LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR: ¿letra muerta?. La importancia de solicitar y dictar medidas coercitivas idóneas
(Aldo Zela Villegas
) SUMARIO I. Planteamiento del problema. II. El mito de la incoercibilidad del hacer. III. La importancia de la adopción de medidas coercitivas. IV. Tipos de medidas coercitivas. V. Las medidas coercitivas en el ordenamiento nacional. VI. Conclusión.
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I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
No suele ser infrecuente que los justiciables se encuentren ante la necesidad de solicitar que un cierto estado de hecho sea repuesto al estado anterior a la violación de su derecho o, por el contrario, solicitar que cierto estado de cosas no varíe en vista del perjuicio irreparable que dicho cambio produciría. En el primer caso estaríamos ante la llamada medida cautelar innovativa, y, en el segundo, ante una medida cautelar de no innovar. Ambas figuras están reguladas en nuestro Código Procesal Civil (artículos 682 y 687) de forma expresa, aunque (como explicaremos más adelante) de manera incompleta. Igualmente este tipo de medidas cautelares son de uso corriente en la judicatura. Por citar algunos ejemplos, podemos mencionar los casos en que se pretende la demolición o reparación de una obra que amenaza ruina, la reposición en el centro de trabajo mientras dure el proceso en los casos de despido nulo, la prohibición de contaminar en defensa del medio ambiente, etc. Ahora bien, cabe preguntarnos: ¿cómo es que se actúan este tipo de medidas?, ¿qué sucedería si el demandado no acata la orden judicial? Estas son preguntas de vital importancia para el buen funcionamiento de las medidas cautelares, pero que en la gran mayoría de casos o se pasa por alto o no ha merecido la atención debida, tanto del lado de los juristas como de los juzgadores. Y por su parte, la norma ante estas preguntas se sume en el más profundo silencio. Efectivamente, las normas procesales se limitan a establecer que este tipo de medidas cautelares (innovativas y de no innovar) son procedentes, pero no establece mecanismo alguno por el cual dichas medidas deben hacerse efectivas, lo que resulta un serio vacío legal.
Lo que suele ocurrir en la práctica es que los justiciables (mejor dicho, sus abogados) se limitan a solicitar la (mera) declaración de ilicitud de un acto y los jueces se limitan a pronunciarse en ese sentido. Así, por ejemplo, las resoluciones cautelares se limitan a señalar: “FUNDADA la solicitud de medida cautelar de no innovar y se dispone se conserve la situación de hecho y, en consecuencia, se suspenda el lanzamiento”; o “FUNDADA la solicitud cautelar y, en consecuencia, que la demandada se abstenga de continuar la construcción de su planta industrial ubicada en los Pantanos de Villa” (esta última resolución recaída en el famoso caso Luchetti). Sin embargo, como ya se puede colegir, esta simple declaración no resulta ni medianamente adecuada. ¿Qué sucedería si, en los casos propuestos, se lleva a cabo el lanzamiento o se continúa con la construcción de la planta industrial contrariando la resolución cautelar? Las resoluciones cautelares, al no haber prevenido sanción alguna ante el incumplimiento, en realidad no están vinculando al demandado. Esto se debe a que (de conformidad con el principio de legalidad) solo pueden aplicarse las sanciones que han sido previamente establecidas. En otras palabras, si el demandado incumple la orden cautelar lo más probable es que “no pase nada”. De hecho, el abogado de la parte demandada bien podría decirle a su cliente que “de nada debe preocuparse”, que no tiene por qué cumplir la orden judicial si no quiere, puesto que ni el ordenamiento procesal, ni el juez, en su resolución, han contemplado sanción alguna para su incumplimiento. Conclusión esta última que, por supuesto, no puede ser admitida.
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CUADRO
La omisión del apercibimiento señalada, en este tipo de fallo cautelar, es una invitación al incumplimiento y una afrenta al derecho a la tutela judicial efectiva. ¿Cómo es que se origina este problema?, ¿cuál sería una alternativa válida de solución para dotar a las resoluciones cautelares de verdadera eficacia?
Empecemos señalando brevemente las posibles causas de esta problemática para luego llegar a proponer algunas alternativas de solución posible según nuestro propio ordenamiento procesal.
II. EL MITO DE LA INCOERCIBILIDAD DEL HACER
Durante mucho tiempo el aforismo latino “
nemo ad precise factum cogi potest”
(nadie puede ser compelido a prestar su hecho) llevó a sostener a diversos juristas que la obtención de cualquier prestación de hacer o no hacer era inviable. La argumentación que se daba al respecto parecía,
prima facie
, coherente: si no se contaba con medios idóneos para obtener que una persona cumpliera con una prestación de hacer o de no hacer, entonces dicho tipo de prestaciones eran incoercibles. No obstante, esta aparente “incoercibilidad del hacer” no resulta siendo más que un mito. La problemática que venimos abordando encuentra su cenit en la experiencia francesa donde la incoercibilidad del hacer fue expresamente recogida por el célebre Código Napoleónico, aunque el problema de la incoercibilidad del hacer en Francia, en realidad, fue un tema esencialmente político. En Francia, durante el “
Ancien Régime”
, los “
Parlaments”
(órganos judiciales) emitían condenas del más variado contenido. La obediencia de las órdenes judiciales estaba asegurada por la amenaza de graves sanciones pecuniarias y penales. Sin embargo, este tipo de medidas era visto con hostilidad por la conciencia popular. Posteriormente, la supresión del poder de los “
Parlaments”
se expresó también en el “
Code”
Napoleónico. La incoercibilidad del hacer reduce el poder de los jueces y afianza la desconfianza política hacia ellos, y se opta por la tipicidad de los medios de ejecución. El juez es privado así del importante margen discrecional que le ofrecían los medios coercitivos. Por su parte, la doctrina de su tiempo avaló la privación de estos poderes. De esta manera, se explica el origen del mítico artículo 1142 del “
Code”
(1)
y de la idiosincrasia de una codificación que buscaba impedir cualquier reviviscencia del “
Ancien Régime
”.
Durante la época de Napoleón, los jueces, que habían sido educados en el ambiente del “A
ncien Régime”
, no estaban dispuestos a ceder el poder que había estado garantizado en la vieja práctica judicial. Por ello siguieron expidiendo condenas a hacer, recurriendo al único tipo de medidas que podían utilizar: las sanciones pecuniarias (llamadas “
astreintes”
). La lucha de los jueces por mantener las medidas coercitivas en desmedro de la incoercibilidad del hacer era una lucha por apropiarse del poder que el nuevo orden establecido les había sustraído
(2)
.
De esto podemos deducir que “el “
nemo ad precise factum cogi potest
” no expresa un abstracto principio de la razón, válido para todos los tiempos y todos los países, sino que representa el resultado de una específica evolución histórica que ha conducido a un sistema jurídico determinado al rechazo de las medidas ejecutivas indirectas sobre la persona del deudor de obligaciones de hacer”
(3)
.
Como puede observarse, la incoercibilidad del hacer resulta siendo poco más que un espejismo que no ha tenido plena vigencia, ni siquiera en el país que más lo propugnó y lo divulgó al resto de ordenamientos. El hecho de que no contemos con mecanismos expresos de actuación de medidas cautelares que contengan mandatos de hacer o no hacer tiene, sin duda, su origen en las reminiscencias de un supuesto principio de incoercibilidad del hacer.
III. LA IMPORTANCIA DE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS COERCITIVAS
Se presenta entonces el siguiente problema: ¿cómo exigir el cumplimiento de una prestación infungible (personalísima) impuesta por una medida cautelar?, ¿cómo coaccionar la voluntad del individuo? La respuesta de la doctrina moderna ha sido unánime: el uso de medidas coercitivas se hace hoy indispensable. Las llamadas medidas coercitivas se vuelven el único medio de actuación de las resoluciones que impongan acatar una determinada prestación infungible. Podemos definir, entonces, a las medidas coercitivas como aquellos mecanismos de presión psicológica dictados por el juzgador con la finalidad de compeler, a un determinado sujeto, al cumplimiento de una orden judicial.
El hecho de que las medidas cautelares de innovar y de no innovar hayan sido expresamente reguladas representa, de por sí, un gran avance hacia un tutela realmente efectiva de los derechos; sin embargo, la omisión respecto de su ejecución (
rectius
: actuación) las vuelve en realidad “letra muerta”. No solo el legislador y los juzgadores se olvidaron de establecerla, sino también los justiciables se olvidaron de solicitarla.
Ya no puede pensarse que la ejecución forzada es suficiente en la mayoría de casos, pues como afirma el jurista italiano Proto Pisani, cuando una resolución judicial contiene una orden de no hacer o de hacer la actuación de la misma no podría ser garantizada por las formas típicas de ejecución forzada, sino por las llamadas medidas coercitivas con el propósito de estimular el cumplimiento espontáneo del obligado
(4)
. De este modo, no debe quedar duda que en la misma resolución que admite una medida cautelar innovativa o de no innovar se debe determinar “bajo apercibimiento” cuál o cuáles son las medidas coercitivas necesarias para conminar al demandado a cumplir.
IV. TIPOS DE MEDIDAS COERCITIVAS
Estas medidas pueden ser clasificadas en medidas coercitivas reales, o medidas coercitivas personales:
1. Medidas coercitivas reales
: Estas consisten en la afectación del patrimonio del deudor en forma de multas compulsivas diarias o acumulativas (conocidas en el Derecho francés, donde tienen su origen, como
“astreintes”
).
2. Medidas coercitivas personales:
Esto significa que el juez puede incluso imponer la prisión civil a aquellos sujetos que se nieguen injustificadamente a cumplir con la prestación a su cargo que les ha sido impuesta por un mandato judicial. Es esta la opción por la que se han inclinado los ordenamiento adscritos al
common law
en que son conocidas como “
contempt of court
” o “desacato a la corte”.
V. LAS MEDIDAS COERCITIVAS EN EL ORDENAMIENTO NACIONAL
Ahora bien, ¿se puede justificar el uso de este tipo de medidas en nuestro ordenamiento? Sin duda el cumplimiento o no de las mandatos cautelares no pueden estar sujetos al mero arbitrio del obligado. En este orden de ideas, el uso de medidas coercitivas no es una simple discusión teórica o dogmática de conveniencia, sino una necesidad si es que se quiere un cabal funcionamiento de las instituciones ahora en examen. Entonces, ¿cómo podemos justificar la aplicación de medidas coercitivas en el ámbito civil?
Como habíamos mencionado, nuestro Código Procesal Civil en la sección relativa a las medidas cautelares no hace ninguna referencia a la manera en que se deben ejecutar los mandatos que contienen prestaciones de hacer o no hacer infungibles (lo que, por supuesto, amerita de por sí un cambio legislativo). Sin embargo, en el capítulo dedicado a las facultades del juez, el artículo 53 del mismo código establece: “Facultades coercitivas del juez.- En atención al fin promovido y buscado en el artículo 52, el juez puede:
1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión.
La multa es establecida discrecionalmente por el juez dentro de los límites que fija este código, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene justificación; y
2. Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia.
En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el juez decidirá la aplicación sucesiva, individual o conjunta de las sanciones reguladas en este artículo”.
El artículo mencionado parece resolver todos nuestro problemas; sin embargo, a decir verdad, en dicho artículo se concibieron las facultades coercitivas de los jueces como medidas disciplinarias destinadas únicamente a reprimir la desobediencia intraprocesal (es decir, con ellas se trata de corregir el comportamiento de la partes o terceros en el desarrollo del proceso)
(5)
, en vez de servir como un mecanismo de actuación de resoluciones judiciales. A pesar de esto, este artículo (tan poco usado) podría ser utilizado de forma análoga para la actuación de resoluciones. De manera similar, nuestro novísimo Código Procesal Constitucional en su artículo 22 permite expresamente a los jueces el uso de las medidas coercitivas aunque (y es este su principal defecto) solo limitadas a la actuación de sentencias y no de medidas cautelares, repitiendo el vacío existente en el Código Procesal Civil. Una vez más, creemos que no habría mayores inconvenientes en utilizar el artículo 22 citado por medio de la analogía, para los casos de medidas cautelares civiles.
Por otra parte, el uso de medidas coercitivas personales (como el caso de la llamada prisión civil) resulta más problemático. Sin duda, el hecho de que el juez dicte sus mandatos “bajo apercibimiento de detención” tendría una fuerza coactiva mayúscula que aseguraría el cumplimiento de la orden respectiva. No obstante, según una autorizada opinión este remedio no existiría en nuestra legislación: “Su inclusión no está en manos del poder creador del juez, no se pueden aplicar ni interpretación extensiva ni por analogía. En definitiva, su inclusión en nuestro sistema está en manos del legislador”
(6)
. Esta misma conclusión se deriva del hecho que, si bien el proyecto de Código Procesal Constitucional sí establecía expresamente la figura de la prisión civil para el cumplimiento de sentencias, dicha medida fue descartada por el legislativo. Por otro lado, debe tenerse presente la diferencia entre esta figura y la amenaza de una futura denuncia penal. De hecho algunos jueces suelen establecer como apercibimiento “la denuncia penal por inobservancia del mandato judicial”; sin embargo, esta amenaza de un futura sanción penal apenas si satisface las expectativas del justiciable
(7)
, no solo por su incierta aplicación sino también porque en los pocos casos en que se ha intentado hacer efectivo este apercibimiento, muchos fiscales han descartado que sea factible siquiera iniciar la “acción” penal, puesto que (según su razonamiento) por mandato constitucional no cabe prisión por deudas u otro tipo de obligaciones (aunque estén contenidas en resoluciones judiciales). Esto último es, una vez más, reminiscencia del antiguo principio de incoercibilidad del hacer.
De lo que sí no se puede dudar es del uso de multas dinerarias a manera de sanción por el incumplimiento de una resolución judicial. Así también, el contenido de la respectiva multa debe ser acorde con cada caso en concreto, teniendo siempre como finalidad el lograr coaccionar al obligado al cumplimiento espontáneo de sus deberes. De este modo, el contenido de las multas resulta tan variable como la medida cautelar misma. Así, por ejemplo “volviendo a los casos antes propuestos”, sería necesario que el fallo expresamente se redacte indicando “FUNDADA la solicitud cautelar y en consecuencia que la demandada se abstenga de continuar las construcción de la planta industrial ubicada en los Pantanos de Villa bajo apercibimiento de aplicársele una multa dineraria de 100 URP por cada día de incumplimiento”. Solo de esta manera se aseguraría realmente el cumplimiento de la orden cautelar.
Por otra parte, ¿cuál debería ser el destino de lo recaudado por las multas coercitivas? Queda claro que, en realidad, el peticionario de la medida cautelar no tiene un interés directo en la suma dineraria producto del incumplimiento. Esta solo podría entregársela al peticionario en calidad de “premio consuelo” por no haber logrado la satisfacción (provisional) de su interés, a pesar de haber obtenido una medida cautelar fundada; sin embargo, dichas sumas (conforme viene sucediendo en los casos del artículo 53 del Código Procesal Civil y como expresamente lo indica el artículo 22 del mismo Código) son ingresos propios del Poder Judicial. Esta, por supuesto, es producto de una decisión legislativa que podría variar en el futuro.
VI. CONCLUSIÓN
Cuando un justiciable tenga la necesidad de solicitar una medida cautelar innovativa, de no innovar o genérica que tenga como objeto una prestación infungible debe indicar siempre la medida coercitiva que considere acorde con su pedido. Lo idóneo sería solicitar como apercibimiento la sanción de fuertes multas dinerarias progresivas o acumulativas por cada día de incumplimiento. Por supuesto, el apercibimiento puede ser variado por el juzgador dependiendo de cada caso en concreto, pero sin perder de vista la protección del derecho que se busca tutelar en el proceso.
NOTAS:
(1) En este sentido: CHIANALE, Angelo. “Diritto soggetivo e tutela in forma specifica”. Giuffrè. Milán, 1993. Pág. 79. Dicho artículo decía (y dice, pues aún está vigente) textualmente lo siguiente: “Toda obligación de hacer o de no hacer se resuelve en daños e intereses en caso de inejecución de parte del deudor”.
(2) CHIANALE, Angelo. Op. cit. Pág. 61.
(3) CHIARLONI, Sergio. “Misure coercitive e tutela dei diritti”. Giuffrè. Milán, 1980. Pág. 59.
(4) PROTO PISANI, Andrea. “Appunti sulla giustizia civile”. Caducci. Bari, 1982. Págs. 47 y sgtes.
(5) En este sentido: ARIANO DEHO, Eugenia. “Apuntes sobre las medidas coercitivas”. En:
Cathedra,
Nº 7. Lima, diciembre, 2000. Pág. 195.
(6) MONROY PALACIOS, Juan José. “La tutela procesal de los derechos”. Palestra. Lima, 2004.
Pág. 176.
(7) En este sentido: ABAD, Samuel. “El proceso constitucional de amparo”. Gaceta jurídica. Lima, 2004. Pág. 517.