¿CUÁNDO ESTAMOS ANTE EL DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA?

(

Luis Alberto Tisnado Solís ^(*) )

SUMARIO: I. Introducción. II. Artículo 13 del Código Penal peruano. 1. Algunas apreciaciones sobre el tipo objetivo del delito de omisión impropia. III. Algunas apreciaciones sobre el tipo subjetivo del delito de omisión impropia. 1. Omisiones impropias dolosas. 2. Omisiones impropias imprudentes. IV. Comentario a determinadas sentencias del tribunal supremo español vertidas sobre el delito de omisión impropia. 1. Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, RJ 1999/1705. Delitos analizados, lesiones dolosas, homicidio imprudente y homicidio doloso. 2. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 1998, RJ 1998 47. Delito: Abusos sexuales. 3. Sentencia de fecha 29 de setiembre de 2001, RJ 2001/8515. Delito ecológico.

MARCO NORMATIVO:       •       Código Penal: art. 13.

      I.     INTRODUCCIÓN

      El presente artículo aborda el estudio y análisis de una figura jurídica penal que ha sido capaz de engendrar amplia discusión en la dogmática jurídica penal: El delito de comisión por omisión u omisión impropia, tipificado en el artículo 13 del Código Penal peruano.

     Sabíamos que al abordar este tópico, necesariamente nos ibamos a encontrar con algunos puntos muy discutidos, a tal nivel que el jurista español Gimbernat Ordeig comenta que lo único seguro en los delitos impropios de omisión es que no hay nada seguro; pero como es menester seguir investigando y dado que para el desarrollo del conocimiento jurídico no existe límite alguno, haremos pues un estudio y análisis sobre algunos tópicos desarrollados en el ámbito de la literatura penal concernientes al delito de omisión impropia.

     Empezaremos con la descripción del artículo 13 del Código Penal peruano (desde ahora C.P.) para luego volcarnos sobre las discusiones en la dogmática jurídica penal acerca de aquellos puntos relacionados a la apreciación del tipo objetivo y subjetivo de los delitos de comisión impropia, y algunas cuestiones relevantes que pertenecen a la parte general del Derecho Penal, como es la imprudencia en los delitos de omisión impropia, terminando por comentar y explicar algunas sentencias del Tribunal Supremo español emitidas en torno a estos delitos.

      II.     ARTÍCULO 13 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO

      El Código Penal peruano de 1991 establece una cláusula general respecto de la comisión por omisión, y para lo cual parece oportuno dar a conocer el tenor literal del precepto, objeto de comentario:

     “Artículo 13.- El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:

      1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo, o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo.

     2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada”.

     De la regulación contenida en el artículo 13, se observa claramente la existencia de determinados presupuestos básicos que configuran la estructura típica del delito de comisión por omisión: la posición de garante por un lado y, por el otro, la relación de causalidad entre la omisión y la realización del tipo penal mediante un hacer; siendo estos dos elementos particulares necesarios para la imputación objetiva. Junto a estos dos requisitos legales, la dogmática penal moderna señala además que es necesario que se den otros presupuestos típicos como es la posibilidad de actuar y la existencia de una situación típica.

      1. Algunas apreciaciones sobre el tipo objetivo del delito de omisión impropia

     1.1. La posición de garante y sus fuentes

     La posición de garante no es sino aquella situación que ocupa un sujeto que le hace constituirse en garante de que el resultado dañoso no se produzca. Constituye un elemento definidor para la estructuración típica del delito de comisión por omisión (1) , de tal manera que solo aquel sujeto que se encuentra en un especial deber de garante de evitación del resultado podrá ser autor del delito de comisión por omisión. Y al decir que existe un especial deber, la posición de garante cumple un papel seleccionador respecto a la clase de sujetos cuyas omisiones integrarán el tipo de comisión por omisión. Luego, de no existir un especial deber de garante o sobre quien no pesa la obligación jurídica de garantizar (por ejemplo, que la muerte no se produzca como consecuencia de no llevar a cabo la conducta a la que está personalmente obligado, encontrándose en la posibilidad de realizarlo), opera solo el deber genérico de socorrer (2) .

     El Tribunal Supremo español condenó, mediante sentencia del 27/06/97, por un delito de comisión por omisión a los padres de un menor, pertenecientes a los Testigos de Jehová. El niño de 13 años murió al no autorizarse la transfusión de sangre. Recoge la sentencia:

     “Los padres que se encontraban en el ejercicio de la patria potestad, estaban en posición de garante de la salud de su hijo, correspondiéndoles el deber moral (sic) y legal de hacer todo lo que fuera posible para hacer efectivo dicho deber, en aras de evitar cualquier situación que ponga en peligro su salud o su vida, estando obligados a proporcionar a un hijo la asistencia médica que hubiere precisado… los padres al no autorizar la transfusión de sangre, no evitaron, como les era exigido, un resultado de muerte, que de haberse prestado su consentimiento no se hubiera producido”.

     Empero, se impuso una pena inferior en dos grados a la señalada por la ley. Esto en razón al disturbio psicológico derivado del aludido orden de valores y principios religiosos que merman la capacidad de culpabilidad del sujeto (3) .

     Sin embargo, el Tribunal Constitucional español anuló la sentencia emitida por el Tribunal Supremo, que condenaba a dichos padres por el delito de homicidio en su modalidad de comisión por omisión, fundamentándose en que la actuación de los recurrentes se encontraba amparada por un derecho fundamental como es el derecho a la libertad religiosa, consagrada en el artículo 16.1 de la Constitución española, puesto que el respeto a sus principios y valores religiosos es un valor superior –en este caso para los Testigos de Jehová a la propia vida, según el máximo interprete de la Constitución española. Señala el Tribunal que a pesar de contar solo con 13 años de edad, no tenía por qué ser representado por sus padres, pudiendo él mismo oponerse a la intervención médica (transfusión de sangre), siendo relevante el interés del menor, a pesar de estar en juego el valor de la vida. En definitiva, tanto el menor como sus padres eran titulares de ese derecho fundamental, vulnerado por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, pero que terminó por anularse por parte del Tribunal Constitucional.

     Por otro lado, un cierto sector doctrinal fundamenta la comisión por omisión sobre otros tópicos. Así, pues, para Gimbernat la comisión por omisión puede darse cuando existen ciertos responsables de controlar focos de peligro previo, los mismos que se encuentran obligados a tomar las precauciones necesarias para evitar un resultado nocivo. Por ejemplo, aquellos sujetos obligados a cuidar y vigilar los tendidos eléctricos, aquellos encargados de controlar obras de construcción. Entonces, se llega a configurar el tipo delictivo de la comisión por omisión cuando el sujeto se encuentra obligado a “controlar ciertos focos de peligro previo”. Luego, para este autor, no habría comisión por omisión cuando el sujeto no actúa o deja de actuar ante la concurrencia de un peligro repentino e inesperado (por ello no respondería por este delito la mujer que no ayuda a socorrer a su marido cuando repentinamente sufre un ataque cardíaco).

     Por otro lado, Gracia Martín (Comentarios al Código Penal. Parte especial I. Pág. 75) y Silva Sánchez (El delito de omisión, concepto y sistema), señalan que la posición de garante y la realización de una acción omitida hubiera evitado el resultado, son criterios insuficientes. Solo se podrá hablar de comisión por omisión si es que es directamente subsumible en el tipo de la parte especial. No se puede deducir otra cosa de la exigencia del tipo delictivo, de que para equiparar la comisión a la acción, aquella tenga que equivaler a esta “según el texto de la ley” pues por este solo cabe entender el sentido de la parte especial. Ahora, para estos autores, si una comisión es directamente subsumible en el tipo de la parte especial, entonces una disposición general de la comisión por omisión resulta superflua (4) . Nuestro artículo 13 no hace referencia a que la comisión tendrá que equipararse a la acción según el texto de la ley, como sí lo prescribe el Código Penal español en su artículo 11, que de alguna u otra manera hace una construcción doctrinal y jurisprudencial de la comisión por omisión bajo la siguiente fórmula legal: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivale, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar y b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.

     Creemos que, a tenor de la regulado en el artículo 13 del C.P.P, no se puede llegar a establecer la estructura del delito de comisión por omisión dejando a la posición de garante dentro de un plano superfluo. De tal manera que, incluso existe posición de garante y luego su omisión llegaría a integrar el tipo delictivo de comisión por omisión si es que se trata de un foco de peligro que nace repentinamente (la mujer no socorre a su marido cuando este sufre un ataque al corazón). Aunque para Gimbernat, en este caso, no se llegaría a prefigurar el tipo delictivo de comisión por omisión, puesto que el sujeto se encuentra obligado de actuar cuando se encuentra en la responsabilidad de controlar ciertos focos de peligro previo, y no aquellos que surjan repentinamente; posición que al final y personalmente no compartimos.

      1.2. Fuentes de la posición del garante

      La pregunta que quizá nos hacemos es la siguiente: ¿Debe la ley determinar, en forma restringida, cuáles son las fuentes de posición de garante?

      Los que, partiendo de una concepción formalista, opinan que es conveniente hacerlo, lo hacen en homenaje a la precisión y para no arribar de esta manera a una inseguridad jurídica que se incrustaría en nuestra sociedad si es que partimos de otras concepciones (como las teorías materialistas que tratan de explicar la posición de garante concurriendo a criterios materialistas: asunción voluntaria, relaciones de comunidad de vida, control de ámbitos de peligro). Cabe recalcar que lo dicho es la opinión de aquellos que defienden la posición de garante, desde un punto de vista puramente formalista.

     Nuestra legislación penal ha adoptado al momento de determinar y decidir sobre los puntos de la posición de garante las teorías formalistas, los mismos que afirman que las fuentes de la posición de garante deben estar tipificadas en forma restrictiva en la propia normativa penal. Del artículo 13 del C.P. se puede observar claramente que las fuentes de la posición de garante son: la ley, el contrato y el actuar precedente.

     Pero si partimos de una concepción tan formalista de la posición de garante, de esta manera se está haciendo una excesiva restricción del círculo del ámbito de la garantía, conduciendo a fomentar el egoísmo y la insolidaridad social.

     Por estos motivos razonables, el jurista alemán Armin Kaufmann hace un planteamiento de la posición de garante, partiendo de las teorías funcionales aduciendo que lo más importante es la relación funcional existente entre el sujeto y el bien jurídico.

     Mir Puig, siguiendo esta concepción funcional-materialista hace saber que la posición de garante se da cuando el sujeto se encuentra en una específica función de protección del bien jurídico afectado o una función personal de control de una fuente de peligro (5) .

     Aquel sector doctrinal que defiende estos criterios funcionales de las fuentes de la posición de garante, aduce que existen determinados supuestos que se dan en la vida real –la convivencia de facto, relaciones entre homosexuales por ejemplo– los mismos que, no estando regulados en el precepto normativo como fuente de posición de garante, la más mínima sensibilidad jurídica-social la cataloga como tal. Por eso Muñoz Conde señala que si hacemos referencia a las concepciones formalistas, las fuentes de posición de garante, en estos casos, dificultan la responsabilidad en comisión por omisión a los casos de convivencia de hecho, puesto que, según estas teorías formalistas, se aceptan solo tres supuestos de posición de garante: el contrato, el deber jurídico de actuar (que le corresponde a los padres, tutores) y la injerencia; cuando en realidad existen otras fuentes de posición de garante, que son explicadas por las teorías funcionales, lo cual analizaremos más adelante. Piénsese por ejemplo en el caso particular de la convivencia, donde uno de los convivientes sufre un accidente y el otro lejos de recurrir en su salvaguardia, se aleja del lugar sin prestarle una debida atención. En este caso el comportamiento omisivo de uno de los convivientes de dejar que su pareja pierda la vida por no prestarle su debida atención, estando en posibilidades de hacerlo, ¿integraría el tipo delictivo de comisión por omisión o simplemente llegaría a configurar el delito de omisión de deber del socorro? Optamos por la primera opción.

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      Nadie duda acerca de la importancia que tienen las fuentes de la posición de garante derivadas del ordenamiento jurídico, pero estamos convencidos de que debe valorarse también desde una perspectiva materialista, donde los operadores del Derecho tendrán que buscar los restantes elementos materiales que fundamentan la posición de garante.

     La principal crítica que se hace a esta visión material de conjunto de la posición de garante es que deja de lado la necesidad de que el deber de respuesta esté jurídicamente impuesto y que al encarar este tema carece de precisión y rigurosidad debido a que tratan de extender la posición de garante hasta el infinito, incrustando en la sociedad una elevada dosis de inseguridad jurídica.

     Nuestra posición es que lo más conveniente es buscar un punto de equilibrio que trate de enlazar ambos extremos distantes, por tal razón, las fuentes de la posición de garante pueden ser de variada naturaleza: ley, contrato, injerencia, relaciones esenciales de comunidad, la asunción de la función de protección y vigilancia de las fuentes de peligro.

     En relación a estas situaciones fácticas, en España, mediante una sentencia del Tribunal Supremo, del 18 de diciembre de 1996, se condenó por un delito de corrupción de menores a los dos acusados por permitir que en su casa, y ante diversas personas, se obligará a su sobrino menor de edad desnudarse y a realizar determinadas prácticas sexuales; el Alto Tribunal entendió que los tíos del menor eran garantes de la no realización del tipo penal, provenientes de los lazos familiares que los padres de aquel depositaban a estos (estrecha vinculación familiar y el grado de dependencia).

      1.3. Función de protección de bienes jurídicos

     Dentro de la doctrina alemana se reconoce que existen determinados supuestos en donde un bien jurídico va a ser sometido a la estricta vigilancia y control por parte de un sujeto, esto en razón a una estrecha vinculación familiar, por una asunción voluntaria, estrecha relación de comunidad, o por el deber de control de una fuente de peligro.

      1.3.1. Por vínculo jurídico

     En nuestro Código Civil figura una sección que regula el área del Derecho de Familia, la misma que estipula concretos deberes legales de protección –los padres se encuentran investidos de determinados deberes, pues, por la patria potestad están obligados a la vigilancia y protección de sus hijos menores–; aquí estamos ante la presencia de una estrecha vinculación familiar. Pero en el Derecho comparado también se reconoce como fuente de deberes de garante las estrechas relaciones de comunidad. Por eso también cabe afirmar que en las convivencias de facto, en las relaciones entre homosexuales, existen deberes de protección y cuidado entre sus integrantes. Pero, ¿por qué afirmar que en estos casos existe posición de garante, si estos no se encuentran expresamente tipificados dentro del artículo 13 del C.P.P como fuente de posición de garante? Aquí lo relevante es que a causa de la confianza recíproca se originan situaciones de dependencia de una persona respecto a la otra. Luego, el juez al momento de calificar la existencia de la posición de garante tendrá que evaluar dos extremos: la relación de dependencia y el contenido real de esa comunidad de vida.

     Por eso, lo más decisivo es la existencia aparte de una verdadera comunidad de vida, de una dependencia absoluta de una persona respecto de otra. Así podrán tener posición de garante los cónyuges, hermanos, o incluso familiares en sí más lejanos; pero, que en el caso particular, por la existencia de una estrecha comunidad de vida, ostentan tal calidad. Lógicamente, cuanto más se aleje la relación familiar, mayores precauciones deberán tomarse para estimar la comisión por omisión (6) . Por estos motivos, llevando esta posición hasta las últimas consecuencias, también se podrán considerar como fuentes de posición de garante, en los casos de convivencias de facto o en las relaciones homosexuales, aun cuando en este último supuesto resulte bastante discutible.

     En una sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 27 de octubre de 1997, se condenó a un hijo como autor de un delito de homicidio en su modalidad de comisión por omisión. Los hechos concretos consisten, resumidamente, en el fallecimiento de una mujer de avanzada edad, por falta de los cuidados más elementales por parte de un hijo, del cual dependía para todos los actos de la vida, al estar postrada en la cama. Al hijo se le condenó como autor de un delito de homicidio por omisión impropia. Interpuesto recurso de casación por parte de la defensora del condenado, el Tribunal Supremo razona que en este caso: un comportamiento omisivo provocó el círculo de deterioro físico que dio lugar inicialmente a un proceso de descomposición en vida y finalmente, a la muerte de la madre que dependía exclusiva y absolutamente de los cuidados del hijo .

      1.3.2. Por asunción voluntaria

     Lo importante en la asunción voluntaria de protección de un bien jurídico, se encuentra reflejado, por un lado, por el factor de confianza, de manera que a un sujeto se le podrá imputar penalmente por la producción de un resultado nocivo, y catalogar como suya la obra, porque el otro sujeto confía –en caso de crearse algún peligro que amenaza el bien jurídico vida o integridad física– en la asistencia y auxilio ofrecido, sobre todo por sus habilidades o cualidades personales; y es este factor de confianza que lo lleva a la decisión de no tomar otras medidas de precaución; pero por otro lado también es relevante, para la configuración de la asunción voluntaria como fuente de la posición de garante, que se coloque al bien jurídico en una clara situación de dependencia respecto al omitente. Por ello, si por ejemplo se produce un incendio en un centro de estudios y una madre de familia va en auxilio de una niña malherida por las quemaduras, manifestando a los demás su propósito de conducirla el hospital; pero una vez estando solas la deja abandonada en la pista, de tal manera que debido a la falta de atención la niña pierde la vida. Luego, esa conducta omisiva de dicha mujer llega a tipificar el delito de homicidio en su modalidad de comisión por omisión por la situación de dependencia y la asunción voluntaria.

     Pero todavía hay en la doctrina penal aún vigente la posición de tener en cuenta sobre todo el contrato como elemento definidor de la asunción voluntaria de protección de bienes jurídicos. A criterio personal compartimos la idea de aquel sector de la doctrina al afirmar que lo más relevante no es la validez jurídica del contrato, sino la asunción voluntaria del riesgo. Luego, se podrá afirmar, a todas luces, que si bien el contrato firmado entre los padres de un niño y la nana es considerado como nulo, esto en nada obsta para que la nana sea considerada responsable y garante por la integridad física y la vida del niño. Asimismo, la posición de garante puede excepcionalmente prolongarse también más allá del tiempo de validez del contrato, pero sin traspasar los límites del mismo (7) .

     Ahora es importante también establecer una frontera para la exigencia de la conducta. No se le podrá exigir al sujeto el cumplimiento más que de lo aceptado. Cuando la exceda no se le puede exigir más. Por ejemplo: el caso del buen nadador que promete sus auxilios en la excursión, no puede exigírsele que actué si sobreviene un temporal que haría peligrar su propia existencia. Piénsese también en el guía que conduce a unos montañeros, una tempestad se desencadena y el conductor de la excursión manda guarecerse bajo unas seguras rocas; si lo andinistas se niegan y le fuerzan a proseguir, el guía no está obligado a prestar ayuda que ponga en riesgo la propia existencia del “garantizador”, y si omite el auxilio a quien por causa de la tremenda ventisca resbala al borde del abismo, no se le puede hacer responsable (8) .

      1.3.3. Función de control de una fuente de peligro

     La doctrina alemana dominante incluye dos supuestos:

     a. Actuar precedente.

     b. Deber de control de fuentes de peligro situadas en el propio ámbito de dominio.

      a) La figura jurídica del actuar precedente o la injerencia

     Esta figura, tan discutida por la dogmática penal, se da cuando a través de una previa conducta peligrosa se crea un riesgo inminente para otras personas, de tal manera que le corresponde a dicho garante evitar que ese peligro se convierta en lesión.

     Volcándose ya a la discusión en la literatura penal, aquí lo que se debe establecer es cuándo ese comportamiento inicial capaz de generar peligro para un bien jurídico –la vida, por ejemplo– es determinante para fundamentar la posición de garante, y convertir la posterior omisión en el delito de omisión impropia o simplemente pasa a integrar el delito de omisión al deber de socorro cuando no surge la posición de garante.

     Para fines didácticos analizaremos cada uno de los supuestos que puedan darse:

      - Actuar precedente fortuito

     Un sujeto a través de una conducta fortuita produce un accidente en el tráfico rodado, el mismo que venía conduciendo sin infraccionar su deber objetivo de cuidado, respetando las medidas y disposiciones de la circulación de vehículos y seguridad vial. El accidente lo sufre un suicida que se arroja bajo las ruedas de un vehículo.

     A lo sumo, la omisión posterior de dejar gravemente herido a dicho sujeto, dará lugar solo al delito de omisión al socorro. Luego se podrá decir que no integra el tipo delictivo de homicidio en la modalidad de comisión por omisión en razón a que no existe un deber especial de garante ni tampoco podrá responder por lesiones porque simplemente falta el dolo o culpa (9) . De lo que sí no está exento su comportamiento omisivo es que sí llega a tipificar el delito de omisión al deber de socorro, previsto en el artículo 126 de nuestro CP.

     Un importante sector de la doctrina exige que la conducta precedente haya ocasionado un peligro próximo, adecuado para la producción del daño lesivo; y de otro lado, que dicha conducta antecedente capaz de generar un peligro para el bien jurídico sea antijurídica (10) . Por lo que, de ninguna manera se podrá considerar una conducta precedente como antijurídica, si el sujeto actúa obligado en legítima defensa y no acude a ayudarlo; o cuando tal vez actúa en un estado de necesidad, negando en estos casos, la posición de garante.

      - Actuar precedente imprudente

     Este es el caso más discutido por la dogmática penal moderna. Aquí la conducta inicial que crea un peligro para la vida de un sujeto se llega a materializar infraccionando su deber objetivo de cuidado, aumentando de esta manera el riesgo jurídicamente desaprobado por el ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, una persona que, conduciendo a velocidad excesiva –superando, de esta manera, los riesgos permitidos–, atropella a otra, abandonándola posteriormente sin brindarle la debida asistencia médica

     Nuestro artículo 13 del C.P. afirma la comisión por omisión “Cuando se crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo”. De acuerdo a una interpretación literal, se podrá llegar a la conclusión que todo actuar precedente, incluso el imprudente, podrá llegar a configurar una posición de garante, puesto que el artículo 13 de nuestro Código Penal solo exige la creación de un peligro inminente, sin distinguir si dicha conducta precedente fuere de naturaleza dolosa o imprudente. Por eso, si el sujeto actuó sin dolo o sin imprudencia, no se le podrá imputar objetivamente la producción de ese resultado y catalogar como suya la obra, de manera tal que no podría decirse que el omitente es el que haya creado un peligro propio para producirlo.

      - Actuar precedente doloso

     Si la conducta inicial que crea un peligro para la vida es dolosa, la omisión posterior llegará a configurar el tipo delictivo de comisión por omisión en el delito de homicidio si es que se llega a producir la muerte, v.gr., aquel que atropella a una persona con la conciencia y voluntad de lesionarle y posteriormente lo abandona sin brindarle la debida asistencia médica. Dicho sujeto responderá por el delito de lesiones dolosas en concurso con el delito de homicidio en su modalidad de comisión por omisión, esto en razón a la posición de garante que ostenta.

      b) Deber de control de fuentes de peligro situadas en el propio ambiente de peligro

      Se encuentran en posición de garantes, aquellas personas que poseen en su esfera de dominio una fuente de peligro por bienes jurídicos, teniendo el deber y la responsabilidad que dicho peligro no se llegue a concretizar. La razón consta en que la gente debe poder confiar en quien ejerce el poder de disposición en un determinado ámbito o en un espacio delimitado, abierto a otros, para que controle los riesgos que pueda derivarse de ese sector, ocasionados por estados o situaciones peligrosas, con animales, instalaciones, equipamiento.

      1.4. La relación de causalidad

     En la doctrina penal contemporánea es de común opinión exigir para la tipificación de la comisión por omisión, una relación de causalidad hipotética entre la comisión y el resultado. Y se dice que es hipotética, ya que visto desde un plano científico, es imposible llegar a afirmar con exactitud que un resultado hubiera sido causado por un no hacer, por lo que se rechaza mayoritariamente una causalidad de la omisión en el sentido de una producción real del resultado, esto en razón a que la causalidad requiere, como categoría del ser, una verdadera fuente de energía que sea capaz de aportar un despliegue de fuerzas, y esto falta precisamente en la omisión (11) . Por lo tanto, la doctrina recurre a una fórmula similar a la utilizada por la teoría de la equivalencia de condiciones, de tal forma que hay que afirmar la causalidad en un sentido positivo si colocada mentalmente la acción esperada y no realizada por el ominente el resultado desaparece (no sería causal del resultado si suprimida mentalmente la acción esperada se mantiene el resultado), lo que comprueba que la acción no realizada hubiera impedido el resultado, con una probabilidad rayana en la certidumbre.

     Acertadamente, comenta Cerezo Mir que no en todos los delitos va a existir una relación de equivalencia entre el comportamiento omisivo y la alternativa típica activa. Así por ejemplo, el padre que no impide que violen a su hija, pudiendo evitarlo; o el guardia de seguridad que no evita, pudiéndolo hacer, la comisión de un robo; parece obvio que en tales casos esas omisiones no pueden entenderse equivalentes a la conducta activa, por lo que dichos comportamientos omisivos de ambos sujetos no darían lugar a autoría alguna; pero de lo que sí no están exentas dichas conductas omisivas es que sí llegan a tipificar la complicidad omisiva del delito de violación, por parte del padre, y robo, por parte del guardia.

     Pero como su propio nombre lo indica, estos criterios hipotéticos, sufren dificultades de precisión y no muy pocos problemas acerca de su comprobación. Pues tal como lo acota Quintero Olivares, pensar en que, si el autor se hubiera portado debidamente, lo sucedido hubiera o no acaecido, es entrar en un ámbito de especulaciones abstracto e inseguro, porque puede ocurrir que aun interviniendo hubiera acaecido el resultado y, pese a ello, resulta inapropiado calificar el comportamiento de “correcto jurídicamente” (12) : y es que junto al curso hipotético conectado a la acción omitida, mentalmente interpuesta y que hace desaparecer el resultado, existen otros cursos causales hipotéticos, en los que aun realizándose la acción esperada se hubiera producido el resultado concreto (sujeto atropella a una persona, busca ayuda médica, es llevado al hospital y sufre un accidente produciéndole la muerte).

     Por eso, de ninguna manera se puede afirmar con toda certeza que producida esa acción esperada se hubiera podido evitar el resultado. Por tal razón, la doctrina penal más moderna viene incorporando criterios de imputación objetiva, de manera tal, que solo incurrirá en responsabilidad penal de comisión por omisión aquel que crea o incremente el peligro de lesión del bien jurídico por encima del riesgo permitido.

      III.     ALGUNAS APRECIACIONES SOBRE EL TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA

     1. Omisiones impropias dolosas

      El dolo está integrado, tradicionalmente, por dos elementos:

     - El conocimiento (saber) y la voluntad (querer) de realizar el tipo delictivo. Pero, parece evidente sostener que los delitos de omisión no requieren otro elemento más que el conocimiento de la situación jurídica del deber, dado que en la omisión no puede darse la voluntad de realización del hecho, pues evidentemente este no es ejecutado por el omitente. Por tal motivo, Cerezo Mir afirma que el dolo supone tanto el conocimiento de la situación típica, es decir, de la inminente producción de resultado delictivo, y el conocimiento del modo de evitar el resultado.

      2. Omisiones impropias imprudentes

      Dentro de las peculiaridades del tipo objetivo, en las omisiones impropias imprudentes, el sujeto se encuentra en un especial posición de garante, y el deber objetivo de cuidado. Por lo que, si aquel sujeto que encontrándose en posición de garante, no evita la producción del resultado delictivo por infringir su deber objetivo de cuidado, entonces dicha conducta omisiva culposa, integraría el delito de omisión impropia imprudente. Cerezo Mir afirma que en los delitos imprudentes de comisión por omisión no se evita la producción del resultado delictivo por infringir el cuidado objetivamente debido, el cual puede darse en el enjuiciamiento de la situación típica o en el planeamiento o ejecución de una acción tendente a evitar el resultado (13) .

     Por su parte el profesor Gimbernat, hace un estudio y análisis sobre el delito omisivos impropios imprudentes, conceptualizando su tesis desde una perspectiva jurídica que él mismo denomina “focos de peligro previo”. Gimbernat afirma que el delito culposo de comisión por omisión consiste en no adoptar una medida de precaución a la que se veía obligado, desestabilizándose así un foco de peligro que, si se hubiera aplicado aquella medida, se habría mantenido dentro del riesgo permitido (14) . Entonces, en tales delitos no resulta necesario preguntarse, como hace la mayor parte de la doctrina, si la acción omitida hubiera evitado el resultado, sino únicamente si la omisión de aplicar una medida de precaución ha hecho posible que el foco de peligro superará efectivamente el riesgo permitido.

     Han sido abundantes la sentencias en el Derecho comparado en las que se ha condenado por conducta omisiva imprudente. En España (sent. 29 de diciembre de 1998) se condenó como autor de un delito de homicidio al responsable de un mantenimiento de una máquina que acabó con la vida de un operario, debido a que estaba obligado a adoptar las medidas oportunas para evitar el riesgo de que se produjera un accidente como el que tuvo lugar; su posición de garante al haber creado la situación de peligro ordenando el trabajo, situación que, según la sentencia era conocida por el responsable dadas las circunstancias que concurrían en el supuesto concreto, por lo que la producción de un daño era muy previsible, al alcance del acusado y, por tanto, evitable, de haber hecho algo elemental y sencillo, que a él incumbía singularmente, como avisar al conductor de la otra guía de la ocupación del pasillo.

     Mediante sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001 se condenó por el delito de homicidio por imprudencia leve a cuatro profesionales. El supuesto de hecho es el siguiente: El cirujano, el anestesista, el médico de guardia y el coordinador de determinado centro médico, tras intervenir los dos primeros a una mujer para aumentarle los bustos y agravarse la situación de la paciente, omiten a sabiendas del riesgo para la vida de la misma, el traslado inmediato a centro dotado de medios para atender la situación de aquella, motivando la omisión de los cuatro acusados la muerte de dicha señora.

     Según la sentencia, los cuatro acusados omitieron las acciones que les eran debidas, y no había nada que los restringiera o limitara su capacidad para realizar la acción que omitieron y que les era exigible; todos ellos omitieron los deberes de previsión y cuidado que les eran exigibles.

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     IV.     COMENTARIO A DETERMINADAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL VERTIDAS SOBRE EL DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA

      Teniendo en cuenta la progresiva recepción en nuestro medio del análisis literario que se hace dentro del ámbito penal en el Derecho español, el objetivo principal de este comentario y análisis de algunas sentencias emitidas por el Tribunal Supremo de ese país es contribuir a que sus propuestas y planteamientos en cuanto a esta cláusula general que regula las omisiones impropias sea valorada y conocida en la legislación peruana y de alguna manera fomentar un agudo análisis crítico entre los legisladores y operadores del Derecho.

     A continuación pasemos a observar algunas sentencias emitidas por el Tribunal español en torno al delito de omisión.

      1. Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, RJ 1999/1705. Delitos analizados, lesiones dolosas, homicidio imprudente y homicidio doloso

     Los hechos a que se contrae la presente sentencia, ocurridos el día 3 de marzo de 1996, son los siguientes (en síntesis): Se trata del marido que golpea repentinamente a su esposa en la cabeza, brazos, piernas y tronco, cayendo la misma al suelo y sin que el agresor solicitara ayuda, motivo por el que acabó falleciendo, siendo inútil, el traslado al servicio de urgencias del hospital al día siguiente. La audiencia provincial de Murcia, concretamente un Tribunal Supremo, condenó el acusado como responsable de un delito de lesiones dolosas en concurso ideal con otro de homicidio por imprudencia. Dicha sentencia fue recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, el cual acabó revocando dicha resolución y condenando al acusado como autor de un delito de homicidio en su modalidad de comisión por omisión.

     La representación del condenado recurrió a la casación de la sentencia y el Tribunal Supremo, siendo ponente el Dr. Joaquín Martín Canivell, confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia afirmándose en la misma que el acusado es responsable en comisión por omisión de un delito de homicidio pues la omisión del agente ha determinado la producción del resultado: muerte de la víctima.

     Nuevamente el Alto Tribunal realiza el análisis de los requisitos del artículo 11 del Código Penal español y la concurrencia de los mismos al caso planteado concluyendo que el acusado devino en garante de la evitación del resultado lesivo que la ocasión de peligro había generado.

      2. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 1998, RJ 1998 47. Delito: Abusos sexuales

      De forma muy sintética podemos decir que el supuesto estudiado en esta resolución es la conducta de una madre que, a sabiendas de los abusos que el padre cometía reiteradamente sobre su hija, nada hace por evitarlos u obstaculizarlos, siendo condenada por la audiencia provincial de Oviedo como cómplice del delito en la modalidad de comisión por omisión.

     El Tribunal Supremo entiende que la madre ocupaba respecto de su hija una clara posición de garante, era consciente de su deber de actuar, de su posibilidad de realizarlo, y de las circunstancias que fundamenta dicha posición. En cuanto a lo que se conoce como evitabilidad del resultado, si bien no podría asegurarse que una actuación de la madre hubiera podido evitar los abusos del padre, si que hubiera podido, cuando menos obstaculizar o dificultar su conducta delictiva, por este motivo se le condenó como cómplice.

      3. Sentencia de fecha 29 de setiembre de 2001, RJ 2001/8515. Delito ecológico

      Constituye sin duda una destacada sentencia que tuvo como ponente al magistrado Dr. José Jiménez Villarejo, fundamentalmente por ser la primera que condena a unos determinados responsables políticos –alcalde y dos concejales– como autores en comisión por omisión de un delito contra el medio ambiente.

     El caso concreto objeto de estudio era la conducta omisiva de los procesados, quienes con conocimiento del deficiente funcionamiento de una depuradora y el gravísimo deterioro del medio ambiente producido por los vertidos de aguas residuales de urbanización, incumplieron las obligaciones propias de sus cargos para impedirlo.

      NOTAS:

     (1)     Ver CUADRADO RUIZ, María Ángela. “Posición de Garante”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología . Julio, 2002.

     (2)     Cfr. GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Curso de Derecho Penal español. Parte Especial I” (Coord. Cobo del Rosal). Marcial Pons. Madrid, 1996. Pág. 25.

     (3)     Ver SERRANO GÓMEZ, Alfonso. “Derecho Penal. Parte especial” (Colab. Alfonso Serrano Maíllo). 5ª ed. Dykinson. Madrid, 2000. Págs. 14-15 (sent. 27 de Junio de 1997).

     (4)     Al respecto GRACIA MARTÍN, Luis-José y DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. “Comentario al Código Penal. Parte especial I”. Tirant lo blanch. Valencia, 1997. Pág. 75.

     (5)     MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte general”. 4ª ed. Barcelona, 1996. Pág. 305.

     (6)     MIR PUIG, Santiago. Op. cit. Pág. 309.

     (7)     En este sentido, JESCHECK, Hans. “Tratado de Derecho Penal, Parte general”. Trad. Manzanares Samaniego. 4ª ed. alemana. Granada, 1993. Pág. 567.

     (8)     Ver, JIMÉNEZ DE ASÚA. “Tratado de Derecho Penal III: El Delito”. Lozada. Pág. 425.

     (9)     Cfr. GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. cit. Pág. 29.

     (10)     Ver JESCHECK, Hans. Op. cit. Pág. 568.

     (11)     JESCHECK, Hans. Op. cit. Pág. 562.

     (12)     QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir) y otros. “Curso de Derecho Penal. Parte general. Acorde con el nuevo Código Penal de 1995”. 1ª. ed. Ed. Cedecs. Barcelona, 1996. Pág. 307.

     (13)     Puede verse en CEREZO MIR, José. “Curso de Derecho Penal español. Parte general III. Teoría del Delito”. Tecnos. 2001. Pág. 274.

     (14)     Ver GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “El Delito de Omisión Impropio”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. 2ª época. 1999. UNED.