RÉGIMEN LEGAL DE LAS SOCIEDADES CONCESIONARIAS DE OBRAS PÚBLICAS DE INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS PÚBLICOS (PRIMERA PARTE) (
Richard Martin Tirado (*) )
SUMARIO I. Introducción. II. La concesión administrativa y el marco de actuación de la sociedad concesionaria. III. El modelo previsto en el régimen general del sistema de concesiones y el rol de los actores institucionales. IV. La sociedad concesionaria y los modelos previstos en la Ley General de Sociedades. V. Requisitos exigibles a la sociedad concesionaria. VI. Conclusiones. VII. Propuesta legislativa.
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I. INTRODUCCIÓN
El presente artículo contiene un conjunto de reflexiones sobre un problema que no ha sido abordado en forma sistemática en nuestro ordenamiento jurídico y que resulta de vital importancia para la eficacia de los contratos de concesión.
Pese a que han trascurrido casi tres lustros desde su aparición en nuestro país y que en el camino han existido un conjunto de reformas económicas en la organización del Estado, se advierte que no existe un régimen legal orgánico que regule el funcionamiento de las sociedades concesionarias constituidas para la ejecución de obras públicas y/o la explotación de servicios públicos. En la medida en que ha trascurrido un buen tiempo desde que este tipo de organizaciones vienen operando en el país y no se ha expedido legislación específica sobre el tema, surge la interrogante de conocer si, efectivamente, se hace necesario expedir una legislación especial sobre la materia, o si por el contrario, solo se trata de efectuar algunos ajustes a las bases y los respectivos contratos de concesión.
En nuestra opinión, no basta con efectuar algunos retoques a las bases y a los contratos de concesión. A la luz de lo acontecido en los últimos años, somos de la idea que se necesitan nuevas respuestas a un fenómeno que ha trascendido al enfoque absolutamente administrativo-societario.
Básicamente, se trata de reconocer que en el ámbito de los procesos de infraestructura han existido en los últimos años grandes cambios, los cuales se explican o justifican por diversos factores que no es del caso analizar. Sin embargo, es particularmente curioso que no se haya tomado la pausa necesaria para reflexionar sobre un fenómeno que es intrínseco al propio funcionamiento del sistema de concesiones, como es el caso del régimen jurídico aplicable a las sociedades concesionarias. Precisamente, el objetivo del presente artículo es llamar la atención sobre la necesidad de generar instrumentos legales para la creación y funcionamiento de este tipo de organizaciones, pues, a nuestro juicio, la Ley General de Sociedades resulta insuficiente para abordar la problemática inherente a las organizaciones empresariales surgidas como consecuencia de los procesos de otorgamiento de concesiones sobre obras públicas de infraestructura y de servicios públicos.
El sistema de concesiones tiene un cordón umbilical directo con la forma en la que se deben organizar los inversionistas privados, de cara a una alianza estratégica futura entre el Estado –como titular de un conjunto de activos estatales– y los inversionistas –que han de agruparse en torno a una organización societaria que actuará en calidad de contraparte en el respectivo contrato de concesión–; por ello, es de suma utilidad que se regule el régimen legal de funcionamiento de las sociedades concesionarias con el objeto de delimitar los derechos y obligaciones de cada una de las partes en el contrato de concesión.
No basta, en nuestro concepto, que dichos derechos y obligaciones consten en las bases y en forma muy genérica en los contratos de concesión. A nuestro juicio, se hace hoy en día necesario contar con una legislación básica, que en forma complementaria a lo dispuesto en el TUO de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesión de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, nos permita contar con requisitos mínimos de carácter administrativo que permitan homogenizar su funcionamiento
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En el Perú, el modelo constitucional ha previsto en los artículos 58, 73 y 119 habilitar al Estado para entregar en concesión tanto servicios públicos como obras públicas de infraestructura. El escenario antes descrito ha motivado un régimen asistemático en relación con el funcionamiento de las sociedades concesionarias que, en su condición de contrapartes, celebran contratos de concesión con el Estado en diversos niveles (nacional, regional, local y sectorial). En este sentido, hoy en día nos encontramos con que en función de cada contrato de concesión existen reglas de aplicación específica para el funcionamiento de las sociedades concesionarias, y no la aplicación de un régimen legal uniforme.
En forma contradictoria, con el auge de los procesos de otorgamiento de concesiones, no ha existido un esfuerzo paralelo referido al diseño de un modelo o esquema de organización. Precisamente, cuando más se requería establecer parámetros que regulasen la organización de este tipo de sociedades, menos esfuerzos legislativos se han desarrollado sobre el tema.
II. LA CONCESION ADMINISTRATIVA Y EL MARCO DE ACTUACION DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA
Desde un punto de vista conceptual, se puede afirmar que la concesión administrativa en el ordenamiento jurídico peruano tiene tres acepciones:
a. La concesión como proceso licitatorio,
b. La concesión como acto administrativo, y
c. La concesión como contrato administrativo.
El presente trabajo, busca efectuar algunas precisiones metodológicas sobre la noción contractual de la concesión administrativa. A partir de ello, se buscará establecer las características especiales con las que debe contar toda sociedad concesionaria.
Las tres dimensiones de la concesión administrativa, no se encuentran reconocidas en un texto legal expreso. El artículo 3 del Reglamento del TUO de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, aprobado por el D.S. Nº 060-96-PCM, solo reconoce una de las tres acepciones al precisar que :
“Entiéndase por Concesión al acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurídicas nacionales o extranjeras la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de determinados servicios públicos aprobados previamente (...) por un plazo establecido”.
Desde esta perspectiva legal, solo se debería entender a la concesión como acto administrativo. Sin embargo, la realidad nos demuestra que la concesión forma parte de un procedimiento administrativo especializado, organizado o destinado a cautelar el proceso de selección de un concesionario estatal. A diferencia de otros países, en nuestro ordenamiento jurídico no existe una ley sustantiva que regule el régimen legal de la concesión. Solo contamos con un conjunto de normas que, en función del nivel de gobierno, permite seleccionar a la contraparte del Estado.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que con el proceso de selección del concesionario estatal –materializado en el acto de adjudicación de la buena pro– solo se cumple con una etapa o fase. En rigor, existe una etapa adicional que opera desde la adjudicación de la buena pro hasta la propia celebración del contrato de concesión, la misma que es conocida como el periodo de cierre o ajuste de la operación, en el que finalmente se celebra el contrato de concesión.
La naturaleza especial del proceso de selección del concesionario nos obliga a pensar que el título habilitante, denominado concesión, tiene o participa igualmente de una tercera dimensión, esto es, de una naturaleza contractual. Precisamente, en esta dimensión contractual se advierte la necesidad de evaluar el régimen legal aplicable al funcionamiento de las sociedades concesionarias
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III. EL MODELO PREVISTO EN EL REGIMEN GENERAL DEL SISTEMA DE CONCESIONES Y EL ROL DE LOS ACTORES INSTITUCIONALES
Existen diversas formas de aproximarnos al entorno en el que se desarrollan las sociedades concesionarias. El caso peruano ofrece una veta muy grande de estudio por cuanto, en los últimos años, se han venido desarrollando esfuerzos para consolidar una organización especializada de los procesos de promoción de la inversión privada. Lamentablemente, dicho esfuerzo no ha sido materializado a nivel legislativo.
La promoción de la inversión privada en servicios públicos es una tarea esencial del Estado en los últimos tiempos, debido al déficit en infraestructura básica del país. Siendo ello así, el concurso de la iniciativa privada resulta de vital importancia para superar dicho déficit. El Estado (en todas sus instancias), entonces, debe desarrollar los incentivos y mecanismos necesarios para atraer la inversión privada.
La concepción clásica de los servicios públicos los identifica como de titularidad estatal, esto es, que el Estado mediante un procedimiento legislativo denominado
publicatio
, reserva para sí la titularidad de determinadas actividades económicas en atención a su importancia para la vida en colectividad. Así, tenemos que el Estado como titular del servicio puede entregar su gestión al sector privado, mediante un contrato administrativo denominado concesión.
Los artículos 58 y 73 de la Constitución Política del Estado habilitan al Estado para poder entregar en concesión tanto servicios públicos como obras públicas de infraestructura. Precisamente, una de las notas propias de la concesión administrativa, radica en el carácter
intuito personae
de la misma, de forma tal, que es indispensable conocer
ex ante
y durante todo el periodo de la concesión, quién será la contraparte del Estado.
En este contexto nos interesa destacar dentro del régimen general del sistema de concesiones, como es el funcionamiento de las sociedades concesionarias organizadas al amparo del TUO aprobado por el D.S. N° 059-96-PCM y su Reglamento, el D.S. N° 060-96-PCM.
En nuestro ordenamiento, básicamente se puede afirmar la existencia de un modelo peruano de entrega en concesión de servicios públicos y de obras públicas de infraestructura, el mismo que reconoce a los siguientes actores o participantes institucionales:
a. Agencia de Promoción de la Inversión-PROINVERSIÓN
Fusiona a COPRI, CONITE y a la Gerencia de Promoción de Inversiones de PROMPERU. Es la entidad pública encargada de la elaboración y de la promoción de los proyectos de inversión que el Estado peruano ofrece a los inversionistas privados (nacionales y extranjeros).
NORMAS QUE PRECEDEN A LA CREACIÓN DE PROINVERSION
b. Entidad concedente
El Estado peruano, como titular de los servicios públicos y de los bienes públicos, entrega en concesión los mismos para su aprovechamiento económico, a través de los ministerios, que operan como entidades concedentes
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c. Organismo regulador
Los Organismos o Agencias reguladoras, son los encargados de la fiscalización y supervisión de la actividad de los concesionarios, en la etapa denominada de la “posprivatización”. Tienen un régimen jurídico singular, que alcanza a determinados sectores de la actividad económica: Telecomunicaciones (OSIPTEL), Energía (OSINERG), Saneamiento (SUNASS) e Infraestructura de Transporte (OSITRAN).
d. Sociedad concesionaria
Es la persona jurídica que celebra el contrato de concesión con el Estado peruano y que asume el compromiso de prestar el servicio o de operar la obra pública de infraestructura por un plazo determinado, a cambio del cobro de una contraprestación que se carga a los usuarios, denominada tarifa
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Una vez identificado a los actores institucionales que participan en el proceso, es importante evaluar qué objetivos puede perseguir la constitución de una sociedad concesionaria. Desde esta perspectiva, se puede afirmar que la concesión puede tener dos grandes objetivos:
·
La gestión y prestación de una actividad considerada como servicio público (concesión de servicios públicos)
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·
La construcción, reparación, conservación y explotación de una obra pública de infraestructura, bajo su cuenta propia y riesgo, construida sobre bienes de dominio público, sujeta a un plazo determinado y sometida a un régimen regulatorio en el que el pago de la inversión y costos operacionales se efectúa por los usuarios (concesión de obras públicas de Infraestructura)
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TIPOS DE SOCIEDADES CONCESORIAS
IV. LA SOCIEDAD CONCESIONARIA Y LOS MODELOS PREVISTOS EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
1. Generalidades
A
falta de una normativa expresa sobre la materia, la constitución de una sociedad concesionaria en nuestro ordenamiento jurídico se regula en forma supletoria por la Ley General de Sociedades. Los requisitos a cumplir son aquellos indicados en las bases y en los respectivos contratos de concesión. No se cuenta con un cuerpo legal unitario sobre la materia.
En la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, no se aborda el tema, pues se trata de un asunto especializado. Sin embargo, es evidente que las formas o tipos de sociedades previstas en dicha ley son de aplicación al fenómeno de organización de las sociedades concesionarias. El problema es que estas organizaciones, en su propio funcionamiento, tienen reglas especiales que escapan a la normativa general.
Uno de los supuestos más difíciles de determinar, con respecto al régimen legal aplicable a las sociedades concesionarias, es el relativo a la conveniencia de optar por alguna de las modalidades reguladas en la Ley General de Sociedades. De esta manera, se pueden identificar criterios relativos al capital de la sociedad, número de socios, tipo de constitución, etc., hechos que nos pueden aproximar a la opción por uno u otro tipo de sociedad.
En cuanto al número de socios, podría existir un solo accionista o una pluralidad de integrantes en la estructura del accionariado de la sociedad concesionaria. No debería extrañar la posibilidad de contar con sociedades concesionarias de un solo socio. Esta es la mejor muestra que los tipos previstos en la Ley General de Sociedades no necesariamente se identifican con la forma en que se puedan organizar las sociedades concesionarias.
En cuanto al monto del capital, este podría constituir un elemento relevante para la sociedad concesionaria, que no necesariamente se presenta en la sociedad anónima ordinaria ni en las dos formas especiales previstas en la Ley General de Sociedades.
La tipología o formas que se reconocen en la Ley General de Sociedades para el caso de las sociedades anónimas, nos conducen a problemas de estructuración interna de la sociedad concesionaria, pero no deberían poner en cuestionamiento el uso de este tipo societario como el modelo más adecuado para su constitución y funcionamiento.
Por ello, somos de la opinión de que –al igual que ocurre por ejemplo en el caso de las entidades bancarias, financieras, seguros, e inclusive las propias AFP–sea el propio mandato de la ley que establezca que la sociedad concesionaria debe constituirse bajo la forma de sociedad anónima. En tal sentido, la organización de la sociedad concesionaria deberá seguir en lo que resulta aplicable, las reglas previstas en la Ley General de Sociedades.
Tal como lo indica la Ley General de Sociedades, se permite la constitución de un modelo general o paradigmático de sociedad anónima, a la cual es posible aplicar las disposiciones contenidas en los artículos 50 al 233 de dicho cuerpo legal. En aplicación del principio de autonomía de la voluntad de los socios fundadores de una sociedad, sería legalmente factible constituir una sociedad concesionaria que opere bajo supuestos distintos a los requisitos específicos que se establecen tanto para la Sociedad Anónima Abierta como para la Sociedad Anónima Cerrada.
Para efectos de su denominación no existen reglas específicas de identificación, a diferencia de las dos formas especiales de sociedades anónimas, basta que se añada a la denominación de la sociedad, la sigla S.A. Por la naturaleza de las actividades que adopta la sociedad concesionaria, consideramos que el tipo más adecuado a sus objetivos lo constituye el régimen de la Sociedad Anónima Abierta.
El artículo 249 de la Ley General de Sociedades, establece los requisitos formales para la constitución de una sociedad anónima abierta. En rigor, este tipo de sociedades, esta concebido para sociedades de participación masiva y tiene una gran incidencia de mecanismos de control externos de parte de la CONASEV
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Por la magnitud de los capitales que están en juego en los procesos de otorgamiento de concesiones, reiteramos, la Sociedad Anónima Abierta sería la forma societaria más adecuada a los objetivos y fines que persiguen una sociedad concesionaria
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Sin embargo, es importante evaluar los alcances de la propia Ley General de Sociedades con respecto a la posibilidad de aplicar el régimen de la Sociedad Anónima Cerrada al caso de las sociedades concesionarias
Al respecto, el artículo 234 de la Ley General de Sociedades, establece a la letra lo siguiente:
“La sociedad anónima puede sujetarse al régimen de la sociedad anónima cerrada cuando tiene no más de veinte accionistas y no tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores. No se podrá solicitar la inscripción en dicho registro de las acciones de una sociedad anónima cerrada”
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En nuestra opinión, este tipo de sociedad no es la más adecuada para el funcionamiento de las sociedades concesionarias, pues estas administran grandes flujos financieros, requieren de la presencia activa de inversionistas institucionales que canalizan sus expectativas a través del mercado de valores y, eventualmente, pueden superar el número limitativo de 20 accionistas establecidos en dicho régimen. No obstante ello, es posible rescatar algunos elementos propios de este tipo de sociedades, para el mejor funcionamiento de las sociedades concesionarias, pero ciertamente no son los más relevantes.
V. REQUISITOS EXIGIBLES A LA SOCIEDAD CONCESIONARIA
Los siguientes aspectos podrían incorporarse en una legislación mínima o básica sobre el régimen legal de las sociedades concesionarias:
1. La sociedad concesionaria debe tener un objeto exclusivo
Tal como se ha indicado, a
diferencia de las sociedades anónimas tradicionales que contemplan un estatuto abierto para el desarrollo de todo tipo de actividades, en el caso de las sociedades concesionarias se exige una “exclusividad” del objeto social, a fin de dotar a este tipo de organización de un sentido de especialidad en la gestión de los flujos financieros que se generan en el proyecto de concesión.
Si se permitiera que la sociedad concesionaria pudiera desarrollar cualquier tipo de actividad, sería muy difícil evaluar la rentabilidad del proyecto, lo cual podría repercutir sobre el resto de variables sobre el cual se afirma este.
En efecto, un giro abierto como el que se presenta para las sociedades anónimas ordinarias, no permitiría saber si el proyecto es o no rentable, dado que un conjunto de actividades deficitarias podrían ser compensadas con otras. En buena cuenta de lo que se trata es de poder medir la eficiencia directa del proyecto con criterios objetivos.
Por otra parte, ello podría generar problemas de gestión en la sociedad concesionaria en la medida que podrían existir diversas actividades que distraigan el objetivo principal de la misma, esto es, el desarrollo del proyecto concesionable. No debe olvidarse que en la estructura del proyecto financiero que acompaña al contrato de concesión existen un conjunto de derechos y obligaciones que se activan en función de los flujos financieros previstos en el mismo. Por ejemplo, las garantías de ingreso mínimo o de ingreso máximo del proyecto, garantías contractuales, seguros compartidos, etc., operan en función de flujos financieros; por tanto, es de vital importancia contar con los ingresos y egresos derivados del propio proyecto, y no de actividades complementarias o cruzadas en las que podría participar la sociedad concesionaria.
En otros países como Chile, se exige la constitución de una sociedad de giro exclusivo con determinadas características, la misma que debe ser constituida por los propios promotores del proyecto y que se encuentra sujeta a la legislación interna del lugar en donde debe ejecutarse la concesión. La existencia de una sociedad concesionaria de giro exclusivo, se justifica por el hecho de que en el proceso licitatorio suelen presentarse consorcios o asociaciones de carácter temporal, las mismas que generalmente se conforman únicamente para participar en el proceso licitatorio y no para la etapa de construcción, operación y explotación de la concesión. De ahí, que sea necesario diseñar el conjunto de requisitos exigibles a una sociedad concesionaria, como una organización distinta a la adjudicataria de la concesión, con el objeto de garantizar su presencia durante la vigencia del contrato de concesión.
2. La sociedad concesionaria debe ser una nueva organización empresarial
Por la propia naturaleza de las actividades que debe desarrollar una sociedad concesionaria, es necesario que esta adopte un conjunto de características que no son propias de otras personas jurídicas. Uno de los requisitos que se les exige a este tipo de organizaciones, y que de alguna manera rompe o altera el esquema básico de la Ley General de Sociedades, es el referido a la necesidad de contar con sociedades cero pasivos o “sin historia”.
La premisa fundamental, es que la sociedad concesionaria debe ser constituida para cumplir objetivos específicos (ejecución de una obra pública o la explotación de un servicio público). Ello implica que no se puede confundir o incorporar los activos o pasivos de otras personas jurídicas que hayan desarrollado operaciones previas con la nueva sociedad, que por su propia naturaleza tiene un conjunto de factores asociados al esquema de la concesión
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Un aspecto que ha sido poco tratado y que merece algunas líneas de reflexión, es verificar si cabe la posibilidad de adaptar las diversas modalidades de reorganización reconocidas en la Ley General de Sociedades al ámbito de las sociedades concesionarias.
Reconociendo la necesidad de que las sociedades concesionarias deben ser personas jurídicas creadas en forma específica para el negocio de la concesión, surge la duda de reconocer si las diversas formas de reorganización societaria previstas en la Ley General de Sociedades pueden ser adaptadas al esquema de las referidas sociedades concesionarias
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En el caso de los procesos de transformación, debe tomarse en consideración que esta modalidad de reorganización empresarial, implica el cambio de organización a otro tipo de persona jurídica, sin que ello implique un cambio de la personalidad jurídica.
La transformación, puede adoptar dos formas:
1. La transformación de una sociedad o persona jurídica en otra sociedad o persona jurídica.
2. La transformación de una persona jurídica en una sociedad regulada por la Ley General de Sociedades.
Para efectos del presente artículo, es importante señalar, que no sería posible utilizar la personería jurídica de una sociedad o persona jurídica transformada; por cuanto, los derechos y obligaciones preexistentes al proceso de transformación se trasladarían a la nueva persona jurídica. En consecuencia, existirían derechos y obligaciones preexistentes, que bajo ningún motivo pueden ser asumidos por la sociedad concesionaria.
Este aspecto, se encuentra claramente señalado en el último párrafo
in fine
del artículo 333 así como en el artículo 334 del mismo cuerpo legal, en virtud del cual, se establece un cambio en la responsabilidad de los socios.
Por otra parte, en lo que respecta a los procesos de fusión, cabe señalar que, de acuerdo al artículo 344 de la Ley General de Sociedades, por la fusión “dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos esta ley”.
Desde un punto de vista jurídico, la fusión puede adoptar las siguientes formas:
1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una sociedad incorporante, hecho que origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de los patrimonios fusionados a la nueva sociedad.
2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente que origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a titulo universal, y en bloque los patrimonios de las absorbidas.
En los dos supuestos de fusión descritos, sea por incorporación o por absorción, existen derechos y obligaciones que se trasladan a la sociedad incorporante o absorbente, hecho que no guarda compatibilidad con las características de sociedades sin historia que se requieren para el caso de las sociedades concesionarias.
En el caso de la fusión por incorporación contemplada en el numeral 1), pese a que la personalidad jurídica de las empresas incorporadas se extinguen, por mandato expreso de la ley, sus derechos y obligaciones se transfieren a la sociedad incorporante.
En el segundo caso, ocurre exactamente lo mismo, pues, aun cuando no se crea o constituye una nueva persona jurídica, tanto la sociedad o sociedades absorbidas se extinguen y transfieren sus derechos y obligaciones a la sociedad absorbente.
Por ello, es que consideramos que ambos supuestos de fusión, tampoco facilitarían la constitución de una sociedad concesionaria.
En el caso de los procesos de escisión regulados en los artículos 367 y sgtes. de la Ley General de Sociedades, tampoco es posible encontrar supuestos que habiliten la constitución de una sociedad concesionaria de giro exclusivo.
Tal como lo indica la Ley General de Sociedades, la escisión adopta dos modalidades:
1. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez.
2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extinguen y que los transfiere a una o más sociedades, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez.
En ambos supuestos, se advierte que opera la transferencia de bloques empresariales, tanto por la división como por la segregación. En tal sentido, los bloques empresariales pueden motivar la existencia de los siguientes efectos:
1. Un activo o conjunto de activos de la sociedad escindida.
2. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida.
3. Un fondo empresarial.
Por tanto, si se tomara en cuenta a las sociedades escindidas, estas podrían desnaturalizar el objeto de las sociedades concesionarias, que por su propia naturaleza no requieren ser organizadas sobre la base de sociedades preexistentes.
3. La exigencia de un capital mínimo
En muchos ordenamientos jurídicos la exigencia de un capital mínimo es utilizada como una forma de desincentivar a los negocios o inversiones promovidos por pequeños empresarios.
En este sentido, el establecimiento de un monto mínimo de capital social, genera un efecto disuasivo para los negocios pequeños que pretenden utilizar la forma de una sociedad anónima en los proyectos de infraestructura.
En el caso del Perú, la Ley General de Sociedades no exige un capital mínimo para la constitución de sociedades, tal como ocurre por ejemplo, en la legislación española. Sin embargo, por la propia naturaleza de las actividades que pudiera desarrollar la sociedad concesionaria, se ha estimado la necesidad de que esta cuente con un capital mínimo, con el objeto de que los terceros puedan conocer la dimensión y características iniciales del accionariado de la sociedad.
La existencia de un capital mínimo, lejos de constituir una traba burocrática, constituye una garantía frente a los terceros y frente a los acreedores de la sociedad. No se trata del único caso en el que se exigen este tipo de requisitos. Por el contrario, esta es una exigencia legal prevista desde hace muchos años en el sector bancario, financiero y de seguros.
4. Participación en el accionariado de los socios fundadores
Un tema que resulta de suma importancia es que los adjudicatarios de la buena pro de la concesión, sea en forma individual o colectiva, no se encuentran necesariamente obligados a integrar el 100% del capital de la futura sociedad concesionaria. De hecho, el sistema se encuentra estructurado para obtener sea a través del mercado local o internacional, capitales frescos que acompañen a los promotores iniciales del proyecto. Debe tenerse en cuenta que se trata usualmente de proyectos con necesidad de capital inicial, motivo por el cual, es necesario contar con nuevos inversionistas que acompañen a los promotores iniciales del mismo. Por ello, sería muy útil establecer determinados derechos y obligaciones para las empresas que participaron en el proceso de adjudicación, durante un determinado periodo.
En nuestro ordenamiento jurídico el proceso de otorgamiento de concesiones tiene características especiales. Así, tenemos que el adjudicatario de la buena pro de la concesión puede tener una participación minoritaria en la futura sociedad concesionaria. Esto se justifica en la medida en que hasta antes de la adjudicación de la buena pro, solo existe una expectativa sobre la misma.
Una vez adjudicada la buena pro, el adjudicatario cuenta con un instrumento eficaz para obtener el financiamiento en función de la envergadura del mercado. A partir de ello, se estructura la sociedad concesionaria así como el proyecto financiero que sustenta la concesión.
5. Los accionistas de la sociedad concesionaria
Este tema plantea la interrogante de conocer ¿Cuáles son los límites con los que cuentan los accionistas que participan en la sociedad concesionaria?
Si el régimen de los accionistas de la sociedad concesionaria fuera un tema adjetivo, poco interesaría conocer, quienes se encuentran detrás de dicha organización. Sin embargo, no debe olvidarse que el contrato de concesión tiene entre otras características, ser
intuito personae
. Esto implica que debe existir un permanente monitoreo con respecto a las personas jurídicas y/o naturales que pudieran integrar el capital de la sociedad concesionaria.
El control del accionariado puede ser una tarea propia del concedente como contraparte del contrato. Sin embargo, también es una tarea que puede ser materia de supervisión permanente por parte del organismo regulador.
Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que por la naturaleza temporal del contrato de concesión, es de vital importancia para el Estado conocer a aquellas personas que administran temporalmente los activos del Estado.
6. La disolución de la sociedad concesionaria
De acuerdo con el artículo 407 de la Ley General de Sociedades, existen diversas causales para la disolución de una sociedad, algunas de las cuales tienen especial incidencia en materia de concesiones. Por ejemplo, el inciso 1) de dicho artículo, establece como causal de disolución el vencimiento de plazo de duración de la sociedad.
Cabe señalar, que el procedimiento de disolución a seguir se encuentra en principio regulado por la Ley General de Sociedades. Sin embargo, será necesario establecer algunas precisiones en las normas que regulen el régimen legal de las sociedades concesionarias o en los propios estatutos de la misma, con el objeto de garantizar la continuidad en el funcionamiento de la concesión cuando opere la disolución de concesión antes del período de vencimiento de la misma.
7. La quiebra de la sociedad concesionaria
El D.S. Nº 059-96-PCM y sus normas reglamentarias, no contienen mayores precisiones con respecto a la quiebra de la sociedad concesionaria. Sin embargo, este aspecto guarda especial importancia con el plazo de la concesión en la medida que existe la necesidad de garantizar el funcionamiento de este tipo de organizaciones por un periodo similar o superior al plazo de la concesión
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En el caso chileno, el artículo 83 del Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas
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, contiene un conjunto de precisiones con respecto a la quiebra de la sociedad concesionaria con el objeto de garantizar la continuidad efectiva de la concesión, que inclusive lleva a la necesidad de proceder a una inmediata Junta de Acreedores de la sociedad concesionaria, con el objeto de optar por la subasta de concesión o por la continuación efectiva del giro de la sociedad concesionaria
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8. La cesión de posición contractual de la sociedad concesionaria
Un tema a contemplar en una futura legislación sobre sociedades concesionarias, debería abordar el conjunto de restricciones que pudieran ser aplicables a la cesión de posición contractual, pues dicha operación podría alterar la relación jurídica directamente celebrada entre el Estado y la sociedad concesionaria que inicialmente celebra el contrato de concesión.
El artículo 34 del TUO aprobado por el D.S. Nº 059-96-PCM, precisa lo siguiente.
“Desde la celebración del contrato de concesión y con la autorización del Estado, el concesionario podrá transferir la concesión a otra persona jurídica, y con la misma autorización, constituir garantía sobre sus ingresos respecto a obligaciones derivadas de la propia concesión y de su explotación. Dicha cesión será total, comprendiendo todos los derechos y obligaciones del concesionario cedente”.
En el caso chileno, el tercer párrafo del artículo 21 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas
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, establece lo siguiente:
“Desde el perfeccionamiento del contrato el concesionario podrá transferir la concesión o los derechos de la sociedad concesionaria. El Ministerio de Obras Públicas autorizará dicha transferencia siempre que en ella se dé cumplimiento a lo dispuesto en el inciso siguiente. De lo contrario deberá denegar la autorización por resolución fundada. Si transcurridos sesenta días contados desde la solicitud el Ministerio, no se hubiere pronunciado, se entenderá que la concede.
La cesión voluntaria o forzosa de la concesión deberá ser total, comprendiendo todos los derechos y obligaciones de dicho contrato y solo podrá hacerse a una persona natural o jurídica, o grupo de ellas, que cumpla con los requisitos para ser licitante, no esté sujeta a inhabilidades y dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 del presente cuerpo legal”.
De alguna manera, se busca proteger la relación contractual, a partir de la autorización específica que debe otorgar el concedente al momento de celebrar la cesión de posición contractual. Sin embargo, estimamos pertinente que dicha cesión de posición contractual cuente con reglas propias atendiendo a la naturaleza del contrato de concesión, y a la necesidad de cautelar determinados criterios técnicos-económicos que le son propios. Por ejemplo, se debería establecer que dicha cesión no debería operar en un plazo mínimo de 2 años computados desde la celebración del contrato, con el objeto de garantizar la transparencia de la operación, salvo que se ofrezcan mejores condiciones en favor del Estado, las mismas que debe estar suficientemente acreditadas. Asimismo, debería contarse con un Informe Técnico por parte del organismo regulador competente en el tema.
VI. CONCLUSIONES
1. La sociedad concesionaria debe contar con un objeto exclusivo, de modo tal que solo pueda realizar aquellas actividades propias del giro de la concesión. En consecuencia, debe tratarse de una sociedad anónima creada especialmente para el negocio de concesión.
2. En las bases de otorgamiento de la concesión deberá obligarse a que la sociedad concesionaria se encuentre sometida a la legislación peruana.
3. La sociedad concesionaria debe contar con un régimen legal que le permita establecer limitaciones específicas para los accionistas y para el funcionamiento de la propia sociedad.
4. Las acciones de la sociedad concesionaria deben ser nominativas, con el objeto de que sean conocidos sus accionistas.
5. Los diferentes modelos recogidos por la actual Ley General de Sociedades podrían ser utilizados por la sociedad concesionaria; sin embargo, es preciso que al mismo tiempo se definan algunos aspectos operativos relativos a su funcionamiento.
6. Sin perjuicio de los criterios antes expuestos, se podrían adoptar las siguientes medidas para el adecuado diseño de una sociedad concesionaria en el caso peruano, tales como:
Fijar un plazo desde la adjudicación de la buena pro hasta la presentación de la documentación relativa a su constitución de la sociedad, con las excepciones respecto a hechos o eventos que no dependan de los propios promotores.
Obligar a que en el proyecto de bases o en el modelo de contrato de concesión se incorpore un proyecto de estatuto de la sociedad concesionaria, el que podría operar en defecto de la inacción del adjudicatario de la buena pro de la concesión.
Exigir a los postores que participen en el proceso de entrega en concesión la presentación de un proyecto de estatutos de la futura sociedad concesionaria, conjuntamente con su propuesta técnica.
Someter a la sociedad concesionaria a la legislación nacional. Esto implica tener disposiciones específicas sobre sucursales de sociedades concesionarias.
Obligar a que sociedad concesionaria incorpore en su denominación, su calidad de concesionaria del Estado.
Determinar el plazo de duración de la sociedad concesionaria, que no podrá ser menor al plazo de la concesión.
Exigir un capital social mínimo a la sociedad concesionaria como garantía frente a terceros. Para ello, se puede plantear que el capital mínimo de la sociedad no sea inferior a un porcentaje de la inversión a desarrollar en la concesión.
Prohibir la distribución de dividendos de la sociedad antes de la puesta en servicio de la concesión.
Establecer reservas especiales en función de los beneficios que reporte la sociedad.
Fijar topes o garantías en función a la rentabilidad de la sociedad concesionaria.
Prohibir la transformación de la sociedad concesionaria en otro tipo de sociedad distinta a la sociedad anónima. Evaluar los casos de procesos de fusión y escisión empresarial aplicables a la sociedad concesionaria.
Establecer un conjunto de limitaciones con el objeto de evitar la quiebra de la sociedad concesionaria.
Fijar límites a las operaciones de cesión de posición contractual.
VII. PROPUESTA LEGISLATIVA
Artículo 1:
La Sociedad Concesionaria deberá adoptar cualquiera de las formas aplicables a la Sociedad Anónima reguladas en la Ley General de Sociedades, con las especialidades establecidas en las bases y en el contrato de concesión.
Artículo 2:
El objeto social de la Sociedad Concesionaria deberá indicar su calidad de concesionaria del Estado y tendrá por objeto exclusivo el ejercicio de los derechos y obligaciones relativos a la concesión de obras públicas de infraestructura y/o la explotación de servicios públicos
El concepto de explotación de servicios públicos comprende la posibilidad de desarrollar actividades complementarias dentro del área de la concesión.
Artículo 3:
La Sociedad Concesionaria deberá ser constituida en el Perú y se someterá al ordenamiento jurídico nacional, y a los tribunales y leyes del Perú.
Artículo 4:
Los estatutos de la Sociedad Concesionaria podrán establecer el carácter indefinido de dicha persona jurídica. No se podrá establecer estatutariamente que la Sociedad Concesionaria tenga una duración inferior al plazo de la concesión que motiva su constitución.
Queda entendido que con la extinción de la concesión, la Sociedad Concesionaria se extinguirá de pleno derecho, salvo que las partes acuerden la ampliación o prórroga del contrato de concesión.
En los casos de ampliación o prórroga de la concesión, se deberá modificar los estatutos de la sociedad concesionaria, estableciendo los nuevos derechos y obligaciones de las partes, para cuyo efecto, ambas deberán efectuar las comunicaciones respectivas en un plazo no menor de 60 días de la conclusión de la concesión original, de conformidad con el procedimiento especial que se establezca para los supuestos de ampliación y/o prórroga de la concesión.
Artículo 5:
El adjudicatario de la concesión tendrá hasta un plazo de 60 días para proceder a la constitución de la Sociedad Concesionaria.
En el caso que transcurra el plazo indicado y no se haya cumplido con la constitución de la Sociedad Concesionaria, la entidad concesionaria podrá dejar sin efecto la adjudicación de la buena pro, sin perjuicio de ejecutar la respectiva carta fianza.
Bajo ninguna circunstancia la Sociedad Concesionaria podrá iniciar sus operaciones si no se encuentra debidamente constituida.
Artículo 6:
No se podrá constituir una Sociedad Concesionaria como resultado de procesos de transformación y/o fusión, sea cual fuere la modalidad utilizada. Asimismo, la Sociedad Concesionaria se encuentra prohibida durante el periodo de la concesión a transformarse en cualquier otro tipo de persona jurídica distinta a una sociedad anónima.
En el caso que la Sociedad Concesionaria opte por fusionarse con otra sociedad o persona jurídica, sin que ello implique modificar su condición de sociedad anónima, la absorción o incorporación deberá ser previamente autorizada por el concedente, sin perjuicio del informe que para tal efecto, emita el organismo regulador.
Artículo 7:
La Sociedad Concesionaria se disolverá por las causales previstas en la Ley General de Sociedades.
NOTAS:
(1) El régimen general del sistema de concesiones se encuentra regulado por el TUO de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, aprobada por el D.S.
Nº 059-96-PCM y su norma reglamentaria, el TUO aprobado por el D.S. N° 060-96-PCM.
(2) Si bien este tema merece una mención especial (hecho que excede los alcances del presente artículo), es importante señalar que en el TUO aprobado por el D.S. Nº 059-96-PCM y su Reglamento aprobado por el TUO del D.S. Nº 060-96-PCM, se hace alusión a la naturaleza contractual de la concesión administrativa. Así, tenemos que en el D.S. N° 059-96-PCM, se indica su origen contractual (Arts. 13, 17, 19 inciso a, 34 y 35), sin perjuicio de los aspectos procedimentales y de su propia naturaleza de acto administrativo. En forma complementaria, el D.S. Nº 060-96-PCM, también enfatiza la naturaleza contractual de la concesión en diversos preceptos de dicho cuerpo legal (Arts. 5, 25, 26, 27, 28 y 30 incisos a) y f), así como en la Segunda Disposición Complementaria).
(3) El inciso a) del artículo 30 del TUO aprobado por el D.S. N° 060-96-PCM, establece, entre otras, que es atribución de los sectores y/u organismos del Estado suscribir el Contrato de Concesión.
(4) En el Perú, no existe una definición legal de la sociedad concesionaria. Sobre el tema, pueden revisarse los siguientes textos: RUFIÁN LIZANA, Dolores. “Manual de concesiones de obras públicas”. Primera Edición. Fondo de Cultura Económica. Santiago de Chile, 1999; y VARGAS FRITZ, José Fernando. “La concesión de obras públicas”. Primera Edición. Ediciones Jurídicas La Ley. Santiago de Chile, 1997.
(5) En el Perú, no existe una definición legal sobre la concesión de servicios públicos, ni sobre la concesión de obras públicas. Sobre el tema y para el caso chileno, RUFIÁN, Dolores (Op. cit. Pág. 15), señala lo siguiente: En Chile, la doctrina ha asumido la existencia de la concesión de obra pública como categoría autónoma, estableciendo como característica esencial el hecho de que mediante esta figura se permite la construcción, conservación y explotación de toda obra pública (...) y radicando la diferencia con la figura del servicio público en que en esta última lo esencial consiste en que un particular realiza la explotación de tal servicio público por cuenta y a nombre la de la Administración. En cambio, en la concesión de obra pública lo esencial es la ejecución o construcción de la misma, siendo su explotación solo un procedimiento para remunerar al particular o sociedad que se encarga de construirla…”.
(6) RUFIÁN, Dolores (Op. cit., pág. 13), señala la existencia de hasta tres tipos de sociedades concesionarias: concesiones de uso público, de servicio público y de obra pública. Véase el recuadro.
(7) Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 249 de la referida Ley General de Sociedades, la sociedad anónima es abierta si se cumplen previamente una o más de las siguientes condiciones:
1. Si se hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones en el caso que se cuente con más de setecientos cincuenta accionistas.
2. En el supuesto que más del treinta y cinco por ciento de su capital pertenezca a ciento setenticinco o más accionistas, cuya tenencia accionaria o individual no alcance al dos por mil o exceda del cinco por ciento del capital social.
3. Si se constituye como tal.
4. Todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la adaptación a dicho régimen.
(8) Adicionalmente, se pueden destacar las siguientes características de las sociedades anónimas abiertas:
a. La solicitud de convocatoria por los accionistas: El 5% de los accionistas pueden solicitar que se convoque a junta; si no se atiende la solicitud, la convocatoria la hará CONASEV.
b. El derecho de concurrencia a la junta: Solo participan en la Junta los accionistas con acciones con derecho a voto cuyas acciones está inscritas en la sociedad anónima abierta con diez días de anticipación.
c. Quórum y convocatoria: El quórum de la sociedad anónima abierta para las juntas es, en primera convocatoria, el 50% de acciones suscritas con derecho a voto, en segunda será de 25% y en tercera convocatoria será cualquier número. Los acuerdos se adoptan por la mayoría de las acciones presentes; sin que sea posible exigir un quórum mayor o mayorías más altas. Estas normas se aplican a las juntas especiales. La anticipación de los avisos para la convocatoria es de 25 días.
d. Estipulaciones no válidas: En el estatuto no son válidas las estipulaciones que limiten la transferencia de las acciones; que restrinjan la negociación de las mismas; que contemplen derecho de preferencia para el caso de transferencia de acciones, aun cuando todos estos pactos sean previstos en acuerdos entre accionistas.
e. Aumento de capital sin derecho preferente: Pueden acordarse aumentos de capital por nuevos aportes, suprimiendo el derecho de suscripción preferente siempre que el acuerdo cumpla con los requisitos legales y cuente con el voto del 40% de las acciones con derecho a voto (el % puede ser menor si las acciones creadas sean objeto de oferta pública), y que al acuerdo no está destinado a mejorar directa o indirectamente la posición accionaría de algún o algunos accionistas.
f. Auditoría externa anual: A diferencia de la sociedad anónima cerrada, en la que la auditoria es facultativa, este tipo de sociedad se encuentra sujeta a auditoria externa anual obligatoria.
g. Derecho de información fuera de la junta: Debe darse obligatoriamente la información solicitada a accionistas que representen al menos el 5% de las acciones con derecho a voto, siempre que no se trate de información reservada. En caso de discrepancia resolverá la CONASEV.
h. Derecho de separación: Los accionistas tienen derecho a separarse si no votaron a favor del acuerdo para excluir sus acciones de Registro Público de Valores.
(9) Es importante señalar, que la sociedad anónima cerrada se caracteriza por contar, entre otras, con las siguientes características :
· Contar con una estructuración simple con determinados matices propios de las sociedades de personas.
· El capital social se concentra en un número reducido de accionistas, con el objeto de fomentar un adecuado control de la organización.
· Requiere la presencia de un número de accionistas no menor de 2 y no mayor a 20 y no tener acciones inscritas en el Registro Público de Valores.
· Se establece un derecho de adquisición preferente, salvo que exista una disposición contraria en el estatuto.
· La existencia de un directorio es opcional, pudiendo operar la sociedad anónima cerrada (SAC) sin dicho órgano. Cabe señalar, que las funciones del directorio pueden ser transferidas a la gerencia general.
· La decisión de contar o no con directorio, dependerá en el fondo del número de accionistas que conformen la sociedad.
· El estatuto puede contemplar otras causales de exclusión de los socios distintas o complementarias a las previstas en la Ley General de Sociedades.
· Se puede establecer estatutariamente la necesidad de que la sociedad autorice la transferencia de acciones a terceros.
· Se puede limitar la representación de un accionista a otro, o a su cónyuge o ascendiente o descendiente del primer grado (típica opción para el caso de sociedades familiares).
· Las convocatorias a juntas pueden efectuarse por medios distintos a la publicación en diarios (fax, télex, etc.).
· Se contempla la posibilidad de que existan juntas no presenciales que operen como los directorios no presenciales.
· Se regula la transferencia de acciones en el caso de sucesión, previa determinación del estatuto o pacto social del régimen de transferencia a favor de los socios sobrevivientes.
· El derecho de separación procede cuando el socio no ha votado a favor de las limitaciones de las acciones o del derecho de adquisición preferente.
·El pacto social, estatuto o el acuerdo de la junta general adoptado con el 50% de las acciones suscritas con derecho a voto, pueden disponer la realización de una auditoria externa anual.
(10) Debe tomarse en cuenta que la necesidad de contar con una organización específica para la ejecución de una obra pública o la explotación de un servicio público, se encuentra directamente vinculada a la necesidad de contar con flujos financieros propios del proyecto que no se vea afectado por la existencia de activos o pasivos provenientes de otras personas jurídicas. Esto determina a la vez, la aplicación de determinadas variables asociadas al proyecto, tales como el plazo, tarifas, garantías contractuales, garantías de ingresos mínimos o máximos, etc.
(11) Sobre el particular, cabe señalar que la Ley General de Sociedades reconoce las siguientes formas de reorganización empresarial:
· Transformación (Art. 333 y sgtes.).
· Fusión (Art. 344 y sgtes.).
· Escisión (Art. 367 y sgtes.).
· Otras formas de reorganización (Art. 391 y sgtes.).
(12) Para efectos del régimen general de concesiones, la Segunda Disposición Complementaria del TUO aprobado por el D.S. N° 060-96-PCM establece que: “La quiebra del concesionario determinará no solo la caducidad de la concesión, sino también la pérdida a favor del Estado de las garantías constituidas por el concesionario en el Contrato de Concesión”. Debe tenerse en cuenta que en el caso peruano, la quiebra de la sociedad concesionaria genera una causal de caducidad, que obligaría al concedente a asumir la responsabilidad de la operación de la obra pública de infraestructura y/o del servicio público, después de la caducidad de la misma (Art. 30, inciso i) del TUO aprobado por el D.S. N° 060-96-PCM).
(13) Aprobado por Decreto Nº 956 del 6 de octubre de 1997.
(14) El numeral 1 del Art. 83 del Decreto Nº 956, establece a la letra lo siguiente:
En caso de quiebra del concesionario, la primera junta ordinaria de acreedores deberá pronunciarse, de acuerdo a lo establecido en el Art. 38 del DS MOP 900 de 1996, por subastar la concesión o por la continuación efectiva del giro del concesionario, la que no estará sujeto a otro plazo de término que lo que resta del término del contrato de concesión.
(15) Aprobada por el Decreto 900 y publicada en el diario oficial el 18 de diciembre de 1996.