II. LAS ARRAS CONFIRMATORIAS: REFORZANDO EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO O FIJANDO EL MONTO INDEMNIZATORIO POR SU INCUMPLIMIENTO

(

Doris Palmadera Romero

)      1. Introducción

      Por costumbre, algunos abogados solemos afirmar que las arras confirmatorias son la seña o prueba irrefutable de la celebración de un contrato, y sobre la base de dicho concepto nos conducimos en nuestro quehacer profesional. Así, no vemos en esta institución más utilidad que la de servir, según se dijo, de prueba de la conclusión de un contrato, y como en estos tiempos es frecuente –y aconsejable– plasmar la voluntad de las partes en documentos privados o públicos, las arras confirmatorias habrían perdido su tradicional vocación, y por ende, carecerían de aplicación práctica.

     Sin embargo, la entrega de bienes en calidad de arras confirmatorias no solo “importa la celebración de un contrato” cuya ejecución todavía no se ha producido. Las arras despliegan sus verdaderos efectos a partir del cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones que integran la relación jurídico obligacional, y es entonces cuando puede apreciarse fácticamente la utilidad de su previsión. Ante el emplazamiento legal de perderlas o tener que devolverlas dobladas, las arras confirmatorias contribuyen a garantizar el cumplimiento de las obligaciones, pero también pueden actuar como una determinación convencional y anticipada de los daños reclamables causados por el incumplimiento de las mismas.

      2. Las arras confirmatorias: conociendo su naturaleza y los alcances de su previsión

     2.1. Algunos ejemplos para explicar su utilidad e importancia

     Imaginemos que “A” y “B” celebran un contrato de compraventa sobre un inmueble, el primero en calidad de vendedor y el segundo en calidad de comprador. La transferencia de propiedad opera, como sabemos, por el simple acuerdo de voluntades, pero la consolidación del derecho de propiedad y la protección jurídica sobre la adquisición se alcanzaráúnicamente mediante su inscripción en el Registro de Predios. Hasta aquí, la entrega de un bien en calidad de arras confirmatorias, al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, carecerá de utilidad práctica, pues no hay mayor prueba de su conclusión que la escritura pública que dio mérito a la inscripción registral y la inscripción misma.

     Puede suceder, sin embargo, que el comprador incumpla con su obligación de cancelar el precio de venta. Frente a ello, el vendedor deberá elegir entre demandar el cumplimiento o la resolución del contrato, y en uno u otro caso, la indemnización por los daños derivados del cumplimiento moroso o la correspondiente por la inejecución imputable al comprador. Tiempo aproximado para la obtención de sentencia firme: 3 años (no se consideran huelgas). Costo: honorarios profesionales (a criterio del abogado patrocinante) y costas. 

     Imaginemos ahora que, al tiempo de celebrarse la compraventa, las partes convinieron en que el comprador entregaría al vendedor una suma de dinero en calidad de arras confirmatorias, ascendente al 25% del precio. Entonces el escenario cambia: sobre el comprador se cierne la amenaza cierta y constante de que un incumplimiento imputable a su persona podrá ser sancionado, a voluntad del vendedor, con la pérdida de las arras; y sobre este último una advertencia doblemente grave, consistente en el pago de dos veces el valor de lo entregado en calidad de arras.

     Este apercibimiento que la ley ha creado es lo que hace de las arras confirmatorias un instrumento para incentivar el cumplimiento de las prestaciones. Pero además, si la naturaleza de estas últimas lo toleran, la cosa entregada a título de arras puede ser aplicada a su ejecución, por lo que su constitución refuerza el contenido del contrato pues constituye un principio de su ejecución (1) .

      2.2. El pacto arral

     El artículo 1477 del Código Civil señala lo siguiente: “La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación”.

     ¿Qué ocurriría si al celebrarse un contrato una de las partes entrega a la otra un bien, sin estipularse el título en virtud del cual se recibe? ¿Podría calificarse como arras, aun cuando el bien en cuestión no sea jurídicamente compatible con el objeto de la prestación materia de ejecución? Creemos que no.

     Lo que otorga la calidad de arras a la cosa –y usamos este término coloquialmente– entregada al acreedor, es la voluntad común de las partes. En efecto, para constituirse como tal y provocar los efectos que la ley prevé los contratantes deben conferirle la significación de arras confirmatorias. Por demás, es irrelevante que la cosa sea compatible o no con el objeto de la prestación, pues como vimos, las arras no necesariamente se imputan al crédito de quien las recibe, sino que ello depende de la naturaleza de la prestación.

     Consecuentemente, si la voluntad común de las partes es que una de ellas entregue a la otra un bien en calidad de arras confirmatorias al momento de celebrarse un contrato, deberán incluir una cláusula o pacto en ese sentido.

     Pero también puede ocurrir que las partes, habiendo previsto le entrega de arras, omitieran calificarlas como confirmatorias o de retractación. Entonces, ¿serán arras confirmatorias o de retractación? Algunas opiniones coinciden en afirmar que la simple entrega de una cosa a título de arras sin precisar su condición no determina de manera automática la aplicación del artículo 1477 CC, pues es necesario que conste de manera indubitable que la entrega se hace por concepto de arras confirmatorias o de retractación, y en su defecto, si por su naturaleza es susceptible de aplicación a la ejecución del contrato, constituye una entrega a cuenta de la prestación debida. Si ello no es posible, las llamadas arras deben ser devueltas pues no cumplen función alguna (2) .

     Pensamos que la solución es más sencilla. Si las partes omitieron mencionar el carácter de las arras, bastaría con determinar si el contrato es preparatorio o no (compromiso de contratar o contrato de opción), pues en nuestra legislación, las arras de retractación únicamente son válidas en esta clase de contratos (CC: artículo 1480). Luego, si el contrato en el cual se pactó la entrega de arras no califica preparatorio, los bienes en cuestión no pueden ser de retractación. Para concluir, la voluntad de las partes fue la de constituir arras confirmatorias, aun cuando la cosa no sea susceptible de aplicación a la ejecución del contrato.

     Por otro lado, ¿qué sucedería si después de celebrado el contrato –cuyas prestaciones ya han sido parcialmente ejecutadas– las partes acuerdan modificar el mismo, introduciendo un pacto arral? Creemos que en este caso las arras solo podrían estar referidas a las prestaciones pendientes de ejecución, y no serían ya la seña de un contrato concluido –pues ya perdió este propósito– ni tampoco constituirían un inicio de su ejecución –pues el cumplimiento está ya en tránsito– sino que su constitución estaría dirigida a la ejecución definitiva y completa –pago en fin, en aplicación del principio de integridad contenido en el artículo 1220 CC– de una o más prestaciones pendientes de cumplimiento.

      MEDIOS ALTERNATIVOS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO

     2.3. Elección del bien que se entregará en arras

     Generalmente es dinero lo que se entrega en calidad de arras, dado que el mismo puede ser aplicado al pago del precio (en los contratos de intercambio de bienes y servicios), y servir, por su propia naturaleza, para reparar el daño que el incumplimiento pudiera ocasionar a la parte fiel.

     El Código Civil no contiene disposición alguna sobre la clase de bienes que pueden entregarse en arras. Por ello, no existe inconveniente legal –pero sí económico– para que las partes acuerden que las arras estarán representadas por cualquier bien (derechos o cosas), sean o no aplicables a la prestación pendiente de ejecución.

     En cualquier caso, creemos que al tiempo de decidir qué tipo de bien será entregado en calidad de arras confirmatorias, es conveniente que las partes tengan en cuenta lo siguiente:

      a) Función que cumplirán las arras. Como señalamos anteriormente, las arras habrían perdido la finalidad confirmatoria con la que fueron regulados en la antigüedad. El Derecho proporciona en la actualidad instrumentos mucho más eficientes para acreditar y certificar la celebración de un contrato. Por ello, creemos que la utilidad de esta institución radica en garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales y servir, en caso de incumplimiento, para reparar los daños.

      b) Naturaleza de las prestaciones pendientes de ejecución. En línea con lo anterior, si las partes optan por dispensar a las arras una función económica, el bien elegido deberá ser idóneo y compatible con la prestación cuyo cumplimiento se busca asegurar, dado que podrá ser considerado como una suerte de “adelanto de pago” o “anticipo”. En efecto, el artículo 1477 del Código Civil prevé que en caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, si la naturaleza de la prestación lo admite. Así, si la constitución de las arras confirmatorias fortalecerá aún más la obligatoriedad natural de la ejecución de las prestaciones objeto de la relación obligatoria, aquellas deben tender a facilitar el cumplimiento de las mismas.

      c) La medición de los daños causados por el incumplimiento. En la elección del bien que se entregará en arras confirmatorias deberá no solo evaluarse su empatía con la prestación que se pretende asegurar, sino también su equilibrio económico con los eventuales y futuros daños provocados por el incumplimiento en su ejecución. En efecto, recordemos que en caso de incumplimiento imputable a una de las partes, las arras confirmatorias se tornan en penales. A la letra, el artículo 1478 del Código Civil: “Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras”. Seguidamente, el artículo 1479 dice: “Si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas generales”.

     Obsérvese que por disponerlo así las normas en mención, será el contratante fiel (es decir, aquel que ya cumplió con su prestación u ofreció garantías para hacerlo, en el caso de contratos de prestaciones simultáneas) quien elegirá entre conservar o pedir el doble de lo entregado en arras (antes confirmatorias y por derivación del incumplimiento, penales) como única indemnización por la resolución extrajudicial del contrato por causa de incumplimiento; o por el contrario, “demandar (judicialmente) la ejecución o resolución del contrato” y la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

     Evaluando lo antes expuesto, estimamos aconsejable que se pacte que las arras confirmatorias se entregarán en dinero, y de preferencia, con elección de una moneda que conserve un valor constante en el tiempo. De este modo –y aceptando que la moneda no siempre satisfacerá todas las prestaciones consistentes en dar, y menos aún las de hacer– el contratante fiel que recibió las arras (y solo él) podrá liberarse de seguir un proceso judicial (largo, tedioso y oneroso) para reclamar del contratante infiel la satisfacción de los daños causados. De lo contrario, podrá elegir entre alguna de las alternativas que se mencionan en el párrafo siguiente, previa devolución de las arras confirmatorias, según atendible opinión (3) .

     Lo mismo no puede decirse sobre la parte fiel que entregó las arras a la otra, la infiel. Si bien el incumplimiento atribuible a esta última la autoriza a dejar sin efecto el contrato (o sea, a resolverlo extrajudicialmente)  y exigir el doble del valor de lo transferido en calidad de arras, es muy probable que aquel persista en su conducta infractora y se niegue a pagar las arras penales. El contratante fiel se verá entonces forzado a elegir entre tres senderos, ambos procesales: i) demandar la entrega del doble de lo entregado en calidad de arras, como única reparación por los daños causados por el incumplimiento y previa resolución de pleno derecho del contrato, ii) exigir –esta vez judicialmente– el cumplimiento de lo adeudado y el pago de la indemnización moratoria (claro, si la naturaleza de la que es objeto de la prestación lo permite) o iii) demandar la resolución judicial del contrato y el pago de la indemnización por incumplimiento imputable al deudor.

      3. De las arras confirmatorias a las penales

      Ya en líneas anteriores hemos dicho que el artículo 1478 del Código Civil autoriza al contratante fiel a conservar lo entregado en arras, o reclamar el doble de su valor, en caso de que el contrato sea dejado sin efecto por causa del incumplimiento imputable a la otra parte. Asimismo, hemos señalado que el artículo 1479 es interpretado en el sentido de que el contratante fiel puede apartarse de lo previsto en la norma precedente y demandar judicialmente cualquiera de las pretensiones antes mencionadas, previa devolución de lo entregado en arras, en caso de haberlas recibido.

     En nuestra opinión, las arras confirmatorias adquieren la condición de penales únicamente si la parte fiel decide conservarlas o exigir el doble de su valor, evidentemente, previa resolución del contrato por incumplimiento. En efecto, si el contratante prefiere algunas de las opciones que se encuentran en el artículo 1479 CC, no podrá conservar o exigir el doble de lo entregado en calidad arras confirmatorias, pues ha decidido que sea un juez quien evalúe y cuantifique el valor de los daños generados por el incumplimiento (o cumplimiento tardío) de la otra parte. Es decir, las arras ya no podrán representar la predeterminación convencional de los daños, pues será finalmente un tercero a quien le corresponderá practicarla.

      Haga click para ver CUADRO

      Ahora bien, ¿cómo opera el artículo 1478 CC? Repasemos nuevamente su texto: “Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras”.

     Dos son los puntos sobre los que vale la pena decir unas palabras:

      3.1. El incumplimiento debe ser imputable a una de las partes

     Solo el incumplimiento atribuible a uno de los contratantes (por dolo, culpa leve o grave) podrá dar lugar al resarcimiento de los daños que el mismo hubiere provocado. El artículo 1321 CC señala que está sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. Consecuentemente, si el incumplimiento se produce por causa extraña a la voluntad de las partes (caso fortuito o fuerza mayor), procede la restitución de las arras, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento indebido (CC: art. 1316). Igualmente, procede la devolución de las arras cuando la prestación resulta imposible sin culpa de las partes (CC: art. 1156) o cuando el contrato es declarado nulo. 

      3.2. Dejar sin efecto el contrato

     Siendo que la causa para dejar sin efecto el contrato es el incumplimiento atribuible a una de las partes, no cabe más que afirmar que dicha consecuencia es producto de la resolución. La cuestión está en determinar si la resolución debe ser judicial o extrajudicial, y en este último supuesto, por autoridad del acreedor (CC: art. 1429) o por haberse apelado a la cláusula resolutoria expresa prevista en el contrato (CC: art. 1430).

     Para hallar respuesta a esta interrogantes precisamos revisar el artículo 1479 CC. En el se dice que la parte fiel que haya optado por alguna de las alternativas ahí previstas –lo que implica haber rechazado la transformación de las arras confirmatorias en penales– podrá“demandar la ejecución o resolución del contrato”. Quiere decir entonces que la resolución que se produzca en aplicación del artículo 1478 únicamente podrá ser extrajudicial, esto es, por autoridad del acreedor o ejercitando el pacto comisorio. La resolución judicial, entonces, está reservada para los casos del artículo 1479, donde no cabe hablar de arras penales.

      Haga click para ver CUADRO

     3.3. Semejanzas y diferencias entre las arras penales  y la cláusula penal

     Siguiendo a De la Puente (4) , podemos mencionar las principales semejanzas y diferencias entre las arras penales y la cláusula penal:

ARRAS PENALES Y CLÁUSULA PENAL: SEMAJANZAS Y DIFERENCIAS Semejanzas Diferencias •     Las dos constituyen una cláusula accesoria, con todas las consecuencias que de este carácter derivan. •     Las dos estipulan una indemnización fija y determinada para el caso de incumplimiento de la obligación. •     Las dos exigen, como condición de aplicación, que haya inejecución o retardo imputable al deudor. •     La cláusula penal supone una promesa de entrega en caso de incumplimiento, mientras que las arras penales suponen para una de las partes una entrega efectiva y previa que se pierde en caso de incumplimiento y la promesa de una entrega del duplo para la otra parte (Diez-Picazo). •     Las arras penales no protegen por el retardo en el cumplimiento y la cláusula penal sí (Messineo). •     El juez no puede reducir las arras penales, lo que sí puede hacer en el caso de la cláusula penal (Messineo). •     La cláusula penal permite el resarcimiento del daño ulterior, lo que no ocurre en el caso de las arras penales (Miccio).

     NOTAS:

      (1)      DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general”. Biblioteca Para Leer el Código Civil. Vol. XV, Segunda parte-Tomo VI. PUCP Fondo Editorial. Lima, 1993. Pág. 179.

     (2)      GUTIÉRREZ ZANELLI, Frank. “Código Civil Comentado”. Tomo VII. Primera edición. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2004. Pág. 798. Cita a DE LA PUENTE Y LAVALLE. Op. cit.

     (3)     DE LA PUENTE. Op. cit. Pág. 196.

     (4)     DE LA PUENTE. Op. cit. Pág. 192