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III. LA CLÁUSULA PENAL: ¿REALMENTE GARANTIZA EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
? (Federico Mesinas Montero
) 1. Introducción
Comúnmente, se atribuye a la cláusula penal la función de garantizar el cumplimiento de una obligación. También se conoce a esto como función “compulsiva” y consiste en que el deudor, previendo la eventualidad de tener que sufragar el monto estipulado como penalidad, prefiere (o se ve forzado a) cumplir el contrato
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. La función es más patente en la cláusula penal moratoria, dado que la demora en el pago incrementa (progresivamente) el monto debido, lo que fuerza al deudor a pagar lo antes posible.
Nosotros convenimos con que la cláusula penal puede garantizar el cumplimiento de una obligación; pero ello no se da en todos los casos. Muchas veces la penalidad cumple otras finalidades, dependiendo de los intereses de las partes. Por ejemplo, puede servir como mecanismo prefijado para poner fin a un contrato y en beneficio de todos los intervinientes. Pero además, como veremos, la función de garantía está particularmente relativizada en el Perú, desde que se permite legalmente la reducción de la cláusula penal.
El propósito de este informe es analizar la función de garantía (o compulsiva) de la cláusula penal, primero de modo general, para luego determinar sus alcances conforme a la legislación peruana. Por las razones que expresaremos, este artículo es una crítica a la regulación legal de la cláusula penal en nuestro país, que, entre otras cosas, hace que esta figura no garantice cabalmente el cumplimiento de una obligación cuando las partes quisieron lo contrario.
2. Una verdadera función de garantía
Algo que sucede en realidades jurídicas distintas de la nuestra es que la cláusula penal no es siempre, o necesariamente, una estimación de daños. La cláusula penal cumple en ocasiones una función estrictamente punitiva que apunta a forzar (realmente) que las partes cumplan sus obligaciones contractuales. Es decir, la cláusula penal garantiza mejor el cumplimiento pues le crea al deudor el riesgo de pagar algo más que los daños producidos.
Por ejemplo, es común ver que respecto de una obligación contractual que las partes consideren de esencial cumplimiento, se fije una penalidad muy alta que no se condice (ni pretende hacerlo) con los daños que pudiere producir el incumplimiento (que normalmente son muchísimo menores). La rigurosidad de la pena y el temor a pagarla, obliga al deudor a cumplir el contrato. O sea, en un análisis costo beneficio, al deudor le resulta mucho menos costoso cumplir que asumir la penalidad.
Para estos efectos no interesa cuál es la naturaleza de la obligación sujeta a la penalidad punitiva, pues la existencia de esta última expresa que para las partes (o por lo menos para una de ellas) tal obligación fue determinante en la celebración del contrato y por tanto debe cumplirse ineludiblemente (si no, nunca habría surgido la obligación). Esto, por supuesto, permite que el contrato (o diseño contractual) responda mejor a lo que las partes quieren obtener de su relación.
Es tal la versatilidad de la cláusula penal en estos casos que a veces también sirve como mecanismo para seleccionar a la persona con la que se va (y se quiere) contratar. Por ejemplo, un banco desea conceder créditos, pero solo a clientes cumplidores que no conlleven un riesgo de convertirse en cartera pesada. La cláusula penal alta o rigurosa disgrega a los deudores cumplidores de los incumplidores, pues solo contratarán con el banco quienes verdaderamente (o por lo menos con cierta certeza) crean que van a cumplir, esto es, quienes estén (prácticamente) seguros de que a ellos no se les aplicará la cláusula penal. Este ejemplo, por cierto, puede extenderse a cualquier relación contractual.
3. Incumplimiento eficiente
En nuestra opinión, la cláusula penal cumple una estricta función de garantía cuando a su vez tiene fines punitivos; pero esto no significa que no pueda garantizar una obligación también cuando resulte un estimación concreta de los daños. En este último caso, sin embargo, la función de garantía se relativiza e incluso puede no darse. Es decir, podría llegar a ser mejor (más barato) para el deudor pagar la pena (estrictamente daños) que cumplir el contrato, por lo cual no se ve compelido a esto último y no necesariamente en perjuicio de la otra parte. El criterio que se suele emplear en estos casos es el del incumplimiento eficiente.
Por ejemplo, una empresa distribuidora se obliga a distribuir exclusivamente a otra empresa un determinado producto, fijándose una penalidad si se distribuye el producto a un tercero. Puede suceder, sin embargo, que efectivamente se presente un tercero que ofrezca un precio muy alto porque se le distribuya a él el producto, y que el monto ofrecido además de cubrir la penalidad, le proporcione a la distribuidora una ganancia mayor a la esperada por el primer contrato. Esta empresa preferirá entonces pagar la penalidad y celebrar el nuevo contrato de distribución.
Nótese que en el fondo el acreedor del primer contrato no tendría por qué perjudicarse con el incumplimiento contractual, pues la cláusula penal es el monto que él está dispuesto a recibir en caso no se cumpla el contrato; es decir, es su propia estimación de la ganancia que esperaba obtener y que quedó frustrada por el incumplimiento, de modo que igual estará mejor que antes. Un simple análisis costo beneficio lleva a concluir que nadie se ve perjudicado en la operación, sino que el beneficio social se incrementa al haberse derivado los bienes a mejores usos, recayendo en quien mejor los valoraba (para el caso, el tercero que estuvo dispuesto a pagar mucho más por la distribución exclusiva en su favor). El incumplimiento es, entonces, eficiente.
Incluso en ocasiones, la cláusula penal se fija previéndose un incumplimiento que, hasta cierto punto, es esperado o deseable. Las (mal llamadas) cláusulas “rescisorias” de los contratos futbolísticos son un claro ejemplo de ello. La cláusula permite que un jugador pueda dejar sin efecto el contrato con su actual club si recibe un mejor oferta futbolística de otra institución.
En estos casos, la cláusula rescisoria, que en esencia es una cláusula penal, se fija pensando en una eventual oferta de terceros, tan comunes en la actividad futbolística o deportiva. Puede suceder además que el primer club no haya tenido el menor deseo de contar con dicho jugador sino que lo compró con la finalidad de transferirlo a otra institución y obtener una ganancia por el traspaso (aún cuando esto pudiera ser éticamente cuestionable). Finalmente, la operación beneficia a todos: al primer club, que obtuvo la indemnización (o ganancia) esperada, al jugador que celebra ahora un mejor contrato, y al club de destino que podrá contar con el jugador que necesitaba y al precio que estaba dispuesto a pagar por él.
Todo lo dicho se aplica también a una cláusula penal moratoria, pues para el deudor podría ser menos costoso dilatar el cumplimiento y pagar la penalidad, si en ese periodo puede realizar otras actividades o contratos que le permitan obtener réditos que compensen la penalidad y le produzcan un mayor beneficio. Si la mora refleja el daño esperado, el acreedor no tendría tampoco por qué perjudicarse, aun cuando esto pudiere ser menos frecuente (pues el acreedor siempre pretenderá y estará satisfecho con el cumplimiento).
En nuestra legislación, sin embargo, la posibilidad de que se configure el incumplimiento eficiente está hasta cierto punto condicionada en la medida en que el acreedor puede optar por la ejecución forzada del contrato, siempre que no se haya renunciado a esta. Es decir, que aun cuando el deudor pudiere tener una mejor oferta, que produzca un resultado global beneficioso, siempre quedará la posibilidad de que el acreedor fuerce el cumplimento del contrato.
No obstante ello, igual puede presentarse el incumplimiento eficiente en caso el acreedor, como se ha dicho, renuncie a la ejecución forzada o finalmente acepte la penalidad (lo que puede también resultarle muy beneficioso, al inhibirlo de cumplir sus propias obligaciones).
4. Reducción judicial y relativización de la función de garantía
Hemos visto que la cláusula penal cumple una función de garantía clara en las legislaciones que admiten su carácter punitivo. Esto, sin embargo, no tiene correlato en Perú, pues existe un facultad legal imperativa que impide tal posibilidad: los jueces pueden reducir las cláusulas penales excesivas. Es decir, en el Perú no cabe una cláusula penal punitiva, pues de ser el caso el deudor podrá cuestionar el monto de la penalidad fijada. La reducción judicial de la pena relativiza así (aunque no elimina) la función de garantía, al hacer que el pago se relacione concretamente con los daños.
El problema de ello es que, dado el caso, podrían surgir incentivos para que el deudor incumpla sus obligaciones, pero en situaciones en las que el incumplimiento resultará perjudicial para el acreedor y, por tanto, ineficiente. Es decir, con la reducción para el deudor resultará ahora menos costoso incumplir y pagar la penalidad, frustrando el cumplimiento esperado por el acreedor o el pago de una penalidad acorde con lo que se quería del contrato (la esencialidad del cumplimento de ciertas obligaciones, la razón por la que se celebró el contrato con el deudor, etc). Y esta problemática no se ve minimizada por la posibilidad del acreedor de exigir la ejecución forzada, porque muchas veces esta última resulta muy costosa y hasta imposible (si es que al deudor simplemente no le da la gana de cumplir), lo que obliga al acreedor a tratar de cobrar la penalidad que será reducida por el juez.
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A lo dicho, debe agregarse el fundamental problema de que los jueces no están en la mejor posición para determinar el monto de daños, y menos en el Perú. Dada la subjetividad del valor de los bienes y de las diversas circunstancias que influyen en la determinación y alcance de los daños, son siempre las partes quienes están en mejor posición de fijar las indemnizaciones que satisfacen sus expectativas, para lo cual sirve la cláusula penal. De ahí que sea preferible no cuestionar la penalidad fijada aun cuando sea claramente punitiva, pues esta también tiene una razón económica conforme a lo ya explicado.
Ni siquiera la cláusula penal moratoria escapa a la problemática, porque también puede ser reducida judicialmente. No obstante, el hecho de que este tipo de cláusula penal se aplique sin perjuicio de exigir el cumplimiento de la obligación, y aun con la problemática descrita, puede compeler aún al cumplimiento.
5. Crítica final
Si algo se puede desprender de lo dicho es que la reducción judicial de la pena le quita total versatilidad a la cláusula penal, disminuyendo (y hasta eliminado) su función de garantía cuando las partes verdaderamente pactaron la compulsividad. Esto fuera de que resulte absurdo que la reducción judicial produzca lo que justamente se quiere evitar cuando se emplea una cláusula penal: la discusión judicial sobre el alcance de los daños.
En efecto, una función primera y fundamental de la cláusula penal es que los jueces (que en el Perú son un desastre al fijar daños) determinen el monto indemnizatorio, con las dificultades y costos implícitos. Con la reducción, en cambio, se abre camino al juego especulativo de los deudores que no tienen (o nunca tuvieron) la intención de satisfacer sus deudas.
Una atención distinta podría recibir el tema en materia de Derecho de consumo, pues la natural asimetría informativa y económica entre proveedores y consumidores puede derivar en que en algunos casos la reducción de la pena sea socialmente necesaria y beneficiosa. Pero ello es inaceptable en relaciones civiles paritarias y solo fomenta la cultura del incumplimiento bajo la supuesta “debilidad del deudor” que casi nunca es tal y que al final lleva a aumentar el riesgo de la contratación, con el aumento de los costos de transacción y el encarecimiento de los créditos en perjuicio de la comunidad en general.
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NOTAS:
(1) Como lo señalan GUTIERREZ CAMACHO, Walter y REBAZA GONZÁLEZ, Alfonso: “Dicha compulsividad radica en agregar un estímulo que mueve psicológicamente al deudor a cumplir con la prestación principal para eludir el efecto gravoso de la pena. En realidad, el estímulo que impulsa el cumplimiento es un dato objetivo: la cuantía de la pena que deberá pagar en caso de incumplimiento” (En: “Código Civil comentado”. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. Pág.1117).