IV. EL DERECHO DE RETENCIÓN: ¿Cuáles son las condiciones para su ejercicio?

(

Manuel Muro Rojo

)      1. ¿Justicia por mano propia?

      El derecho de retención es otro de los mecanismos jurídicos que puede emplear el acreedor para lograr que su crédito sea satisfecho. Sin embargo, se trata de una figura severamente criticada, pues constituye un rezago de la “autodefensa” como medio para solucionar conflictos, lo cual está vedado en un Estado constitucional, por lo que inclusive se ha dicho que con la aplicación de esta figura se estaría infringiendo el artículo 138 de la Constitución, de cuyo texto se infiere la prohibición de hacerse justicia por mano propia.

     No obstante, al margen de cualquier discusión sobre el particular, el derecho de retención está reconocido y legislado en el Código Civil (artículo 1123 y ss.), y opera como un procedimiento válido –aunque no exento de abusos y prácticas extorsivas– para que los acreedores consigan, con auxilio de este medio, un pago que normalmente les sería muy difícil de obtener. Resulta, pues, una herramienta útil, aunque solo en ciertos casos y en determinadas circunstancias, en virtud de la cual se concede una cómoda protección al acreedor para fomentar el cumplimiento de la prestación que le es debida.

      2. ¿En qué consiste el derecho de retención?

      El derecho de retención consiste en la facultad otorgada al acreedor titular de un derecho de crédito, de mantener en su poder un bien de su deudor, hasta que dicho crédito sea pagado o suficientemente garantizado (artículo 1123 del C.C.).

     A diferencia de las otras figuras que se desarrollan en este informe, el derecho de retención es propiamente, según la legislación nacional, un derecho real de garantía, junto con la prenda, la hipoteca y la anticresis. No obstante tal carácter, el derecho de retención difiere notablemente de aquellas en cuanto a su constitución, ejercicio y ejecución, al punto que a nivel de doctrina y legislación comparada se ha discutido arduamente sobre su naturaleza de derecho real, argumentándose que se trataría de un derecho personal o de un derecho de naturaleza mixta.

     Con todo, para el sistema peruano es un derecho real de garantía; así ha sido concebido por el legislador sobre la base de la manifiesta vinculación y relación directa e inmediata de un sujeto de derecho (la persona o titular del crédito), con una cosa (el bien retenido); y además porque es absolutamente claro que dicho derecho se ejerce erga omnes (opera respecto de terceros).

      3. Ventajas e importancia económica

      De lo expuesto anteriormente se puede inferir que el derecho de retención goza de una notable ventaja respecto de otros mecanismos legales de presión contra el deudor, pues para su ejercicio no se requiere de acción ante el Poder Judicial, sino que funciona a modo de un poder de hecho, aun cuando después sea necesario recurrir a la vía judicial si es que el incumplimiento del deudor persiste, en cuyo caso el objetivo de un eventual proceso judicial no es el ejercicio del derecho de retención, sino la cobranza forzosa de la deuda y la eventual realización del bien retenido desde antes del proceso.

     Desde el punto de vista económico el retenedor debe evaluar las ventajas que le ofrece el ejercicio de tal derecho. Sin duda será eficiente si el valor del bien retenido es alto y los costos de retención son bajos, considerando además el hecho de que el bien retenido sea de fácil y rápida realización.

     Empero, la situación no será la misma si los costos de retención son relativamente altos y peor aún si se estima que la realización del bien retenido, en caso de persistir el incumplimiento, no alcanzará para la recuperación del íntegro de la prestación debida. En ese caso podría ser mejor no retener y, en lugar de ello, afectar otros bienes del deudor utilizando alguna medida cautelar, por ejemplo; o, eventualmente, hacer ambas cosas.

      4. Condiciones para el ejercicio del derecho de retención

      El derecho que analizamos no opera en todos los casos en que un acreedor impago tenga en su poder un bien de su deudor y en mérito a ello decida retenerlo, sino que deben concurrir determinadas condiciones para que la retención sea válida e incuestionable:

      a) Existencia de una relación jurídica y de un crédito exigible

     El derecho de retención presupone la existencia de una relación jurídica obligatoria válida y eficaz, donde la prestación a cargo del deudor no ha sido satisfecha en la oportunidad convenida y en la que, por lo tanto, existe a favor del acreedor un derecho de crédito exigible, es decir, que está en condiciones de ser reclamado en el momento actual.

     Cabe precisar que, en mérito de la relación jurídica, puede ser que ambas partes tengan simultáneamente la calidad de deudores y acreedores, como ocurre en el caso de los contratos con prestaciones recíprocas, lo que supone que la parte que pretende ejercer el derecho de retención debe haber cumplido previamente la prestación a su cargo.

      b) Posesión de un bien adquirido legítimamente

     Este presupuesto se refiere a que el bien objeto de retención debe encontrarse lícitamente en la esfera de posesión del acreedor retenedor; no puede este haberlo obtenido por medios ilícitos, tales como el hurto, robo, apropiación, etc., ni como consecuencia de actos abusivos, violencia, fraude, dolo o error.

     Es decir que, comúnmente, el bien debe ser poseído por el acreedor en mérito a una circunstancia propia de la relación jurídica existente entre las partes y obviamente como resultado de las condiciones en que esta se desarrolla.

      c) Conexidad entre el crédito y el bien retenido

     En el sistema nacional vigente se exige que haya conexidad entre el crédito derivado de la relación obligatoria y el bien sobre el cual se ejerce el derecho de retención(1), esto es, una relación directa entre ambos. Es un punto respecto del cual hay que tener cuidado, pues, no debe confundirse esta vinculación crédito-bien con la relación personal que, a propósito de una relación jurídica, pueden mantener acreedor y deudor.

      EJEMPLOS PRÁCTICOS SOBRE LA CONEXIDAD

      Estos ejemplos permiten apreciar cuándo hay conexidad directa, para efectos del ejercicio del derecho de retención, entre el crédito debido y el bien retenido; de alguna forma se pone de manifiesto el carácter real de esta garantía, en lo que atañe a la prestación principal objeto de la relación jurídica; en contrapartida con las relaciones meramente obligacionales que se generan entre las partes y que están vinculadas a prestaciones accesorias cuya conexidad es más remota.

     Tampoco habrá conexidad cuando entre las mismas partes existan, por ejemplo, dos relaciones jurídicas y en razón del incumplimiento de la prestación derivada de una de ellas, se pretenda retener un bien que es materia de la otra relación jurídica. Supongamos que “A” alquiló un inmueble a “B”, y este lo retiene hasta que se le satisfagan las mejoras que realizó; pero ocurre además que “B” le prestó dinero a “A” y este no lo devuelve a pesar de haber  vencido el plazo para ello. En este caso si “A” paga las mejoras, “B” tiene que restituir el inmueble, no pudiendo continuar con la retención bajo el argumento de que aún se le debe el préstamo, pues esa deuda corresponde a un crédito inconexo.

     En resumen, en nuestra opinión, la conexidad a la que alude el artículo 1123 del Código Civil, debe ser entendida en el sentido expuesto, con lo que se limita el ejercicio del derecho de retención, considerando su carácter excepcional y la facilidad con la que puede convertirse en instrumento de abuso.

     Finalmente, hay casos de derecho de retención regulados específicamente por la ley, en los que aquel procede aun cuando no haya conexidad (ver punto 5.a).

      d) Insuficiencia de garantía del crédito

     Otra condición es que el crédito no esté suficientemente garantizado, de modo que el derecho de retención funciona como una garantía subsidiaria. Así lo establece el artículo 1123 del Código Civil, y el artículo 1126 del mismo agrega que la retención se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la garantiza (se supone que con otro tipo de garantía real o personal).

     La redacción de las normas mencionadas no es la más adecuada, pero es obvio que las mismas deben referirse al crédito que ya ha devenido en “exigible”; es decir que no basta para ejercer la retención, que el crédito no tenga garantía o que, teniéndola, esta no sea suficiente, o que exista riesgo de incumplimiento; sino que es necesaria la condición de “exigible” del crédito. Entenderlo de otro modo sería peligroso, pues haría que la retención se ejerza antes de la exigibilidad del crédito, o sea antes de que legalmente pueda ser reclamada su cobranza.

      e) Bienes susceptibles de ser retenidos

     Finalmente, para que el derecho de retención proceda, debe tenerse presente la naturaleza, clase y condiciones del bien que se pretende retener, pues no todos los bienes son susceptibles de ser retenidos, tal como veremos más adelante en el punto 6.

      5. Casos de procedencia

      El artículo 1123 del Código Civil determina el marco de procedencia del derecho de retención, disponiendo que el mismo procede “en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene”.

      a) Casos señalados en la ley

     Lo señalado en el artículo 1123 alude a dos supuestos excluyentes entre sí, atendiendo a la disyuntiva “o” que se emplea en el texto de la norma. Cuando decimos que son excluyentes nos estamos refiriendo a que la retención procede en casos específicos y puntuales señalados en la ley, sean cuales fueren las condiciones en que dicho derecho esté regulado, es decir, aun cuando no se cumpla el requisito de la conexión (que es el otro supuesto excluyente).

     Esto ocurre, por ejemplo, en el caso del artículo 1717 del Código Civil, en lo que concierne a los equipajes y bienes introducidos por el huésped a un establecimiento de hospedaje (se entiende a su habitación), los mismos que responden por la retribución de hospedaje no pagada y por los daños y perjuicios causados. Se observa que no hay conexidad directa entre los bienes retenidos (equipaje introducido) y el crédito adeudado, habida cuenta que este tiene relación con el albergue brindado y no con el equipaje, salvo que este u otros bienes (dinero o joyas) hayan sido entregadas en custodia, puesto que en este caso el hospedante responde como depositario, en cuyo caso el crédito a su favor si guardaría conexidad con los bienes que mantiene en su poder.

     Otros casos legales específicos de derecho de retención se aprecian en el Código Civil, conforme al siguiente cuadro, dejando constancia de que en todos ellos la retención procede por el solo hecho de autorizarlo la ley, esto es, independientemente de que haya o no conexión entre el crédito y el bien, tal como hemos visto; pero de todos modos deben cumplirse los otros requisitos o condiciones mencionadas en el punto 4 anterior (existencia de una relación jurídica y de un crédito exigible; adquisición legítima del bien retenido; insuficiencia de garantía del crédito, y bien susceptible de ser retenido).

      SUPUESTOS DE DERECHO DE RETENCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

     b) Caso en el que hay conexidad

     El otro supuesto de procedencia a que se refiere el artículo 1123 del Código Civil, es “cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene”, requisito que ya hemos analizado anteriormente (vid. punto 4.c), y sobre el cual, dada la naturaleza excluyente respecto del primer supuesto (casos señalados en la ley), nos lleva a afirmar que el derecho de retención procede en supuestos no regulados específicamente en la ley, pero en los cuales se da la existencia de conexidad y además se cumplen las demás condiciones ya indicadas en el punto 4 (existencia de una relación jurídica y de un crédito exigible; adquisición legítima del bien retenido; insuficiencia de garantía del crédito, y bien susceptible de ser retenido).

      6. Bienes susceptibles de ser retenidos

      Del texto del artículo 1123 del Código Civil se podría inferir que el derecho de retención procede respecto de cualquier bien que estuviera en poder del acreedor, ya que la norma dice: “por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado” (el resaltado es nuestro).

     En principio esto podría ser así, ya que es muy probable que el deudor sea incentivado al cumplimiento por la excesiva presión que supone la retención de un bien que quiere recuperar a toda costa, sea cual fuere dicho bien.

     Empero, debe tenerse en cuenta que el derecho de retención es solo una garantía y que, en la eventualidad de persistir el incumplimiento, el acreedor no tiene otra vía que proceder a la realización del bien para poder satisfacer su crédito; por lo que el bien debe ser de naturaleza, clase, situación y condiciones tales que permitan realizarlo.

     De otro modo, si el bien fuera irrealizable, el acreedor no podría nunca cobrar su crédito y solo conservaría ad infinitum el bien retenido aun cuando esto no significara para él ningún provecho económico, considerando además la limitación del artículo 1130 del Código Civil, según el cual “aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido”, incluyendo en este caso la imposibilidad de adquirirlo por prescripción adquisitiva.

     En realidad, en semejante situación el derecho de retención no tendría eficacia alguna y se reduciría a ser una burda e infructuosa maniobra extorsiva que al final solo serviría para causar perjuicio al deudor, privándolo de un bien que solo a él le es útil y valioso [ver literal d) de este punto].

     Así las cosas, cabe mencionar lo siguiente en relación a los bienes susceptibles de derecho de retención:

      a) Bienes muebles o inmuebles

     Dada la acusada amplitud del término “bien” que se emplea en el artículo 1123 del Código Civil, podría sostenerse, como en efecto lo hace un amplio sector de la doctrina, que el derecho de retención puede ejercerse no solo sobre bienes muebles o inmuebles, sino incluso sobre bienes incorporales. Sin embargo, esto último es discutible, porque el derecho de retención, consecuente con su carácter real, exige que la conexidad sea objetiva entre el crédito y el bien, y tal vínculo solo puede darse como derecho real en la medida en que el bien retenido tenga presencia física y pueda, por tanto, ser objeto de tenencia o posesión.

      b) Bienes de propiedad del deudor

     Asimismo, el artículo 1123 del Código Civil se refiere a la retención de un bien del deudor, no dice de un bien “de propiedad” del deudor, con lo que surge la duda sobre si el derecho de retención puede ser ejercido respecto de bienes de terceros. Nosotros opinamos que en los hechos esto sí puede darse, pero el acreedor no estaría libre de inconvenientes.

     En este supuesto hay que distinguir si el bien del tercero es:

     - Un inmueble inscrito adquirido por el tercero a título oneroso: si el tercero reclama la entrega, el acreedor puede oponerle el derecho de retención siempre que este derecho hubiese sido inscrito antes de la adquisición (artículo 1128 del C.C.).

     - Un inmueble inscrito adquirido por el tercero a título gratuito: si el tercero lo reclama, el acreedor puede oponer el derecho de retención aunque su derecho hubiese sido inscrito después de la adquisición (artículo 1128 del C.C., contrarium sensu ).

     - Un mueble inscrito adquirido por el tercero a título oneroso o a título gratuito: el Código guarda silencio, pero creemos que deberían operar, según el caso, las reglas anteriores basadas en el artículo 1128 citado.

     - Un inmueble no inscrito adquirido por el tercero a título oneroso o gratuito: procede oponer el derecho de retención si este derecho fue inscrito vía anotación preventiva (artículo 1128, último párrafo, del C.C.), antes o después de la adquisición.

     - Un mueble no inscrito que un tercero desee adquirir (no hay tradición, ya que el bien lo tiene el acreedor): el Código guarda silencio, pero creemos que sí procede la retención.

      c) Bienes que estén dentro del comercio

     El Código Civil no precisa nada al respecto, pero se entiende que para que el derecho de retención sea eficaz, debe ejercerse sobre bienes que estén en condiciones legales de entrar al tráfico comercial, que satisfagan algún interés y que tengan un valor objetivo que pueda ser verificado y en función del cual el bien pueda ser realizado.

     En este punto es donde se discute si los bienes del Estado pueden ser materia de retención. Aun cuando existen posiciones encontradas, al parecer podría proceder la retención sobre bienes del Estado de dominio privado, sin embargo en este caso nos tropezaríamos con el mismo inconveniente aún no resuelto de la inembargabilidad de los bienes del Estado, al cual podría asimilarse el tema de la retención, considerando que esta lleva a la eventual ejecución del bien retenido, vía remate.

      d) Bienes que sean realizables

     El Código Civil nada dice al respecto, pero se plantea la hipótesis de que los bienes del deudor no estén en el comercio y sean, por tanto, irrealizables vía remate; aun cuando tengan un valor o utilidad importante para su dueño: piénsese en objetos personales como fotografías, insignias, medallas por condecoraciones, recuerdos de familia, etc.; o piénsese en los bienes de una empresa que no tienen valor comercial, por ejemplo, los libros de la sociedad o los libros contables que quisiera retener el abogado asesor de la empresa o el contador externo si no se le pagan sus honorarios profesionales.

     En estos casos no cabe duda de la posibilidad fáctica de retener esos bienes, pero su carácter irrealizable tornaría ineficaz la garantía, y el acreedor no tendría más posibilidad que mantenerlos en su poder hasta que el deudor cumpla, dado el interés en recuperarlos; sin embargo, es razonable sostener que respecto de dichos bienes no cabe derecho de retención y, por lo tanto, deben ser restituidos por el acreedor.

      e) Bienes con destino de depósito o entrega

     Este es el único caso en que el Código Civil, en su artículo 1124, se refiere específicamente a algunos bienes no susceptibles de retención, disponiendo que “no puede ejercerse [el derecho de retención] sobre bienes que al momento de recibirse estén destinados a ser depositados o entregados a otra persona”.

     Cuando se refiere a bienes a ser depositados, se entiende que el depositario no va a ser quien los recibe, sino un tercero, pues de lo contrario se atentaría contra lo dispuesto en el artículo 1852 que, precisamente, concede el derecho de retención al depositario. La norma, pues, se refiere a quien actúa como intermediario, que recibe el bien con esa sola calidad, pero reconociendo que el bien tiene otro destino, cual es el de ser materia de depósito por un tercero o de ser entregado a un tercero en virtud de cualquier otro título.

      7. ¿Cómo se ejerce el derecho de retención?

      El derecho de retención no nace del mismo modo que la prenda, la hipoteca o la anticresis; es decir, se carece de la voluntad del propietario del bien retenido, o mejor dicho, el bien se retiene precisamente contra su voluntad. De esta manera, se puede decir que esta garantía real propiamente no se “constituye”, sino que se ejerce como un poder de hecho, de las formas siguientes:

      a) Ejercicio extrajudicial

     Regulado en el artículo 1127, inciso 1), del Código Civil, aunque sin precisión, por lo que es conveniente explicar. Encontrándose el bien del deudor en posesión del acreedor, y siendo exigible el crédito, este último ejerce el derecho de retención oponiéndose a la entrega cuando esta le ha sido solicitada fuera de proceso o cuando, sin haber tal solicitud, el acreedor comunica su voluntad de rehusarse a la entrega, en ambos casos hasta que la obligación sea cumplida o garantizada (con otro tipo de garantía real o personal). Para estos casos se emplea comúnmente la vía notarial.

      b) Ejercicio en vía judicial

     Regulado en el artículo 1127, inciso 2), del Código Civil. En este supuesto el deudor ha iniciado un proceso para obtener la restitución del bien, en cuyo caso, solo si la obligación es exigible, el acreedor puede ejercer el derecho de retención formulando una excepción (sustantiva) en virtud de la cual se opone a entrega. En el transcurso del proceso el juez puede autorizar que se sustituya la retención por otra garantía.

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     8. ¿Qué pasa si persiste el incumplimiento? La ejecución del bien retenido

      Si a pesar de verse afectado el deudor por el derecho de retención, este no cumple con la prestación debida, en nuestra opinión es factible ejecutar la garantía, aun cuando el Código Civil no se refiera a esta posibilidad de ejecutar el bien retenido, como sí lo hace respecto del bien prendado (artículo 1069) y del bien hipotecado (artículo 1117).

     En todo caso, nos parece perfectamente aplicable lo dispuesto en los artículos 720 y siguientes del Código Procesal Civil que regulan el proceso de ejecución de garantías. El artículo 720 señala que las normas de ese capítulo se aplican a la ejecución de las garantías reales y, ciertamente, conforme a nuestro sistema, el derecho de retención es una garantía real.

     Cabe precisar que, para este caso y dado que esta garantía no se “constituye” sino que se “ejerce”, el “documento que contiene la garantía” a que se refiere la norma no podría ser otro que aquel por el cual el acreedor se rehusó a la entrega del bien (retención ejercida extrajudicialmente) o la copia certificada de la excepción formulada en el proceso iniciado por el deudor (retención ejercida en vía judicial), siempre que este proceso hubiera concluido y estuviera resuelto a favor del acreedor.

     Conforme a las normas del proceso, una vez admitida la demanda, notificado el mandato de ejecución y vencido el plazo de tres (3) días para el pago de la deuda sin que este se haya producido, se procederá al remate del bien y consiguiente adjudicación.

     Por último, cabe agregar que hay quienes discrepan de esta vía, sosteniendo que el acreedor debe demandar el pago de la deuda y solicitar el embargo del bien retenido, para luego recién llegar al remate; con lo que no estamos de acuerdo, pues, según se aprecia, el proceso de ejecución de garantías da absoluta cabida a la ejecución de un bien objeto de derecho de retención, reduciendo los costos de la ejecución.

     NOTAS:

      (1)     El requisito de la conexidad entre el crédito y el bien es nuevo en el Código Civil de 1984, pues el Código de 1936 no lo mencionaba expresamente; solo se refería, en el artículo 1029, a que para la procedencia del derecho de retención la deuda debía provenir “de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones para con el tenedor del bien”. No obstante, autorizada doctrina nacional entendió que en esta frase se aludía a la conexidad (vid. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. “Los derechos reales”. Lima: Studium, 1984).