SOY SU ESPOSA PERO NO SÉ NADA. La disposición de un bien social sin la intervención de uno de los cónyuges (*). (

Giancarlo Torreblanca Gonzales (**))

SUMARIO: I. Descripción del problema. II. La tesis de la nulidad. III. La tesis de la buena fe registral. IV. El ejercicio abusivo de un derecho. V. Conclusión.

      I. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

     En repetidas oportunidades, nuestra Corte Suprema ha estado resolviendo causas parecidas fácticamente con criterios diferentes y en algunos casos hasta contradictorios, generando inseguridad jurídica entre los litigantes.

     El presente artículo está dirigido a presentar un punto de vista sobre una de esas causas que ha generado sentencias casatorias contradictorias, me refiero a la disposición o gravamen de un bien social sin la intervención de ambos cónyuges.

     En la mayoría de casos analizados, el marido (aunque no se descarta que existan casos en que sea la mujer) compra un inmueble dentro del matrimonio; sin embargo, solo lo inscribe a su nombre, por lo que para efectos del tráfico él es el verdadero propietario de dicho inmueble. Presentándose el problema cuando, sin la intervención de su esposa, decide vender o gravar este inmueble, para que posteriormente, la esposa indignada por el comportamiento de su marido demande la nulidad de dicho acto jurídico.

     Ante esta situación, nuestros juzgadores han optado, mayoritariamente, por declarar la nulidad del acto jurídico de disposición o gravamen en el que solo ha intervenido un cónyuge, sin valorar el hecho de que fue la cónyuge, que ahora reclama la nulidad, la que permitió que los terceros registrales sean engañados, en cuanto a la titularidad de dicho bien.

     El otro sentido que nuestros juzgadores han dado a este problema, es que el hecho de que se trate de un bien social, no puede ser opuesto al tercero ya que se encuentra protegido por el principio de la buena fe registral; sin embargo, no se tuvo en cuenta que tácitamente, lo que se está haciendo es convalidar una nulidad y es más, otorgarle al registro ya no efectos declarativos (como lo dispuso el juzgador), sino efectos constitutivos, contraviniendo el espíritu de la norma.

     Como vemos, en el problema materia de análisis, los juzgadores se han empeñado en poner en una pelea constante la seguridad jurídica vs. la seguridad registral, o en este caso, el derecho de familia vs. el Derecho Civil patrimonial, sin tener en cuenta que existe otra salida que va más acorde con el derecho y que además se desprende de una interpretación sistemática del mismo.

     Esta salida la encontramos en una sentencia casatoria que fue única en su género, ya que no he encontrado otra sentencia igual, en ella, se establece aunque muy someramente, que el acto por el cual la cónyuge que permitió que el  inmueble sea inscrito a nombre de su marido, para después reclamar la nulidad de su venta, constituye un ejercicio abusivo de un derecho.

     Esta sentencia y sus implicancias, la desarrollaremos más adelante, sin embargo, por ahora diremos que la Corte Suprema, en esta última sentencia, ha desarrollado la verdadera función Dikelógica de la que se habla últimamente, ya que ha acercado el derecho a la realidad, a la sociedad y a la justicia.

     Por ello, en el presente artículo pretendo demostrar la inseguridad jurídica que generan los fallos contradictorios que emite la Corte Suprema y además, la forma de acercar el derecho a la justicia, sin ir en contra del ordenamiento legal.

      II. LA TESIS DE LA NULIDAD

     1.     Ideas preliminares

     Para algunos autores, como Laurent ⁽¹⁾ , “la sociedad de gananciales es una indivisión de tipo romano. Según esta teoría hay que considerar solo dos patrimonios el del marido y el de la mujer, quedando comprendida en cada uno de ellos una cuota de la copropiedad de los gananciales, los que quedan sujetos a una copropiedad o indivisión similar a la indivisión hereditaria”.

     Sin embargo, esta teoría no tiene en cuenta que la copropiedad es provisional e inorgánica, mientras que la sociedad de gananciales en principio debe durar tanto como el matrimonio y, salvo en el caso de separación de patrimonios, ninguno de los cónyuges puede ponerle fin.

     Por ello, surge otra posición, de origen germánico, llamada la propiedad en mano común o gesammte hand, según esta posición “los cónyuges realizan una propiedad en mano común, constituyendo una masa de bienes y de deudas, dotada de vida propia, tendiente a un objeto que se le asigna y hacia el cual se dirige por decirlo así ella misma, en virtud de la impulsión que la ha sido dada, y sin órgano representativo, sin personificación: es una comunidad activa y no personificada, dotada de cierta individualidad y perteneciente a dos personas físicas, los esposos” ⁽²⁾ .

     El régimen de “sociedad de gananciales”, regulado en nuestro Código Civil, es el de comunidad de gananciales. Se trata de una comunidad limitada a las adquisiciones realizadas por los cónyuges durante el matrimonio y a los frutos y productos de los bienes propios de ellos y de los sociales ⁽³⁾ .

     Por ello, el problema de la naturaleza de la sociedad de gananciales, es determinar la titularidad de los bienes que la componen, debiéndose en primer lugar diferenciar los bienes propios de los bienes sociales. Los primeros son aquellos que han sido adquiridos con antelación al casamiento y otros durante este, en casos y circunstancias que los hacen incomunicables, constituyendo todos ellos el patrimonio personal de cada cónyuge.

     Los bienes sociales en cambio, son aquellos cuya adquisición se realiza en forma conjunta, aunque no se tiene en cuenta el aporte ni el esfuerzo desplegado por cada uno de los cónyuges.

     El artículo 302 del Código Civil ⁽⁴⁾ contempla una relación enumerativa de los bienes que deben ser considerados propios, mientras que el artículo 310 del mismo Código ⁽⁵⁾ preceptúa que todos los no comprendidos en esa relación son sociales.

     Por tal motivo, son los bienes sociales los que forman parte de esta comunidad de bienes, para los cuales se debe tener en cuenta lo que establece Vaz Ferreira cuando nos dice que “el patrimonio en mano común no pertenece a ningún partícipe en su individualidad, ni por entero ni en parte, sino a todos juntos en su totalidad en cuanto suma, no en cuanto unidad distinta de los elementos de que resulta” ⁽⁶⁾ .

     De ahí que para la disposición de los bienes sociales, el artículo 315 del Código Civil ⁽⁷⁾ establezca la regla general del sistema de transferencia; es decir, el principio nemo plus iuris . Por tanto, es necesario, en principio, para la disposición de un bien social el consentimiento del titular, el cual está constituido por la suma de los cónyuges. Esto significa que cada cónyuge considerado individualmente carece de legitimación ⁽⁸⁾ .

     Por ello, como se mencionó anteriormente, parte de la jurisprudencia establece la nulidad del acto de disposición realizado por un solo cónyuge; sin embargo, se usan dos causales diferentes para declarar dicha nulidad, ya que en algunas se habla de una supuesta falta de manifestación de voluntad (artículo 219, inciso 1), mientras que en otras, se establece que dicho acto jurídico es nulo por contravenir las leyes que interesan al orden público (artículo 219, inciso 8).

     2.      La falta de manifestación de voluntad

     La Casación Nº 1666-01-Junín establece que “...conforme lo han establecido las instancias inferiores, la demandada María Dávila Deza al momento de la celebración de la escritura pública de constitución de hipoteca con relación al inmueble (...) tenía la condición de casada, asimismo, al momento de disponer de dicho bien no tenía poder especial para actuar en representación de la sociedad conyugal que conforma con Héctor Guillermo Cano Navarro, en consecuencia, al no haber este último expresado su manifestación de voluntad en dicha transferencia, el acto de disposición deviene en nulo...” ⁽⁹⁾ .

     En relación a la falta la manifestación de voluntad del agente, es del caso indicar que en la sentencia en comentario, no se está alegando un supuesto de disenso, sino la ausencia de manifestación de voluntad por parte de uno de los polos de la relación jurídica, atendiendo a que quien debió manifestar su voluntad debió haber sido la sociedad de gananciales y no solo uno de los cónyuges. Al respecto cabe indicar que en el acto jurídico en el cual un cónyuge se presenta a título personal, como soltero y propietario del inmueble materia de venta o gravamen; se exterioriza la voluntad de vender o gravar dicho inmueble, lo cual, es aceptado por la otra parte (tercero); de manera que, si entendemos la manifestación de voluntad como cualquier comportamiento exterior de un sujeto apto para revelar su intención ⁽¹⁰⁾ ; no podemos decir que no haya manifestación de voluntad, ya que esta se da cuando el sujeto exterioriza su designio negocial, designio que cuando se expresa a través del uso del lenguaje se le denomina declaración, entendida esta como cualquier medio convencional de manifestación directa del querer ⁽¹¹⁾ ; a mayor abundamiento, cuando en un determinado acto jurídico se aprecia una ausencia de manifestación de voluntad, ello involucra que nos encontremos ante supuestos tales como la incapacidad natural del agente, el error en la declaración, la declaración hecha en broma y la violencia ⁽¹²⁾ , supuestos en los que evidentemente no se puede subsumir la venta o gravamen realizado por un solo cónyuge, dado que quien transfirió es un sujeto con plena capacidad jurídica, habiéndose presentado a título personal como único propietario y expresando su voluntad de acuerdo a su designio interno; por lo que, no resulta aplicable el supuesto de nulidad previsto en el inciso 1 del artículo 219 del Código Civil.

      3.     Contravención a las leyes que interesan al orden público

     La Casación Nº 2117-2001-Lima determina que “El artículo 315 del Código Civil establece en su primer párrafo que para la disposición de bienes sociales se requiere la intervención de los cónyuges y que cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si cuenta con poder especial del otro... en ese sentido las regulaciones que se han previsto a través del derecho de familia presentan una especial fisonomía, en contraste con el derecho patrimonial o derecho de la contratación...  cumpliendo una función tuitiva en beneficio de ella, que trasciende los intereses estrictamente individuales; ello se expresa a través de normas imperativas (aunque el derecho de familia también contiene algunas normas preceptivas) que impiden o limitan el ejercicio de la autonomía privada, en ese sentido, se puede establecer que el artículo 315 del Código Civil contiene una norma imperativa, en la que el ejercicio de la autonomía privada se ve ciertamente limitado... por ello, de no cumplirse con la norma imperativa contenida en el artículo 315 materia de análisis, se estaría contraviniendo una norma de orden público, por lo que resulta aplicable el artículo V del Título Preliminar del Código Civil...” ⁽¹³⁾ .

     En cuanto a la causal de nulidad contenida en el inciso 8 del artículo 219 del Código Civil, debemos tener presente que dicha norma jurídica se remite a lo dispuesto por el artículo V del Título Preliminar del citado código, el cual, constituye el principio general de Derecho que subordina la autonomía de la voluntad o autonomía privada al orden público.

     Vidal Ramírez ⁽¹⁴⁾ establece que: “la contravención a las normas de orden público genera la nulidad absoluta del acto jurídico y, por eso, el Código la considera, además, entre las causales que lo hacen nulo que, en este caso, es una sanción a la inobservancia de una norma de derecho cogente. Esta nulidad es la denominada nulidad virtual en cuanto deriva de la violación del orden público y no de una causal específica o textual. Y, precisamente, por ser una nulidad que se fundamenta en el orden público puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público, puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta y no puede subsanarse por la confirmación”.

      La norma contenida en el artículo 315 del Código Civil, evidentemente es una norma imperativa, ya que el legislador pretende que para los actos que excedan la potestad doméstica, se requiera necesariamente la coparticipación en la administración y disposición de los bienes sociales, ya que la participación uxoria acentúa la idea de comunidad en el matrimonio haciendo más viva y operante a la sociedad conyugal y reafirmando que los bienes sociales pertenecen a ambos cónyuges.

     Sin embargo, debemos tener presente, que para que se de la causal materia de análisis, se requiere la concurrencia de dos requisitos: en primer lugar, que el acto jurídico sea una enajenación o gravamen de un bien social, y en segundo lugar, que en dicho acto jurídico no haya intervenido uno de los cónyuges.

     Además de ello, se debe tener en cuenta que la declaración de nulidad del acto jurídico de disposición o gravamen, afecta de manera indebida a un tercero, que fue engañado de manera directa por el cónyuge vendedor y de manera indirecta, por el cónyuge demandante.

      III. LA TESIS DE LA BUENA FE REGISTRAL

      1.     Ideas preliminares

     “La incertidumbre en el intercambio de bienes y servicios genera temor en los agentes económicos, ante el riesgo de ver frustrada la satisfacción de sus necesidades. Esta incertidumbre desde una perspectiva jurídica resta seguridad y celeridad al tráfico, haciendo que el mismo se realice en términos inadecuados” ⁽¹⁵⁾ .

     Por ello, se hace necesaria la existencia de un mecanismo que de seguridad en el tráfico, brindando publicidad sobre los titulares y el estado jurídico de los bienes.

     La publicidad en sentido amplio y general es el conjunto de medios que se emplean para divulgar y extender el conocimiento o noticia de determinadas situaciones o acontecimientos con el fin de  hacerlo llegar a todos, de modo que tales situaciones o acontecimientos, en cuanto objeto de publicidad, adquirirían la calidad o estado de públicas, esto es será notorias, manifiestas y patentes para todos. Así la publicidad se opone a la clandestinidad, en tanto la primera supone divulgación y conocimiento, mientras que la segunda ocultación y desconocimiento ⁽¹⁶⁾ .

     Un mecanismo que da publicidad, es el registro, ya que quien acude a él, puede encontrar la información que requiere, reduciéndose los costos de transacción y generándose seguridad y celeridad en el tráfico.

     Por ello, junto con Álvaro Delgado ⁽¹⁷⁾ podemos decir que: “La publicidad jurídica registral es la exteriorización sostenida e ininterrumpida de determinadas situaciones jurídicas que organiza e instrumenta el Estado a través de un órgano operativo, para producir cognoscibilidad general respecto de terceros, con el fin de tutelar los derechos y la seguridad en el tráfico de los mismos”.

     La cognoscibilidad general que brinda el registro es el efecto abstracto, mientras que la eficacia y el valor de la publicidad registral estará dado por los principios registrales que cada sistema haya acogido.

      2.     La buena fe registral en la compraventa

     La Casación N° 2476-02-Lambayeque, establece que: “... en aplicación del artículo trescientos diez del Código Civil el mencionado bien tiene la condición de bien social por haber sido adquirido encontrándose vigente el vínculo matrimonial del demandado Cancino Mendoza con la actora doña Dora Arrasco Cruz; y que para la validez de la venta se requería la intervención de ésta en aplicación del artículo trescientos quince del Código antes mencionado; pero que si bien ello es así, como don Gustavo Cancino Mendoza se encontraba separado de hecho de su actora desde el año mil novecientos cincuenta y siete, y en la partida registral respectiva no constaba dicho estado civil, además de encontrarse vigente a dicha data el matrimonio civil contraído por este con doña Herlinda Sánchez Salazar, estos hechos impidieron que los esposos compradores referidos tengan conocimiento oportuno de la existencia del vínculo matrimonial del vendedor con la demandante, situación que no puede serles opuesta...” ⁽¹⁸⁾ .

     Los Registros Públicos otorgan dos tipos de publicidad: la publicidad material o sustantiva y la publicidad formal. La primera tiene una labor protectora sobre las relaciones y tráfico jurídico que se realizan al amparo del registro ⁽¹⁹⁾ , por tal motivo, esta publicidad produce efectos y consecuencias jurídicas (artículo 2014 del Código Civil ⁽²⁰⁾ ). Mientras que la segunda, cumple una función meramente informativa, sin efecto jurídico alguno para quienes acudan al registro en busca de información. Así tenemos al tratadista español Carmelo Díaz Gonzáles que indica: “La publicidad formal se entiende simplemente como la facultad que tiene el usuario de solicitar la información del inmueble que sea de su interés” ⁽²¹⁾ .

     La Exposición de Motivos Oficial del Código Civil establece que “...resulta coherente consagrar que la inscripción sea declarativa y sólo por excepción que sea constitutiva.

     Para esta decisión se ha tenido en cuenta, además, lo siguiente:

     1.      La circunstancia de no poseer un catastro nacional verdaderamente eficiente hacen actuales los temores que sintieron los codificadores del 36.
     2.      (...) La perfección de títulos que requiere el sistema constitutivo, la falta muchas veces de títulos auténticos, causa una necesaria y costosa subsanación, lo que atenta contra la celeridad contractual y del tráfico, lo que lleva muchas veces a las partes a ahorrarse o por lo menos postergar dichos gastos (...).
     3.      Además, el convencimiento popular de la necesidad de la inscripción puede lograrse muy bien con el sistema declarativo (...).
     4.      Por último, cabe reiterar que cuando se preparó el Proyecto del Libro de Registros Públicos la Comisión Revisora ya había decidido establecer, en el actual artículo 949, que únicamente el acuerdo de voluntades, con ánimo de transmitir el dominio hace a un acreedor propietario de un inmueble. Establecer la inscripción constitutiva implicaría contradecir el texto del citado artículo por lo menos en lo que se refiere a la inscripción de la transferencia de la propiedad inmueble” ⁽²²⁾ .

     Es decir, nuestros legisladores han optado por la publicidad formal, de ahí que el principio de la buena fe pública registral no sea una norma general aplicable a todos los casos, ya que solo debe ser aplicada en forma excepcional.

     Por lo que teniendo en consideración que el registro no es constitutivo de derechos, la sentencia materia de comentario, cae en una evidente contradicción con el espíritu de la norma, ya que estaría subsanando una nulidad.

      3.     La buena fe registral en la hipoteca

     La Casación Nº 2250-2001-Camaná, establece que “...no habiéndose acreditado en autos que el recurrente haya tenido conocimiento del verdadero estado civil de César Carrazco Cuba, en tal sentido se presume que actuó de buena fe tanto al momento de adquirir el derecho real de garantía como al inscribirlo... es un hecho acreditado en autos que el derecho de propiedad sobre el bien inmueble fue inscrito registralmente únicamente a nombre del demandado César Carrazco Cuba en condición de soltero, en tal sentido registralmente él era la única persona legitimada para otorgar el derecho hipotecario... el derecho del recurrente (Banco) se encuentra protegido por el principio de buena fe registral y no constando en el registro que el demandado Cesar Carrazco Cuba haya sido casado al momento de adquirir el derecho de propiedad sobre el bien sub litis y que por ende el bien sub litis era un bien social, este hecho no puede ser opuesto al Banco emplazado...” ⁽²³⁾

      Tal como lo hemos expuesto anteriormente, el registro en la generalidad de los casos es declarativo de derechos; sin embargo, existen algunas excepciones, en las que el registro es constitutivo, como es el caso de la hipoteca, ya que conforme se desprende del inciso 3 del artículo 1099 del Código Civil ⁽²⁴⁾ , la inscripción registral es un requisito para su validez .

     Teniendo en cuenta que el antecedente del artículo 2014 del Código Civil es la Ley Hipotecaria Española del año 1946 ⁽²⁵⁾ , la buena fe pública registral nace como una norma excepcional, dirigida a proteger la garantía que ofrecen los registros, en aquellas oportunidades en que no declara derechos, sino que los constituye.

     Por tal motivo, teniendo en consideración lo dispuesto por la Exposición de Motivos del Código Civil y que la Hipoteca nace con su inscripción registral, el principio de la buena fe pública registral ha sido correctamente aplicado en la sentencia materia de análisis.

     IV. EL EJERCICIO ABUSIVO DE UN DERECHO

     1.     Ideas preliminares

     Ya hemos analizado las dos posiciones contradictorias que ha adoptado la jurisprudencia, ahora nos toca revisar dos sentencias que si bien es cierto no se han repetido, pero sin embargo, constituyen una importante salida al problema planteado.

     Debemos iniciar estableciendo que el Derecho surge por la necesidad que tienen las personas de vivir en sociedad, es ante esta necesidad que cada individuo ha cedido parte de su libertad a fin de someterse voluntariamente al ius imperium del Estado, el cual, mediante normas jurídicas pretende regular las relaciones intersubjetivas.

     Por ello, tal como lo establece Fernández Sessarego ⁽²⁶⁾ : “El criterio fundamental para caracterizar el acto abusivo es aquel que recurre a la moral social que, jurídicamente, se traduce en el valor solidaridad. Lo antisocial, lo anormal, lo irregular es lo contrario a la vigencia de la solidaridad, cuya raíz es moral, y se refleja en los principios de la buena fe y de las buenas costumbres”.

     Es decir, para calificar el ejercicio de un derecho como abusivo, este tiene que contravenir el principio de solidaridad, convirtiendo el derecho de quien lo ejerce en un acto no lícito, pero sin llegar a lo ilícito.

     En este sentido Marcial Rubio Correa nos dice que: “El acto que se califica como abuso del derecho es un acto en principio lícito, es decir, que formalmente constituye ejercicio de un derecho subjetivo dentro del sistema jurídico de que se trate.

     Sin embargo, ese acto lícito contraría el espíritu o los principios del Derecho en el transcurso de su ejecución, y, por tanto, se configura una laguna del Derecho que debe ser resuelta por el juez, ante la carencia de una disposición restrictiva o prohibitiva específica que impida el acto tal como se realiza” ⁽²⁷⁾ .

     Para finalizar esta parte, podemos decir que por el ejercicio abusivo de un derecho se crea una laguna jurídica que debe ser cubierta por el juzgador, ya que si bien es cierto, dicho ejercicio no está prohibido expresamente por la ley; sin embargo, al contravenir el principio de solidaridad afectando la convivencia social, se hace necesaria la integración judicial a fin de que se evite o cese dicho ejercicio irregular, por ello, muchos autores consideran que ante la imposibilidad de poder regular todas las situaciones fácticas que se dan en el mundo real, el ejercicio abusivo de un derecho, es el instrumento que el legislador ha puesto en manos del los juzgadores para que suplan estas deficiencias y así puedan cumplir con el principio de solidaridad que ha inspirado la creación del derecho y que debe ser fuente de las relaciones sociales.

      2.     ¿Cuándo el cónyuge ejercita en forma abusiva su derecho?

     La Casación Nº 3867-2001-Cono Norte establece que: “...en cuanto a la causal de aplicación indebida del artículo II del Título Preliminar del Código Civil, argumenta que habiendo manifestado la parte demandada que la recurrente no tuvo conocimiento del acto jurídico de la litis, entonces, la defensa o reivindicación de su derecho no constituye un ejercicio abusivo de su derecho. La norma material cuestionada establece que la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho (...). La sentencia de vista ha establecido de modo concluyente que la recurrente ha llegado a tener conocimiento del acto jurídico de transferencia del inmueble, efectuada por su cónyuge el demandado Moisés Wálter Grados Gonzáles a favor de Margarita Ruth Descailleaux Sotomayor, en virtud del principio de publicidad registral, al no haber acreditado encontrarse en imposibilidad material de conocer el contenido de la inscripción registral de compraventa; consecuentemente, se incurre en ejercicio abusivo del derecho al demandar la nulidad del acto jurídico por el cual la compradora adquirió el inmueble materia de litis. Por esta razón la norma material citada se encuentra adecuadamente aplicada al caso de autos...” ⁽²⁸⁾ .

      Analicemos si efectivamente el caso materia de comentario, constituye o no ejercicio abusivo de un derecho, para lo cual, tal como lo establece Marcial Rubio, se deben dar los siguientes requisitos:

     - Existe una norma positiva que reconoce un derecho.
     - Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto.
     - Ese ejercicio del derecho, tal como ha sido llevado a cabo, no está limitado ni prohibido por ninguna norma positiva.
     - Sin embargo, se entiende que dicho ejercicio contraría las normas generales de convivencia social, y, por lo tanto, que los tribunales deben restringir o prohibir esa particular manera de ejercitar el derecho ⁽²⁹⁾ .

     En cuanto a la existencia de una norma positiva que reconoce un derecho, tenemos que, como ya se ha mencionado anteriormente, el artículo 315 del Código Civil exige la intervención tanto del marido como de la mujer, para aquellos actos de disposición o gravamen de un bien social, por lo que este primer requisito si se cumple. Además, en todos los casos analizados, evidentemente, ha existido el ejercicio de este derecho, el mismo que no está prohibido por ninguna norma, más aún si tenemos en cuenta, que como ya lo hemos establecido anteriormente, la buena fe registral no alcanza a aquellos actos en los cuales el registro no es constitutivo de derechos, por lo que el segundo y tercer requisito también se han manifestado.

     En lo que respecta al último requisito, tenemos que por la publicidad que otorga el registro, el demandante, tenía conocimiento sobre la inscripción del bien a nombre de su cónyuge, por lo que ante su inactividad, manifestó su asentimiento a tal situación, por tal motivo al pretender reclamar su derecho, está atentando contra las normas de la convivencia social, por cuanto ante su mala fe o descuido, perjudica el derecho de un tercero.

     Con lo antes expuesto, se acredita que efectivamente, la sentencia en comentario ha aplicado de manera correcta el artículo II del Título Preliminar del Código Civil; sin embargo, nos deja una inquietud, si el ejercicio abusivo del derecho invocado radica en solicitar la nulidad de un acto de disposición de un bien social que estaba inscrito a nombre de un solo cónyuge, o si este ejercicio abusivo se da con la solicitud de nulidad de un acto jurídico de disposición o gravamen de un bien que por aceptación tácita que brindó la demandante, es un bien propio y no uno social.

      3.     El bien inscrito a nombre de un solo cónyuge es un bien propio

     La Casación Nº 2273-2001-Lima, establece que: “...Los magistrados de la Sala Civil Superior se han limitado a demostrar que el inmueble materia de litis pertenecía a la sociedad conyugal conformada por la actora y el demandado don Antonio Santiago Bisso Smith, (...) quien aparecía registralmente como propietario era únicamente el emplazado Antonio Santiago Bisso Smith y en base a ello actuó el codemandado Miguel Ángel Fernández Montalvo (...), quedando sin efecto entonces la presunción iuris tantum de calificar el bien hipotecado como bien social, ya que como se ha señalado, el bien no se encuentra inscrito a nombre de la sociedad conyugal...” ⁽³⁰⁾ .

      Esta sentencia es importante, por cuanto establece que la presunción iuris tantum que nuestro Código Civil ha dispuesto a favor de los bienes sociales, queda sin efecto, ya que completándola con lo señalado en la sentencia anterior, resulta que cuando el cónyuge perjudicado solicita la nulidad de la enajenación o gravamen de un bien adquirido durante el matrimonio, está ejerciendo de manera abusiva su derecho, por cuanto al consentir que el bien materia de litigio conste en los Registros Públicos a nombre de su cónyuge está aceptando que dicho bien no es social, sino que, por el contrario, es un bien propio, con lo cual no le alcanza lo dispuesto por el artículo 315 del Código Civil.

     Con ello, al intentar reclamar posteriormente su derecho, aduciendo que dicho bien es uno social, estaría afectando indebidamente el derecho de un tercero.

     V.     CONCLUSIÓN

     El acto jurídico de disposición o gravamen de un bien social, realizado por un solo cónyuge, constituye un supuesto de nulidad virtual, al atentar contra una norma de orden público, por lo que dicha nulidad puede ser declarada de oficio por el juzgador o ser solicitada por quien tenga interés o por el Ministerio Público.

     La buena fe registral no convalida la nulidad expuesta en el punto anterior, por lo que el acto jurídico se mantiene inválido, no generando ningún tipo de efecto jurídico, salvo en los casos de constitución de garantía hipotecaria, en donde el registro tiene carácter constitutivo.

     El cónyuge, que consciente que el bien materia de litigio sea inscrito a nombre de su cónyuge, está afirmando tácitamente que dicho bien no es uno social, sino que por el contrario, es un bien propio, por tal motivo, no le alcanza lo dispuesto por el artículo 315 del citado Código. Sostener lo contrario, conllevaría al ejercicio abusivo de un derecho.

      NOTA:

     (1)      Citado por  PLÁCIDO V., Alex, “Regímenes Patrimoniales del Matrimonio”, Editorial Gaceta Jurídica, Perú, 2002. Pág. 196.

     (2)      JOSSERAND, Louis. “Derecho Civil, Los Regímenes Matrimoniales”. Tomo III, Vol. 1. Editorial Ejea. Buenos Aires, 1951. Pág. 17.

     (3)      PLÁCIDO V. Op. cit. Pág. 210.

     (4)       ARTÍCULO 302: “Son bienes propios de cada cónyuge:

          1. Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales.

          2. Los que adquieran durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella.

          3. Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito.

          4. La indemnización por accidentes, o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.

          5. Los derechos de autor e inventor.

          6. Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios a una empresa que no tenga la calidad de bien propio.

          7. Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio.

          8. La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio.

          9. Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.”

     (5)       ARTÍCULO 310: “Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor.

          También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso.”

     (6)      VAZ FERREIRA, Eduardo. “Tratado de la sociedad conyugal”. Tomo I. Tercera edición. Editorial Astrea S.A. Buenos Aires, 1979. Pág. 452.

     (7)       ARTÍCULO 315: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro...”.

     (8)      BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “La disposición de un bien social por uno de los cónyuges sin la intervención del otro”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 90. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, mayo 2001.

     (9)      Publicada en el Diario Oficial El Peruano, Separata de Sentencias en Casación de fecha 02/02/2002.

     (10)      BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado. Tomo I. Editorial EJEA. Buenos Aires, 1967. Pág. 454.

     (11)      BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. “Derecho Civil”. Tomo I. Volumen dos. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición en español reimpresa en febrero de 1995. Colombia. Pág. 739.

     (12)      TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Acto Jurídico” Negocio Jurídico y Contrato”. Primera Edición. Editorial Grijley, Lima, junio 2002. Pág. 330.

     (13)      Publicada en: CD Explorador Jurisprudencial 2004 – 2005. Editorial Gaceta Jurídica S.A.

     (14)      VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Orden Público y Nulidad Virtual del Acto Jurídico. Tratado de Derecho Civil”. Tomo I. Universidad de Lima. Lima, 1990. Pág. 251.

     (15)      BARCHI VELAOCHAGA. Op. cit.

     (16)      DELGADO SCHEELJE, Álvaro. “Derecho Registral I”. Superintendencia Nacional de los Registros Públicos – Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1998. Pág. 7.

     (17)      DELGADO SCHEELJE. Op. cit. Pág. 8.

     (18)      Publicada en el diario Oficial El Peruano, Separata de Sentencias en Casación de fecha 02/02/2004.

     (19)      PORTUGAL FLORES, Frida. “Derecho Registral I”. Superintendencia Nacional de los Registros Públicos – Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1998. Pág. 19.

     (20)       Artículo 2014: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos.

          La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.

     (21)      PORTUGAL FLORES. Op. cit. Pág. 21.

     (22)      MURO P., A. Registros Públicos. MARSOL Perú Editores S.A. Lima, 1994. Pág. 19.

     (23)      Publicada en el Diario Oficial El Peruano, Separata de Sentencias en Casación de fecha 02/02/2002.

     (24)       Artículo 1099:   Son requisitos para la validez de la hipoteca: (... ) 3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble”.

     (25)      MURO P., A. Ibidem. Pág. 32.

     (26)      FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El Abuso del Derecho”. En: Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Universidad de Lima. Lima, 1990. Pág. 135.

     (27)      RUBIO CORREA, Marcial. “Título Preliminar”. Biblioteca para leer el Código Civil, Vol III, Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1993. Pág. 40.

     (28)      Publicada en el Diario Oficial El Peruano, Separata de Sentencias en Casación de fecha 31/01/2003.

     (29)      RUBIO CORREA. Op. cit. Pág. 42.

     (30)      Publicada en el Diario Oficial El Peruano, Separata de Sentencias en Casación de fecha 03/02/2003.