ANALISIS POLÍTICO - CRIMINAL DEL PRETENDIDO DELITO DE NEPOTISMO. ¿Sanción administrativa o tipo penal?. (

Hamilton Castro Trigoso (*),

Percy Roque Arce (**))

SUMARIO: I. Introducción. II. Marco conceptual y criterios de política criminal. III. Análisis del nepotismo. IV. Análisis político-criminal del pretendido delito de nepotismo (aplicación de los criterios y principios de política criminal). V. A manera de conclusión.

      I. INTRODUCCIÓN

     Como es de público conocimiento, actualmente se viene discutiendo en el Congreso de la República la posibilidad de criminalizar el nepotismo, esto es, la inclusión de dicha figura –hasta ahora prevista tan solo como una infracción administrativa– en el catálogo de delitos de nuestro Código Penal. De lo que se trata en el presente artículo es de examinar razonadamente, a la luz de los criterios de la política criminal, si es que resulta defendible desde esta óptica dicha pretensión legislativa, máxime si a la fecha existe ya un dictamen favorable de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos en tal sentido.

     En este orden de ideas, las líneas básicas que se introducen aquí responden a un recorte más o menos arbitrario de algunos aspectos de los principios sustanciales que contiene la política criminal en su conjunto y de su incidencia sobre algunas conductas sometidas a procesos de criminalización –en especial sobre el  Proyecto de Ley aún en discusión referente al nepotismo– las mismas que,  determinado su contenido y alcance, influyen de manera directa a la hora de tomar decisiones conducentes, sobre todo, cuando se trata de criminalizar conductas, cuyo análisis político criminal va más allá de la mera intención de establecer sanciones de carácter simbólico, pues de lo que se trata es de que estas respondan a los verdaderos fines de la pena y junto a ello a criterios de eficacia y eficiencia.

     La política criminal como conjunto de decisiones y directrices provenientes del Estado, en la lucha contra el fenómeno criminal, se constituye así en la “mano invisible” ⁽¹⁾ cuyo punto de partida constitucional determina el camino a seguir para su propósito de elaborar sistemas, sobre todo, de prevención en materia criminal. Es por ello que la integración de carácter funcional que debe tener esta disciplina jurídica se debe mostrar tanto de manera extrasistémica, con la creciente tendencia al respeto por los Derechos Humanos, como de manera intrasistémica con la interacción de los diversos subsistemas penales, indispensables para resolver conflictos en materia penal.

     El proceso de criminalización de conductas, responde a muchas variantes, las mismas que provienen de una selección de hechos que por la relevante afectación a bienes jurídicos se tornan apetecibles para su represión, pero que a la vez encuentran en el principio de mínima intervención, su límite. Resulta impensable que, basados en un sistema penal regido por normas jurídicas, se tenga que prescindir de máximas elaboradas bajo el contexto de un Estado de Derecho, en las que lo indispensable es evitar llegar a reprimir conductas que bajo el poder penal, afecten derechos fundamentales tales como la libertad o el patrimonio. Es por ello que en un sano criterio político criminal se ha creído conveniente analizar la figura del nepotismo, en su pretendida introducción en nuestro actual texto penal como delito, pues las primeras impresiones o interrogantes que se nos vienen a la mente son las de si respondería a los principios que inspiran nuestro actual modelo político-criminal, el porqué de su represión penal, cuáles son los criterios adoptados para su criminalización como delito, y si es posible bajo el punto de vista político criminal que esta tenga la suficiente idoneidad para cumplir los requisitos de eficacia y eficiencia que nuestra realidad exige.

     Pues bien, para dar respuesta a estas interrogantes, se ha estimado conveniente resumir de manera sustancial los más importantes principios y criterios político-criminales que nos permitan tener un panorama de la forma en la que deben operar, quienes en primer lugar tiene la obligación de legislar conductas cuya naturaleza importe una afectación a bienes jurídicos, así como para quienes tienen la tarea de interpretar y ejecutar lo establecido por las normas pertinentes. Sumado a ello, será necesario establecer el contenido y alcance que este tipo de conducta –nepotismo– presenta, y de la incidencia significativa que este pueda tener para que tenga como consecuencia “privilegiada” su inserción en nuestro Código Penal. Finalmente, tras la visión integral ofrecida, veremos si sirvieron los esfuerzos de delimitación de conectar la pretendida criminalización del nepotismo con los principios político-criminales, los mismos que versarán, entre otros, sobre la necesidad o subsidiariedad del recurso penal y juicios de eficacia y eficiencia, es decir, sobrecosto para la sociedad, costos de legitimidad, entre otros; para de esta manera concluir si resulta o no necesaria su inclusión como delito en el actual texto penal, a la luz de su pretendida criminalización.

      II. MARCO CONCEPTUAL Y CRITERIOS DE POLÍTICA-CRIMINAL

     1.     La base de la actual política criminal

     Las diversas disciplinas jurídicas que integran nuestro sistema penal en su conjunto, han permitido clarificar los argumentos político-criminales, como decisiones adoptadas en la lucha contra la criminalidad. Pues bien, las mismas han sido elaboradas sobre la  base de criterios rectores propios de un Estado de Derecho, y este es el punto de partida de toda política criminal; pretender enfocarla fuera del marco jurídico preestablecido, significaría desviar el contenido y alcances que ella importa, además de una evidente alteración de su naturaleza.

     Es por ello que una redefinición de la actual política criminal permitirá saber la base sobre la cual se han construido sus más importantes principios, determinantes del entrelazado jurídico penal: nos referimos específicamente al Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Derecho Penitenciario. El primer planteamiento está referido al ámbito situacional de la actual política criminal, y este no es más que el relativo al reconocimiento constitucional de un Estado social y democrático de Derecho, en el cual, lo trascendental versa sobre el respeto por los derechos fundamentales y la creciente tendencia  globalizada del respeto por los Derechos Humanos. Bajo ese marco es posible construir un modelo de política criminal democrática, participativa, en la que no solo se tenga al Estado como ente decisivo de acciones, sino que el mismo permita juntar fuerzas en la lucha contra el fenómeno criminal. Binder afirma que los grandes modelos de política criminal, se han regido sobre base de tres conceptos: libertad, igualdad y seguridad. Así por ejemplo: “En primer lugar nos referimos al modelo autoritario. Su característica fundamental consiste en que subordinan completamente los principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad; por lo tanto el alcance de la política criminal, prácticamente no tiene límites. Una política criminal que no establece sus propios límites es necesariamente autoritaria. Como contraposición a los modelos autoritarios, encontramos lo que se ha llamado el modelo liberal de política criminal. Este se basa en la idea de que todo ejercicio de este tipo de política tiene necesariamente límites absolutos. Existe un tercer modelo que se preocupa particularmente por el hecho de que a veces la justicia funciona para algunos individuos de la sociedad y no para todos. Su objetivo primordial es establecer un sistema igualitario, donde la política criminal conceda un trato similar a todos los ciudadanos que se encuentren en idénticas condiciones” ⁽²⁾ . Sin duda alguna, la política criminal utilizada estará acorde con el modelo de Estado imperante en un determinado país, aquel se reflejará en las decisiones que se adopten frente a la lucha contra la criminalidad. En el caso del modelo autoritario no tendrá límites ni barreras infranqueables que permitan un adecuado control del poder penal, lo que sí sucederá en el modelo liberal, encontrando en el respeto por los derechos fundamentales y en la dogmática penal sus límites.

     Sin embargo, este modelo liberal, no será satisfactorio sino se llegan a establecer los criterios humanistas que permitan edificar una política criminal desde el hombre y para el hombre. Ello permitirá, en primer lugar, una política criminal transparente, puesto que se trata del ejercicio de una respuesta al fenómeno criminal, respuesta caracterizada, muchas veces, por su alto contenido de violencia, por lo que se torna necesario que la misma sea comprensible para la sociedad. La sociedad debe entender la política criminal que constantemente impone el cuerpo social para prevenir delitos, luchar de manera frontal contra la delincuencia u otros fenómenos delictivos, etc.

     En segundo lugar, se debe tratar de una política criminal no expansiva, es decir, lo que se pretende es que lo más beneficioso para la sociedad es que exista “poca” política criminal. Pues esto depende, definitivamente, del alto grado de violencia por el que pase la sociedad, pues a la par se requerirá una mayor política criminal.

     Un tercer criterio, tal y como lo reconoce Roxín ⁽³⁾ , es el denominado de “necesaria trascendentalidad del fenómeno criminal”, es decir que el objetivo último de la política criminal debe consistir en que no se produzcan daños sociales, pero no en moldear la conciencia moral de las personas, o hacer que estas se vuelvan buenas. En este sentido, debe ser una política que respete el derecho que tiene todo ser humano a ser diferente de los demás y moldear su propia conciencia. La política criminal solamente puede intervenir cuando está en juego el daño social y no la aceptación interior de valores. De lo que se trata es de evitar que a través de las reacciones, claro está, legítimas, que se pueda tener frente a la lucha contra el fenómeno criminal, se causen más daño del ya provocado y con ello un mayor costo, no solo para la sociedad, sino también para el sistema de Administración de Justicia en general.

     Un cuarto elemento, que ha de tener en cuenta la política criminal, es el relativo a la participación posible que puedan tener los distintos sectores de la población, así como los entes organizativos propios de una sociedad democrática, de tal manera que el cuerpo social ⁽⁴⁾ , es decir, la reacción de cualquier individuo frente a un fenómeno criminal, sea armoniosa, y acorde con el modelo de Estado constitucionalmente reconocido.

     Pues bien, bajo estas premisas, es posible establecer que la base de la política criminal, encuentra su ubicación en el respeto por los derechos fundamentales y la creciente tendencia al reconocimiento global de los Derechos Humanos, pues ello dará paso a la coherencia funcional que hemos destacado líneas arriba. Bajo esta perspectiva, es preciso indicar que la política criminal en nuestro país ha seguido los lineamientos propios de un modelo democrático, de corte humanista y cuyo amoldamiento al respeto por los Derechos Humanos, crece cada día más.

      2.     Política criminal y la respuesta al fenómeno criminal

     Existen cuatro realidades que configuran la política criminal democrática: conflicto, poder, violencia y Estado. La respuesta al crimen es variable, pero siempre aplicadora de estos cuatro conceptos. Lo interesante es que siempre vamos a encontrar que esta repuesta del Estado y, para ser más exactos, del cuerpo social, será casi siempre organizada. Sin ir muy lejos, es posible clarificar estos cuatro elementos bajo el ejemplo del juez, pues este es un representante del Estado, y en términos globales ejerce poder; al mismo tiempo se enfrenta a un conflicto, porque delito es el nombre que le damos a cierto tipo de conflicto social. Finalmente, su decisión frente a este conflicto, sea o no justa, siempre tendrá un contenido de violencia.

     Hay algo que se debe tomar en cuenta en la lucha frente al fenómeno criminal, y es el referente a que no toda política criminal debe provenir del Estado, pero siempre debe estar reconocida o tolerada por este. Frente a la lucha contra el fenómeno criminal, se elaboran una serie de métodos en los que hay que tener presente que no es necesaria la configuración de delitos, para después de esta poder actuar; si esto se da, será necesario establecer frente a quién va dirigida y el tipo de delito que se comete, solo a partir de ello, es posible elaborar políticas preventivas que permitan la actuación de todos. Así por ejemplo, frente a la lucha del fenómeno criminal organizado, se han tomado medidas preventivas que han permitido el adelantamiento a las barreras de protección de bienes jurídicos, pues un ataque frontal similar al que se tiene cuando se trata de un individuo infractor, resulta insatisfactorio ⁽⁵⁾ . Con ello pretendemos poner de relieve que la política criminal debe avanzar, si es mejor con mayor ventaja, a la evolución de la diversidad de delitos que se puedan presentar en la sociedad.

     Cuando se hace referencia al conjunto de métodos que comporta la reacción frente al fenómeno criminal, se indica la forma como el Estado o el cuerpo social utiliza instrumentos que hay que saber detectar. Ejemplos cercanos los constituyen la organización de planes policiales de seguridad o control de armas que son métodos de política criminal. Esta diversidad de instrumentos condicionará el accionar legítimo por parte del cuerpo social, pero no solo estos sino también los criterios de eficiencia y eficacia, que serán tratados en otro apartado. Y esto se completa aun más con los fundamentos criminalizadores, propios de quienes arman dicha tarea, pues para criminalizar conductas se deben tener presente una serie de elementos que muchas veces son olvidados a la hora de tomar decisiones, así por ejemplo costos de legitimidad, de costo y beneficio, en los que entra a tallar el análisis económico del Derecho, pero no solo ello, sino que también casi nunca se toma en cuenta el elemento objetivo, es decir, que nos presenta la realidad y que es lo que reclama la sociedad. Nada recomendable resulta el dejarse alimentar de sentimentalismos, pues una política criminal pasional llevaría al absurdo de criminalizar conductas atentatorias de los sentimientos, que quizá en materia civil puedan ser objeto de reparación, pero en materia penal resulta a todas luces inservible.

     La confrontación suscitada, siempre entre los límites del Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal, ha jugado un papel importante al momento de criminalizar conductas; no tener una visión clara de tales límites ha llevado muchas veces a represiones inútiles que lo único que han logrado es una serie de costos tanto para los individuos, sobre todo los procesados, como para el Estado. Sin embargo, pretender establecer aquí esos límites escaparía al objetivo del presente trabajo, pero para efectos de criminalización de determinadas conductas es necesario indicar que existen dentro del Derecho Administrativo una serie de sanciones que a nuestro entender son suficientes para poder enfrentar conductas que afectan seriamente a la sociedad, así por ejemplo, en materia de conducción en estado de ebriedad ⁽⁶⁾ . Para la valoración penal, es posible la relevancia de la afección a bienes jurídicos; y cuando hablamos de relevancia, nos referimos específicamente y en concordancia con el principio de mínima intervención a cuestiones de merecimiento y necesidad de pena.

     Así la percepción social que se tenga de la política criminal utilizada será siempre transparente, la misma que debe importar a todos, pues se trata de una de las manifestaciones de poder más elementales y uno de los campos donde se delimita claramente la estructura democrática o autoritaria de una sociedad. Comprender el funcionamiento de la política criminal, ubicarla en su verdadero contexto político y comprender que las distintas técnicas deben estar al servicio de objetivos valiosos, es el primer paso para construir una política criminal respetuosa de la dignidad de la persona humana ⁽⁷⁾ .

      3.     Para qué sirve la política criminal y cómo se regula

     Como toda política, la política criminal se orienta según finalidades, objetivos y metas. La política criminal nunca tiene que objetivos totalmente independientes, en realidad ella es una política de segundo nivel, ya que se sirve de soporte o para fortalecer a otro tipo de políticas (económica, social, ambiental, etc.). No obstante también existen ciertos objetivos autónomos de la política criminal: ellos se relacionan con los límites al poder penal y se fundan en la necesidad de establecer una política criminal respetuosa del ser humano, una política que tenga a la persona como punto central de su accionar y el respeto por los derechos fundamentales que esta posee.

     Por eso, la política criminal tanto desarrolla como limita la coerción penal. En la síntesis que se produzca entre las necesidades de desarrollo del poder penal y los límites autoimpuestos a ese poder penal, la política criminal adquiere su verdadera configuración política, poder penal que no debe permanecer oculto, ni lleno de argucias que cuestionen su legitimidad ⁽⁸⁾ .

     Fundamentalmente la política criminal determina los conflictos en los que intervendrá el poder penal y regula la intensidad de ese poder penal (principio de selectividad), así como los instrumentos y el modo (reglas) como esos instrumentos se utilizarán (principio de múltiple articulación). Como ya quedó establecido, la política criminal, tanto canaliza o desarrolla el poder penal (función expansiva), como lo limita (función de contención). A todo esto podemos agregar que en un modelo de política criminal como el nuestro, es decir, democrático, resulta indispensable, ante todo, un reconocimiento de fundamental de los derechos constitucionalmente reconocidos, como marco de actuación del mismo y sobre el cual, el resto del cuerpo social, debe movilizarse.

     El principio de selectividad al que se hace alusión, está referido a la utilización del poder penal, el mismo que debe ser en menor medida, y que debe orientar la política criminal. Esta selectividad propia del poder penal, tiene muchas manifestaciones. Por ejemplo, solo algunas conductas están tipificadas como delitos y otras no, aun cuando puedan ser dañosas; el proceso penal solo se ocupa de ciertos casos y de otros no; la policía investiga algunas denuncias y otras las desestima, etc. No se puede comprender cabalmente ningún sistema penal si no se toma en cuenta el carácter estructural de la selectividad del poder penal. Ello permitirá dilucidar a la vez si existe una sola política criminal en la sociedad; sin embargo ésta depende mucho de la perspectiva que se le dé. El uso del poder penal, está sometido a la puja política de un país. Los distintos grupos y sectores de políticos tratarán de influir en la configuración y formulación de la política criminal, cada uno de ellos según sus propios intereses y concepciones políticas. En este sentido, se puede hablar de diferentes políticas criminales, según, claro está, los distintos grupos que la promuevan. En cambio si nos referimos a la síntesis final que resulta de esa puja, sí podemos hablar de una sola política criminal. Por ejemplo, cuando hablamos de la política criminal de tal país y de tal época.

     Ahora bien, el nivel de formulación, define en qué casos y qué medios utilizará el poder penal, cuáles son sus instrumentos y sus reglas; así, por ejemplo, cuando se discute qué conducta debe ser penada o no y con qué intensidad. Mientras que el nivel de configuración, se refiere al funcionamiento concreto de las instituciones encargadas de canalizar el poder penal (policía, justicia, etc.) Nunca coinciden, pero están en relación dialéctica de mutua influencia.

      4.     Principales indicadores de una política criminal participativa

     Tras las líneas establecidas, es posible concluir la relación directa que tiene la política criminal con la democracia propiamente dicha, pues el modo como haga uso el Estado del poder penal que posee, será uno de los indicadores más relevantes; sin embargo, existen otros que merecen ser detallados, así por ejemplo:

             La restricción del uso del poder penal a los casos verdaderamente graves, entendidos estos como “aquellos que causan mayor daño social o que afectan bienes reconocidos universalmente como básicos para el desarrollo de la persona humana (principio de mínima intervención)” ⁽⁹⁾ .
      •      El reconocimiento de límites absolutos para el ejercicio del poder penal, sobre todo en lo que respecta a los tres subsistemas que presenta el sistema penal, Derecho Penal, Procesal Penal y Penitenciario.
      •      La transparencia en el ejercicio de poder penal ⁽¹⁰⁾ .
      •      La máxima judicialización del ejercicio de poder penal (monopolio jurisdiccional) ⁽¹¹⁾ .
      •      La admisión de mecanismos de participación ciudadana en las instituciones encargadas del ejercicio del poder penal.
             El trato humanitario da los presos.

     Se tratan en realidad de indicadores que permiten viabilizar la verdadera política criminal en un país sustentado en el respeto por los Derechos Humanos y la participación de los mismos en la lucha contra el fenómeno criminal. Hasta aquí, nuestra pretensión ha sido alimentarnos de los lineamientos que nos proporciona la política criminal moderna y que servirán al momento de analizar la pretendida criminalización del nepotismo; pues solo a partir de un buen entendimiento de los mismos es posible inmiscuirse en la figura materia de análisis y a partir de allí concluir si resulta, a la luz del funcionamiento del complejo sistema penal, criminalizar este tipo de conductas.    

      III. ANÁLISIS DEL NEPOTISMO

      1.     Definición y aspectos generales

     Según puede verse en el Diccionario de la Lengua Española, el vocablo nepotismo indica una “desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos públicos.” ⁽¹²⁾ Proviene del latín “nepote” que significa sobrino o nieto.

     De entrada es posible apreciar que en la utilización del vocablo “nepotismo” subyace la idea de una indebida utilización de un cargo público para el favorecimiento irregular de los parientes de quien detenta dicha posición, precisamente en la consecución de empleos públicos.

     Esta práctica resultó muy generalizada entre antiguos jerarcas de la Iglesia Católica, de modo que los Papas se rodeaban de sus parientes que formaban parte de una suerte de corte eclesiástica que les garantizaba a aquellos una fidelidad plena en la consecución de sus fines.

     Entre nosotros, es decir, en nuestras sociedades latinoamericanas, el nepotismo es un fenómeno de antigua data que, probablemente, coincidió con la llegada de los conquistadores españoles. Luis Perú de Lacroix, joven oficial veterano de los ejércitos de Napoleón que se desempeñó como edecán de Simón Bolívar en la gesta libertaria, en El Diario de Bucaramanga, atribuye al Libertador las siguientes palabras: “No se me acusará de haber elevado y puesto en los altos destinos del Estado a individuos de mi familia; al contrario, se me puede reprochar el haber sido injusto para con algunos de ellos que seguían la carrera militar” ⁽¹³⁾ . Las palabras de Bolívar no solo reflejan su altísimo nivel axiológico, sino también que el nepotismo en aquel tiempo ya era un problema serio en las altas esferas de la política. Basadre enseña que en los albores de la República la Asamblea Legislativa aumentó considerablemente y de manera excesiva el número de empleos públicos ⁽¹⁴⁾ , lo cual, quizás, haya tenido relación con indebidas formas de nepotismo en la designación de la naciente burocracia.

     El nepotismo es una práctica nociva en tanto contribuye a la deslegitimación de la autoridad y de las instituciones públicas, en la medida en que, a través del acto nepótico, lo que se privilegia en los nombramientos es la influencia ejercida mediante relaciones de parentesco entre la autoridad nominadora y los nombrados de este modo irregular, y no los méritos y la capacidad de los postulantes, lo cual, obviamente, genera desconfianza en las decisiones institucionales. De otro lado, el acto nepótico genera problemas objetivos en el funcionamiento de las instituciones públicas, desde que a través de él se produce un rompimiento de los principios de orden disciplinario y de mando.

     Se trata, pues, de una especie de conflicto de intereses, en el que colisionan los sentimientos de solidaridad familiar con los principios de necesidad pública, igualdad e imparcialidad. O, en otras palabras, “…entre lo que dispone el interés público y el interés personal del funcionario, al momento de seleccionar, designar, evaluar o ascender personal para su entidad pública” ⁽¹⁵⁾ . Sin embargo, desde ya debemos señalar que, por si misma, la existencia de familiares dentro de una misma repartición pública no constituye nepotismo, pues lo que se proscribe es el irregular favorecimiento de los parientes en los procesos de nombramiento, selección o ascenso ⁽¹⁶⁾ .

     Como bien explica Morón Urbina, en criterio que compartimos, actualmente se utiliza un concepto bastante amplio de nepotismo para referirse, no solo ya al indebido favorecimiento de los parientes en los procesos de nombramiento en las instituciones públicas, sino también en relación con actos de la función pública posteriores como la evaluación, el ascenso, la reclasificación, etc. ⁽¹⁷⁾

     Se ha señalado con justeza que el nepotismo es un problema que ha alcanzado tal magnitud que, no obstante que ordinariamente debe ser materia de regulación de normas laborales o de aquellas referidas a la función pública, actualmente, se constituye en un fenómeno que ha comenzado a preocupar a los operadores del Derecho Penal ⁽¹⁸⁾ . Ahora bien, si el enfrentamiento del problema planteado –por la recurrencia del nepotismo en nuestras sociedades debe hacerse o no a través de los mecanismos del Derecho Penal–, es una cuestión que, a nuestro juicio, no ha sido aún dilucidada convenientemente y ha de ser, precisamente, la pregunta que intentaremos responder en el presente trabajo, desde la perspectiva de la política criminal.

     Sin embargo, con el propósito de situar correctamente el problema, consideramos necesario, antes, efectuar un breve repaso a la legislación de algunos países latinoamericanos sobre la materia, así como también el examen de la regulación nacional al respecto.

      2.     Breve referencia a la legislación comparada

     Los alarmantes niveles de conducta nepótica observables en las sociedades latinoamericanas, de las que el Perú es un claro ejemplo, ha hecho que el fenómeno haya sido regulado no solo a nivel de las normas laborales y administrativas, sino que, como ya se ha indicado líneas arriba, actualmente merece la atención del propio Derecho Penal e, inclusive, en algunos países, de la propia Carta Política.

     Así, en Nicaragua, en junio del año 2003, la Comisión de Justicia de la Asamblea Nacional, dictaminó favorablemente un proyecto de ley que desarrolla la prohibición constitucional del nepotismo, prevista en el párrafo sexto del artículo 131 de dicho cuerpo normativo ⁽¹⁹⁾ .

     En Paraguay, en noviembre del 2004, el Senado aprobó el proyecto de ley que proscribe el nepotismo en la función pública ⁽²⁰⁾ , dispositivo que ha pasado a la Cámara de Diputados para su estudio, resultando interesante que una de las prescripciones de este proyecto sea que “todo nombramiento realizado en contra de esta disposición es de nulidad absoluta, bajo pena de incurrir en la presunción del hecho punible de tráfico de influencia”. 

     En Puerto Rico rige una Ley de Ética Gubernamental cuyo artículo 3.2(i) prohíbe a funcionarios y empleados públicos el nombramiento, promoción o ascenso de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, dentro de las entidades del Estado ⁽²¹⁾ .

     La proscripción del nepotismo, tanto en Colombia ⁽²²⁾ como Ecuador ⁽²³⁾ , ha sido prevista en sus Constituciones, hecho que denota la gravedad del fenómeno así como la importancia de su prohibición en dichos países. En Ecuador, si bien la Constitución estatuye sanción penal para quienes incurran en conductas de nepotismo, aún no existe una ley de desarrollo que tipifique este delito, habiéndose promovido una iniciativa en este sentido, a través del Proyecto N° 24-207 del 25 de noviembre de 2003.

     El Código Penal Federal mexicano ⁽²⁴⁾ , reformado en mayo de 2004, tiene prevista en su artículo 220 la figura del ejercicio abusivo de funciones mediante la cual se tipifica el acto nepótico, incluyendo, dentro del abanico de actividades respecto de las cuales se materializa la conducta del agente, no solo los contratos de trabajo o prestación de servicios en las entidades del Estado, sino también las concesiones, franquicias, licencias o cualquier acto jurídico que produzca beneficios económicos.

     De este breve y parcial repaso se desprende claramente que en Latinoamérica el nepotismo es un problema realmente preocupante, de allí que haya una tendencia uniforme hacia su proscripción.

      3.     Regulación nacional del nepotismo

     En el entendido que el nepotismo es una forma de conflicto de intereses, que es un concepto un tanto más amplio, resulta pertinente puntualizar que existe un marco jurídico general al que necesariamente debemos remitirnos cuando nos refiramos a este fenómeno.

     En tal sentido, podemos mencionar al Código de Ética de la Función Pública –Ley N° 27815 ⁽²⁵⁾ – y a la Ley N° 27444 ⁽²⁶⁾ , dispositivos que se refieren a las obligaciones y prohibiciones de los servidores públicos de un modo general. Sin embargo, la regulación específica del nepotismo está prevista en la Ley N° 26771 ⁽²⁷⁾ y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 021-2000-PCM ⁽²⁸⁾ . La normatividad en comento ha previsto dos supuestos que configuran la conducta nepótica de los funcionarios de dirección o personal de confianza, a saber: a) el propio ejercicio indebido de la facultad de nombramiento y contratación de personal respecto de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; y, b) la injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal.

     Habrá injerencia directa, que se presume, cuando el funcionario de dirección o de confianza, pariente del nombrado o contratado, detenta un cargo superior en su entidad a aquel que posee la facultad de nombramiento o contratación. Mientras que, se producirá injerencia indirecta, cuando el funcionario pariente que, por razón de sus funciones, ejerce alguna influencia en quienes adoptan la decisión de nombrar o contratar, no pertenece a la entidad en la que se produce el nombramiento o contratación.

     Como puede verse, en nuestro país la regulación del nepotismo es a través del Derecho Administrativo. Hasta ahora el legislador ha prohibido los actos de nepotismo a este nivel y no a través de los mecanismos del Derecho Penal. El reglamento de la Ley N° 26771 (Decreto Supremo N° 021-2000-PCM), en lo fundamental, tiene previstas las siguientes sanciones para los infractores (funcionario que nombra o contrata y funcionario respecto del cual se ejerce la injerencia directa o indirecta):

     1.-      Suspensión sin goce de remuneraciones hasta de 180 días calendario. Si el infractor es personal de confianza y ha permitido que otro funcionario ejerza sobre él injerencia directa o indirecta, su nombramiento quedará sin efecto o se resolverá su contrato.

     2.-      En caso de reiterancia, se impondrá la sanción de destitución o resolución del contrato.

     3.-      Nulidad de pleno derecho de los nombramientos y contrataciones que contravengan la Ley, lo cual implica la responsabilidad solidaria del funcionario infractor y de la persona indebidamente nombrada o contratada en la devolución de lo percibido.

     4.     En caso que la persona responsable del acto de nepotismo ya no estuviese en funciones, deberá pagar una multa equivalente a los ingresos que dicha persona hubiese percibido en un periodo no mayor de 180 días calendario.

     5.     Inhabilitación hasta de dos años para trabajar en las entidades del Estado contempladas en la Ley, para aquellas personas que hayan ingresado a laborar contraviniendo lo dispuesto por la Ley.

      4.     Proyecto de ley para criminalizar el nepotismo

     Tal como han dado cuenta los medios de comunicación, en sesión llevada a cabo el 27 de octubre de 2004, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso dictaminó recomendando la aprobación de una serie de proyectos de ley presentados por diversos congresistas de diferentes bancadas, todos ellos referidos al nepotismo, proponiendo la referida Comisión un texto sustitutorio que, en su artículo 1, incorpora al Código Penal el delito de nepotismo, en el artículo 381-A. El texto completo de la norma propuesta ⁽²⁹⁾ es el siguiente:

     “ Artículo 1.- Incorpórase al Código Penal el delito de nepotismo, en el artículo 381-A que tendrá el texto siguiente:

     Artículo 381-A.-Nepotismo.-

     El funcionario público que ejerza su facultad de nombramiento y contratación de personal, o tenga injerencia directa en el proceso de selección o contratación, bajo cualquier modalidad en su entidad, respecto de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad; o respecto de su cónyuge, conviviente o parientes de este último, hasta el segundo grado de consanguinidad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con pena de prestación de servicio comunitario de ciento cincuenta y seis jornadas; y con sesenta a ciento veinte días-multa”.

     El proyecto contempla un segundo artículo ⁽³⁰⁾ referido a la modificación del artículo 1 de la Ley N° 26771, al cual se pretende agregar la prohibición de  nombrar o contratar al conviviente del infractor, así como a sus parientes, hasta el segundo grado de consanguinidad, modificación a la que no nos referiremos específicamente dada su naturaleza extrapenal, ajena a los objetivos concretos del tema abordado en el presente trabajo.

     Antes de ingresar al análisis político criminal de la figura delictiva proyectada, lo primero que se debe decir es que, aun dentro de la lógica utilizada por sus autores, el tipo penal, tal como ha sido aprobado en la Comisión de Constitución y Derechos Humanos, resultaría incompleto pues, como se desprende de una somera lectura del texto, el supuesto criminalizado solamente se refiere a la acción directa del funcionario público que nombra o contrata indebidamente a sus parientes y cuando aquel ejerza injerencia directa en el proceso de selección o contratación, dentro de su entidad. Se advierte, por tanto, que el legislador, siempre dentro de su propia óptica, ha obviado la penalización de la injerencia indirecta, esto es, aquella conducta del funcionario que, valiéndose de su posición, influye en la contratación o nombramiento de su pariente en otra entidad, conducta que, a nuestro juicio, posee la misma o, inclusive, una mayor magnitud de reprochabilidad que el nombramiento directo o la injerencia directa.

      IV. ANÁLISIS POLÍTICO-CRIMINAL DEL PRETENDIDO DELITO DE NEPOTISMO (APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS Y PRINCIPIOS DE POLÍTICA CRIMINAL)

     El legislador ha considerado que el nepotismo lesiona el normal funcionamiento de la Administración Pública, bien jurídico que se propone proteger mediante la criminalización de dicha conducta. ⁽³¹⁾ En el dictamen legislativo se menciona que “el nepotismo constituye una práctica inadecuada…” que genera una serie de distorsiones en la Administración Pública, a saber:

     -     Conflicto de intereses entre el ámbito personal (del funcionario agente del delito) y el interés colectivo.
     -     Restricción del principio de igualdad en el acceso a la Administración Pública.
     -     Distorsiona el cumplimiento objetivo de las funciones de las entidades del Estado.
     -     Impide un adecuado control interno, así como la evaluación del personal y la disciplina laboral, ya que se rompe el principio de autoridad debido al vínculo estrecho entre los servidores beneficiados con el nombramiento o contratación indebidos y los funcionarios con poder de decisión.

     Como sabemos, aun cuando existe una gran diversidad de definiciones de la Política Criminal ⁽³²⁾ , se puede afirmar que ella se trata de un conjunto de criterios directrices que deben ser aplicados en los diferentes ámbitos de la justicia criminal, lo cual incluye, por supuesto el ámbito legislativo, es decir, el campo de la creación normativa de los tipos penales. En tal sentido, Silva Sánchez ⁽³³⁾ distingue dos planos de la Política Criminal: un primer nivel práctico, empírico, que contempla medidas de evitación del delito y, un segundo nivel, teórico, con principios que le den racionalidad a dicha praxis. La política criminal, en este orden de ideas, está constituida por un conjunto de instrumentos utilizados con la finalidad de evitar la producción del delito o su reiterancia. Estas medidas no se agotan en las disposiciones penales, sino que se configura en términos más amplios ⁽³⁴⁾ . Sin embargo, el Derecho Penal se enmarca dentro de la política criminal, es decir, debe ser una expresión de ella. ⁽³⁵⁾ Lo que queremos decir es que los legisladores, cuando legislan en el ámbito del Derecho Penal, deben necesariamente acudir a los principios y criterios de la política criminal para dotar a sus decisiones
–sobre todo cuanto se trata de la creación de nuevos tipos penales– de una racionalidad que resulta absolutamente imprescindible. En un país como el Perú, en el que existe una tendencia a recurrir indiscriminadamente al control penal para reprimir toda clase de conductas, haciéndose eco, muchas veces, de corrientes de opinión pública instintivas e irracionales, resulta ineludiblemente necesario que el operador legislativo aplique nociones mínimas de Política Criminal ⁽³⁶⁾ .

     En tal contexto, un principio fundamental de la Política Criminal es el que corresponde a su propia autodefinición, es decir, su labor de establecer qué conductas deben ser criminalizadas, cuáles de todas y qué bienes jurídicos merecen tutelarse y qué conductas implican riesgos jurídicos penalmente relevantes. Silva Sánchez considera que la determinación de cómo es el delito es competencia también de la política criminal; de allí que la teoría del delito formaría parte o sería un eslabón de aquella ⁽³⁷⁾ .

     Pero, ¿cuáles son los criterios de política criminal que debe observar el legislador al criminalizar una conducta? Siguiendo al mencionado profesor español podemos señalar que actualmente se reconoce que existen dos principios fundamentales: el de necesidad y el de proporcionalidad. Necesidad en el sentido de subsidiariedad, esto es, el echar mano al Derecho Penal solo si no existe otro mecanismo menos dañoso en el logro del mismo objetivo. Proporcionalidad en tanto el daño causado sea proporcionado, es decir, que no cause un daño mayor que el que se quiere evitar ⁽³⁸⁾ . Laura Zúñiga Rodríguez, además de los principios precedentemente anotados, considera, como no podía ser de otra manera, que la Constitución es el marco de referencia valorativo del que no puede salir el operador legislativo al criminalizar una conducta estimada socialmente dañosa ⁽³⁹⁾ .

     Adicionalmente, se debe tener en cuenta que, desde la óptica del análisis económico, el delito sería un hecho ineficiente en tanto los daños que provoca son mayores a los beneficios, al punto que, si fuese una actividad beneficiosa, carecería de sentido evitar su comisión. Desde esta misma perspectiva, entonces, se estima que el ser humano es un sujeto racional ya que, en su decisión de cometer el delito, previamente hace un análisis de costo-beneficio, lo cual permite inferir que existe una mayor probabilidad que un sujeto determinado cometa un delito cuando la sanción esperada sea menos gravosa que la privación de los beneficios que el acto delictivo comporta en su comisión. Esta teoría explica la criminalidad como conductas basadas en la racionalidad de maximizar el beneficio obtenido.

     Sin desdeñar la importancia fundamental del principio de proporcionalidad y el referido al marco de referencia valorativo de la Constitución, nos limitaremos a examinar especialmente si es que la propuesta legislativa de criminalización del nepotismo se ajusta al principio de necesidad o subsidiariedad, en los términos antes explicados. Ello en razón a que consideramos que, es principalmente a la luz de este criterio de política criminal, que se debe examinar si el tipo penal de nepotismo propuesto por la Comisión de Justicia y de Derechos Humanos del Congreso merece ser incluido en el catálogo de delitos del Código Penal. Asimismo, nos parece importante realizar un breve examen de los criterios de costo-beneficio para determinar si es que el agente de nepotismo consideraría ineficiente la comisión de este proyectado delito solo por el hecho de ser conminado con una pena de entre dos y cuatro años de privación de libertad (adviértase que la privación no sería efectiva) o de prestación de servicios comunitarios.

     En efecto, en principio, nos parece que la normatividad administrativa vigente sobre la materia (Ley N° 26771 y su Reglamento el Decreto Supremo N° 021-2000-PCM), prevé un catálogo interesante de sanciones que, inclusive, en el caso de reiterancia, puede terminar en la destitución del funcionario infractor. Asimismo, es importante destacar que dicha normatividad tiene prevista la devolución solidaria de las remuneraciones percibidas y la de multa equivalente a los ingresos recibidos, en caso que el funcionario infractor haya dejado de pertenecer a la entidad. En este contexto y, considerando que el control penal es la herramienta final del control social en general, al que se recurre si y solo si los demás ámbitos ya no son suficientes para hacer frente a una conducta que es considerada dañosa, pensamos que el fenómeno del nepotismo, muy arraigado en las sociedades latinoamericanas, debe ser enfrentado a través del Derecho Administrativo como hasta ahora viene sucediendo en nuestro país.

     El sustento del razonamiento precedentemente esbozado es, precisamente, la vigencia del principio de necesidad o subsidiariedad, puesto que, existiendo una herramienta menos gravosa como el Derecho Administrativo, este tipo de conductas nocivas pueden ser enfrentadas eficaz y eficientemente sin necesidad de recurrir al Derecho Penal. A nuestro juicio, quizás un agravamiento de las sanciones en sede administrativa, como por ejemplo, la imposición de la sanción de destitución en todos los casos de nepotismo y no solo en caso de reiterancia, así como la prohibición de volver a ser contratado o nombrado en la administración pública a perpetuidad, podría ser una forma idónea y eficaz de hacer frente al problema. La privación o pérdida del empleo es, de suyo, una sanción bastante grave para el infractor y quizás más disuasiva que un largo proceso penal que, en muchos casos, no necesariamente terminará en condena. En tal sentido, es necesario dejar sentado que el Derecho Penal, solo en apariencia, es un mecanismo más barato y más disuasivo que otros mecanismos extrapenales, al punto que, actualmente, el recurso al Derecho Penal está muy difundido. Sin embargo,  lo repetimos, esto es tan solo en apariencia puesto que, generalmente, el recurso penal se torna, muchas veces simbólico y, por tanto, ineficiente. Piénsese en la gran cantidad de procesos penales por delitos cuyas penalidades oscilan entre los dos y los cuatro años de privación de libertad que, en un gran porcentaje, terminan en prescripciones de la acción penal.

     Por otro lado, el tipo penal de nepotismo en ciernes tampoco resiste el análisis de costo-beneficio, desde el punto de vista de la proyección del agente (funcionario con poder de decisión o injerencia en el nombramiento o contratación de personal en la Administración Pública) respecto de si su conducta le acarreará una privación mayor (no en el sentido de quantum de pena sino de efectividad) que los beneficios que el acto delictivo comporta en su comisión. En este ámbito del análisis político criminal se debería tener en cuenta que el agente de la conducta nepótica encontrará cien veces más disuasiva la pérdida definitiva de su cargo –control social en sede administrativa– que la conminación de una pena privativa de libertad no efectiva a través de un largo y engorroso proceso judicial en el que, inclusive, podría obtener impunidad a través de la prescripción, por ejemplo.

      V.  A MANERA DE CONCLUSIÓN

      Por todo lo expuesto, creemos que el nepotismo no debe ser enfrentado a través del control penal. El tipo que se pretende incluir en el Código Sustantivo resulta político criminalmente inconveniente puesto que transgrede el principio de necesidad o subsidiariedad, por el cual el recurso al Derecho Penal se justifica solo si no existe otro mecanismo menos dañoso con el cual puedan cumplirse los mismos objetivos. En el caso del nepotismo existe una normativa administrativa que, a nuestro juicio, prevé ya una serie de sanciones para los que incurran en esta conducta que, de resultar insuficientes para el legislador, podrían ser reformuladas en esta propia sede de tal modo que, a través de este recurso, se tornen aun más gravosas las consecuencias del acto nepótico para su autor.

     Desde el punto de vista de la proyección costo-beneficio que efectúa el agente de un delito antes de cometerlo, tampoco se justificaría la inclusión del nepotismo en el catálogo del Código Penal, pues, tal como ya se ha señalado, resulta mucho más disuasiva la pérdida del cargo o destitución como sanción administrativa que el ejercicio de un derecho penal meramente simbólico.

     NOTA:

     (1)      “El ciudadano común suele ignorar que toda política criminal es el resultado de una conjunción de fuerzas originadas en la sociedad con otros que provienes directamente del Estado y que él, por acción u omisión, participa inexorablemente en la producción de una política criminal determinada, que con toda seguridad afecta un sinnúmero de sus propias relaciones personales”. BINDER, Alberto Martín. “Política criminal: De la formulación a la praxis”. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1997. Pág. 41. 

     (2)      BINDER, Alberto Martín. Op. cit. pág. 35.

     (3)      ROXÍN, Claus. “La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal”. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000. Pág. 42.

     (4)      Término insertado por Delmas Marty, para hacer alusión a la calidad participativa de las personas en la lucha contra la criminalidad.

     (5)      Sin ánimo de querer apartarnos del tema central, es de destacar que no solo la política criminal moderna  ha tenido que recurrir a cierta flexibilización de principios en la lucha frontal contra la criminalidad organizada, la misma que se  refleja en los textos penales más actuales, sino que también disciplinas científicas que actualmente cobran importancia como la Víctimología han denominado a la víctima indeterminada o supraindividual, como victima despersonalizada, en alusión a la persona física que casi siempre sufre los agravios del fenómeno criminal. Así GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. “Tratado de Criminología (Introducción. Modelos teóricos explicativos de la criminalidad. Prevención del delito. Sistemas de respuesta al crimen)”. Tirant Lo Blanch, Valencia. 1999, Pág. 121 y sgtes.

     (6)      Delito tipificado en nuestro Código Penal en el artículo 274.

     (7)      En el mismo sentido,  SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Política criminal y nuevo Derecho Penal”. Bosch, Barcelona 1997, Pág. 218.

     (8)      Resulta cierto que la ciencia penal, tuvo una reacción tardía a la utilización en concreto del poder penal, y que esta dio sus primeras luces al querer otorgarle justificación al fin que poseía la imposición de una pena al infractor de un determinado delito; es más el propio desarrollo de la política criminal trató de imponerle un límite al poder penal emanado de quien tiene en sus manos el ius puniendi, y eso se viene plasmando hasta la actualidad en las diversas constituciones europeas y latinoamericanas y en la creciente tendencia globalizada del respeto por los Derechos Humanos.

     (9)      BINDER, Alberto Martín. Op. cit. Pág. 45.

     (10)      Transparencia que debe provenir, sobre todo, de las instituciones más relevantes, llámese Poder Judicial y Ministerio Público, cuya percepción social ha perdido confianza en los mismos, creando por el contrario, una especie de alienación al momento de recurrir a los mismos. Definitivamente, las encuestas sociológicas lo han demostrado a los largo de estos últimos años, ello ha llevado a ser testigos en la actualidad de una serie de hechos delictivos injustificados en los que la justicia por propia mano por parte del pueblo, ha sido el rol protagónico para reemplazar la falta de justicia en nuestro país. 

     (11)      Monopolio reconocido a nivel constitucional y significado del modelo garantista que actualmente nos rige, despojando a otro tipo de intervenciones que no sea la judicial.

     (12)      Diccionario de Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima primera edición. Tomo II. Espasa Calpe S.A. Madrid, 1999. Pág. 1435.

     (13)      PERÚ DE LACROIX, Luis, El Diario de Bucaramanga, versión encontrada en la web, en: http://www.labla.org/blaavistual/letra.d/diabu/diabu1a.htm.

     (14)      BASADRE, Jorge, Historia de la República del Perú. Tomo I. 8va. Edición. Colección editada por el diario La República y la Universidad Ricardo Palma. Lima, Pág. 10. Nuestro gran historiador agrega que la ley del 28 de octubre de 1822, promulgada por la Junta Gubernativa conformada por los diputados José de la Mar, Manuel Salazar y Baquíjano y Felipe Antonio Alvarado, estableció el juicio de residencia para todo funcionario público, de modo que “así se inició, con normas incumplidas, la legislación nacional para abordar el problema de la responsabilidad inherente al ejercicio de la función pública”.

     (15)      MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Nepotismo, la visión patrimonialista del Estado”. En: Advocatus 10, 2004-I, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Pág. 336.

     (16)      Considérese el caso de quienes acceden a la administración pública a través de un concurso público de méritos o de aquellos respecto de los cuales el parentesco surge con posterioridad a su ingreso a la institución.

     (17)      Ibid.

     (18)      MORÓN URBINA. Op. cit., Pág. 334.

     (19)      El párrafo 6 del artículo 131 de la Constitución nicaragüense estipula que «en todos los poderes del Estado y sus dependencias, así como en las instituciones creadas en esta Constitución, no se podrá hacer recaer nombramientos en personas que tengan parentesco cercano con la autoridad que hace el nombramiento y en su caso, con la persona de donde hubiere emanado esta autoridad. Para los nombramientos de los funcionarios principales regirá la prohibición del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La ley regulará esta materia.”

     (20)     El proyecto paraguayo señala además que las autoridades comprendidas en la ley “no podrán nombrar en cargos públicos de designación directa, no electiva, a personas comprendidas dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, salvo que tales nombramientos se efectúen en el marco de un concurso público de oposición.”

     (21)      El texto de la Ley puertorriqueña prescribe: “Ningún funcionario público o empleado público podrá nombrar, promover o ascender a un puesto de funcionario o empleado público, o contratar por sí, o a través de otra persona natural o jurídica, negocio o entidad que tenga interés en la agencia ejecutiva en la que trabaje o tenga facultad de decidir o influenciar, a cualquier persona que sea pariente de dicho funcionario o empleado público, dentro del cuarto grado de consanguinidad o del segundo grado de afinidad.”

     (22)      Artículo 126 Constitución colombiana.- “Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.”

     (23)      Artículo 125 Constitución ecuatoriana.-Nadie desempeñará más de un cargo público. Sin embargo, los docentes universitarios podrán ejercer la cátedra si su horario lo permite.

           “Se prohibe el nepotismo en la forma que determine la ley. La violación de este principio se sancionará penalmente.”

     (24)      Artículo 220 Código Penal.- Comete el delito de ejercicio abusivo de funciones:

          I.- El servidor público que en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, indebidamente otorgue por sí o por interpósita persona, contratos, concesiones, permisos, licencias, autorizaciones, franquicias, exenciones, efectúe compras o ventas o realice cualquier acto jurídico que produzca beneficios económicos al propio servidor público, a su cónyuge, descendientes o ascendientes, parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado, a cualquier tercero con el que tenga vínculos afectivos, económicos o de dependencia administrativa directa, socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas formen parte.

     (25)      Artículo 8.- Prohibiciones éticas de la Función Pública

          El servidor público está prohibido de:

          1.-Mantener intereses de conflicto.-

          Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo.

     (26)      Artículo 88.- Causales de abstención

          La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:

     1.-      Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios.

     2.-      Si personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.

     (27)      Artículo 1.- Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas confortantes del Sector Público nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.

     (28)      Artículo 2.- Se configura el acto de nepotismo, descrito en el artículo 1 de la Ley cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejerzan su facultad de nombramiento y contratación de personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal.

     (29)      Ver anexo en el que se ha incorporado el texto completo del dictamen.

     (30)      Artículo 2.- Modifícase el artículo 1 de la Ley N° 26771, Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, en los términos siguientes:

          Artículo 1.- Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas confortantes del Sector Público nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad o en aquellas otras entidades en las que por la naturaleza de sus funciones tengan la misma injerencia.

     (31)      Así ha sido establecido en el rubro II, “Análisis de los Proyectos de Ley” del Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos.

     (32)      Véase al respecto, ZIPF, Heinz. “Introducción a la Política Criminal”. Ed. Revista Privada de Derecho, 1979, Págs. 2-3.

     (33)      SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Política Criminal y Persona”. Ad-Hoc S.R.L. Buenos Aires, 2000. Pág. 21.

     (34)      Así, se habla de la política criminal como un conjunto de medidas de prevención primarias (para evitar la producción de las causas del delito, política social, económica, cultural, etc; prevención secundaria (para intimidar la delincuente y aleccionar a la víctima); y prevención terciaria (para combatir la reincidencia). En el mismo sentido, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Política Criminal”. Editorial Colex. Madrid, 2001. Págs. 42-43.

     (35)      Silva Sánchez enseña que “en otras palabras, la propia definición de cuáles son los delitos constituye competencia de la política criminal: cuántas son las conductas que cabe racionalmente calificar como delictivas. Y ello, no solo en cuanto a lo relativo a qué bienes jurídicos merecen y precisan de protección penal, sino también en cuanto a qué clases de conductas describen riesgos penalmente relevantes, tentativas, hechos imprudentes, hechos en comisión por omisión; etc… En otras palabras, la decisión acerca de si cualquier conducta puede ser definida en un momento dado como delictiva”(Op. cit. Pág. 23-24.

     (36)      Cfr. ZIPF. Op. cit. Pág. 21, quien explica que “...a la ciencia político-criminal (sic) se le plantea el problema de hacer visible la totalidad del Derecho Penal –como parte del extenso control social– en cuanto unidad funcional, desde la creación, hasta

          la aplicación del Derecho y desarrollar una concepción limitativa de la lucha contra el delito para nuestra sociedad, en la zona de tensión entre ciencia jurídico penal normativa e investigación criminológica empírica”(el resaltado es nuestro).

     (37)      SILVA SáNCHEZ. Op. cit. Pág. 24.

     (38)      Sin embargo, Silva Sánchez considera que estos dos principios denotan una relativa vacuidad, pues en ambos casos se tiene que hacer una comparación: entre la protección penal elegida y otras alternativas posibles (necesidad); y, entre el interés protegido y el interés lesionado (proporcionalidad). En ambos casos se tiene que hacer una valoración que, como tal, implica la colisión de posiciones casi siempre disímiles, contrapuestas, según el punto de vista del operador, incluso ya desde el nivel del legislador. (Op. cit. Pág. 26).

     (39)      ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, “Política Criminal”. Editorial Colex. Madrid, 2001. Pág. 50.