I.     PLANTEAMIENTO

     En sentido estricto, responder cuándo –solamente– no es punible una tentativa delictiva (típica y antijurídica) (ver punto II), no es lo mismo que responder cuándo no se puede afirmar un injusto penal de tentativa (ver punto III). Estructuralmente, como se verá, este, a diferencia de aquel, es un problema mucho más complejo ( vide infra ).

      II.     ILÍCITO DE TENTATIVA IMPUNE

     Un ilícito de tentativa puede ser impune por las mismas razones por las que lo es cualquier conducta antijurídica:

      a)      Tentativa de delito realizada por un agente sin capacidad de culpabilidad. Ejemplo: el menor de 15 años es sorprendido tratando de hurtar en una tienda (tentativa de hurto). Pese a haber cometido una conducta antijurídica, su falta de capacidad de culpabilidad, presumida jure et de iure en el inciso 2 del artículo 20 del Códgo Penal (CP), impide que se le imponga una sanción de carácter penal (pero no, en cambio, una medida socioeducativa).

      b)      Tentativa de delito realizada por un agente que obra en error de prohibición. Ejemplo: el extranjero recién llegado al país contrata los servicios de una prostituta de diecisiete años (tentativa del delito “usuario-cliente” previsto en el artículo 179-A del CP). El eventual desconocimiento de la antijuricidad de su conducta, empero, puede enervar su culpabilidad (error de prohibición invencible: segundo párrafo del artículo 14 del CP) y dejarlo impune.

      c)      Tentativa de delito realizada por un agente que obra conforme a una causal de  exculpación . Ejemplo: uno de los escaladores corta la cuerda que ya no puede resistir el peso de dos personas por debajo de él para hacer caer al otro. Este, sin embargo, salva su vida debido a que una ráfaga de viento desvía su caída hacia una saliente: tentativa de homicidio exculpada por el estado de necesidad a que se refiere el inciso 5 del artículo 20 del CP. Si la muerte del tercero podría quedar exculpada, con mayor razón la tentativa ilícita ( a minori ad maius ).

      d)     Tentativa de delito realizada por un agente que obra incurso en una excusa absolutoria. Ejemplo: Si una mujer, por venganza, intenta echar a perder los bienes de su cuñada comete una conducta ilícita de tentativa de daños, que, sin embargo, resulta impune en aplicación de la excusa absolutoria prevista en el inciso 3 del artículo 208 del CP.

      e)      Especialmente una tentativa delictiva puede resultar impune en casos de desistimiento del interviniente, autor o partícipe en el delito, (artículos 18 y 19 del CP), el cual constituye una específica causal personal de supresión, anulación o levantamiento de la pena ⁽¹⁾ . Ejemplo: el autor de una tentativa de hurto sale, arrepentido ( motu proprio ), de la vivenda a la que había ingresado a sustraer los bienes.

      f)      También es teóricamente posible una tentativa de delito que no satisface una condición objetiva de punibilidad (los supuestos que ofrece nuestro Código Penal –v.gr. artículos 164 y 244; el resultado típico en los delitos imprudentes–, sin embargo, no permiten un ejemplo).

      III.     TENTATIVA NO CONSTITUTIVA DE ILÍCITO PENAL

     Más complejo resulta determinar cuándo una tentativa es impune por no poderse afirmar como injusto penal.

     No nos referimos a los casos –de menor dificultad– en que una tentativa típica no es punible por la concurrencia de alguna causal de justificación (tentativa realizada por una persona que obra amparada en una causal de justificación). Ejemplo: el puñetazo que, efectuado para evitar un asalto –legítima defensa–, no alcanza al ladrón que lo esquiva, pero lo hace desistir (también la consumación
–la lesión corporal pretendida– hubiera estado justificada).

     Los verdaderos problemas empiezan  cuando se trata de determinar en qué supuestos no se satisfacen los requisitos de la tentativa delictiva que exige el artículo 16 del CP (ver punto IV), pues como la falta de uno de ellos impide fundarla, la consecuencia será la impunidad (salvo supuestos excepcionales de actos preparatorios punibles). Problema este vinculado al de determinar en qué casos estamos frente a una “tentativa inidónea” (regulada expresamente como “no punible” en el artículo 17 del CP) (ver punto V).

     IV.     IMPUNIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE LA TENTATIVA PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 16 DEL CP

     El artículo 16 del CP exige tres requisitos: 1. decisión de cometer el delito, 2. comienzo de la ejecución del delito y 3. ausencia de consumación. Por tanto, el incumplimiento de uno de ellos impedirá fundar tentativa; luego, la conducta evaluada devendrá impune. Así, aunque parezcan obvias, se deben establecer las siguientes reglas:

      1.      No comete tentativa delictiva quien tiene la voluntad de cometer un delito pero no satisface el principio de ejecución 1.      No comete tentativa delictiva quien tiene la voluntad de cometer un delito pero no satisface el principio de ejecución

     En estos casos la impunidad del agente se basa en que los actos objetivamente realizados no traspasan el umbral de lo jurídico-penalmente relevante. Ejemplo: Cuatro personas armadas a bordo de un vehículo se dirigían a cometer un robo a una joyería. Sin embargo, el auto, por no tener placa, es intervenido policialmente y se frustra el plan delictivo: no hay tentativa delictiva, sino solo actos preparatorios impunes de robo agravado (pero la conducta puede ser punible por tenencia ilegal de armas –artículo 279 del CP– o asociación para delinquir –artículo 317 del CP–).

     En un Derecho Penal de acto, todo aquello perteneciente a la esfera interior de la persona constituye un ámbito proscrito a la intromisión jurídico-penal, v.gr. los deseos y pensamientos criminales, la actitud interna delincuencial, la fase de ideación y deliberación del delito, etc. Por su parte, desde la vigencia del principio de ejecución, plasmado en el artículo 16 del CP, los actos que aún no son objetivo-materialmente típicos, esto es, anteriores a los ejecutivos (preparatorios) deben permanecer –por regla general– impunes.

      2.      No comete tentativa delictiva quien realiza lo objetivamente equivalente a los “actos ejecutivos” del delito sin tener resolución criminal de consumación 2.      No comete tentativa delictiva quien realiza lo objetivamente equivalente a los actosejecutivos del delito sin tener resolución criminal de consumación

     En estos casos la impunidad del agente ejecutor se basa en la falta de dirección subjetiva a la consumación del delito. Ejemplo: un chofer se pasa imprudentemente una luz roja, embistiendo violentamente a un transeúnte que, de milagro, logra eludir el letal impacto: no hay tentativa de homicidio, la conducta es impune ⁽²⁾ .

     Es pues atípica la ejecución parcial de un delito culposo o “tentativa imprudente”, pues solo se puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, pero no se puede intentar lo no querido ⁽³⁾ .

     El dolo en la tentativa además debe comprender la totalidad de los elementos objetivos del tipo. El autor de una tentativa –como el de un delito consumado– debe actuar siempre teniendo en mente la voluntad criminal de consumar el delito. Ejemplo: el agente solo pretende realizar actos contrarios al pudor (penetración inter femora ) y no violación sexual.

     En los casos en que el dolo de consumación requiere ser dolo de lesión, no hay tentativa delictiva si el agente tiene solo dolo de puesta en peligro. Ejemplo: el autor solo pretende cometer lesiones graves en los límites del inciso 1 del artículo 121 del CP, pero no homicidio.

     Además, la tentativa delictiva es impune –por atípica– cuando el autor ignora que objetivamente ha dado comienzo al delito (impunidad por déficit subjetivo: falta de dolo), así como cuando cree erróneamente haber dado inicio a la ejecución del delito, en cuyo caso la impunidad se basa en la falta de un efectivo principio de ejecución.

     Si el delito consumado exige el cumplimiento de determinados elementos subjetivos, también el autor de la tentativa debe poseerlos. Ejemplo: es impune una tentativa de hurto sin ánimo de enriquecimiento en el autor.

     Tampoco es necesario que la representación del autor abarque el carácter prohibido de su acción: no genera tentativa ni el desconocimiento de la antijuricidad del acto (error de prohibición), ni la creencia errónea de que una conducta está permitida (error de prohibición indirecto), ni la creencia errónea de que una conducta está prohibida (delito putativo).

     3.      No comete tentativa delictiva quien ya ha consumado el delito 3.      No comete tentativa delictiva quien ya ha consumado el delito

     Este no es un supuesto propiamente de impunidad de la tentativa como de punición del delito consumado. Destaca que, lógicamente, una vez consumado el delito queda excluida toda posibilidad de afirmar su tentativa ⁽⁴⁾ . Ejemplo: No se puede afirmar tentativa de homicidio, sino homicidio consumado si ha cesado definitiva e irreversiblemente la actividad cerebral de la víctima de un disparo efectuado con dolo homicida.

      V.     LOS SUPUESTOS IMPUNES A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 17 DEL CP

     Habitualmente, se suele incluir dentro de los supuestos impunes del artículo 17 del CP las tentativas ex ante peligrosas y solo ex post no peligrosas, y las conductas ex ante y ex post no peligrosas, denominando indistintamente –erróneamente– a uno u otro supuesto como tentativas inidóneas.

      1.      Punibilidad de las tentativas ex ante peligrosas

     Si la peligrosidad e idoneidad de una tentativa se evalúa desde una perspectiva ex ante , el juzgador debe situarse como un observador objetivo en la posición del autor al momento del comienzo de la conducta evaluada ⁽⁵⁾ . Los datos a tomarse en cuenta, en consecuencia, no incluyen aquellos obtenidos una vez acaecida la no consumación del delito, es decir, aquellos que solo se conocen a posteriori . Únicamente deben considerarse los que el observador objetivo (en lugar del autor) pudo conocer al momento de emprender la conducta ejecutiva.

     En tal sentido, son supuestos de conductas ex ante peligrosas cuando:

     -     Los ladrones ingresan al banco y logran abrir la bóveda, pero la encuentran vacía. Existe tentativa de hurto punible, pues el dato “bóveda vacía” no era uno que el observador objetivo hubiera podido conocer ex ante (al momento de ingresar al banco), sino que solo ha obtenido ex post (una vez abierta la bóveda).

     -     Una persona intenta disparar a otra el arma que ha preparado, pero que un tercero a descargado subrepticiamente. Existe tentativa de homicidio, pues el dato “arma descargada” no era uno que el observador objetivo hubiera podido conocer ex ante (al momento de disparar el arma), sino que solo ha obtenido ex post (una vez jalado el gatillo).

     -     Una persona entra a la habitación de su enemigo y dispara contra el bulto que debajo de las sábanas yace sobre la cama. Sin embargo, el bulto sobre la cama resultó siendo un maniquí que la verdadera víctima había colocado, antes de esconderse en un armario. Existe tentativa de homicidio, si el dato “maniquí” no era un dato que el observador objetivo hubiera podido conocer ex ante (al momento de disparar el arma), sino que solo ha obtenido ex post (v.gr. una vez levantada la sábana) ⁽⁶⁾ .

     Una evaluación de la peligrosidad (e idoneidad) de las conductas desde una perspectiva ex ante es compatible con las ideas de protección de bienes jurídicos, prevención de delitos, con una coherente concepción de lo injusto penal en nuestro ordenamiento jurídico y con una correcta interpretación del principio de lesividad (artículo IV del Título Preliminar del CP: “La pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.).

     Sin embargo, en los mismos ejemplos anotados, una evaluación ex post hubiera conducido a resultados totalmente disímiles. Pues este tipo de enjuiciamiento de las conductas sí toma en cuenta los datos obtenidos tras el desenlace del evento (cuando ya se sabe que la conducta no ha producido el resultado ni lesionado el bien jurídico).

     En los casos precedentes, los defensores de una evaluación ex post de la peligrosidad de las conductas podrían argüir que como, al final de cuentas ( a posteriori ), se supo que desde el comienzo la bóveda estaba vacía, que el arma estaba descargada y que el bulto en la cama era un maniquí, no existíría la posibilidad de afectación del bien jurídico (patrimonio, vida). Por tanto, nos encontraríamos ante supuestos de tentativas inidóneas impunes (artículo 17 del CP).

     2.      Impunidad de las tentativas ex ante no peligrosas

     Desde una perspectiva ex ante los únicos supuestos que resultan impunes son aquellos que al momento de enjuiciar la conducta aparecen para el observador objetivo (en el lugar del autor) como no peligrosos.

     Se trata de supuestos cuya ausencia de peligrosidad ex ante determina su irrelevancia jurídico-penal, esto es, su atipicidad penal. Luego, no constituyen ilícito penal alguno.

     En ellas, por no ser ex ante peligrosas ni idóneas, no solamente no se da un principio de ejecución jurídico-penalmente relevante, sino que tampoco se puede afirmar el elemento cognoscitivo o intelectual del dolo típico requerido. Entonces, al no satisfacer mínimamente los requisitos típicos de una tentativa delictiva (artículo 16 del CP), ni siquiera pueden ser afirmados como tal.

     Precisamente la no peligrosidad e inidoneidad ex ante se da en los casos de conductas que ex ante solo para el autor, pero no para el observador objetivo en su lugar, son adecuadas para consumar el delito (v.gr. solo ante los ojos del autor el medio empleado es eficaz y el objeto susceptible de ser lesionado).

     Dentro de estos casos cabe comprender a las denominadas “tentativas” irreales, supersticiosas y burdamente insensatas. Ejemplo de las primeras sería el intentar matar a alguien atravesando su fotografía con alfileres o efectuando invocaciones maléficas. Ejemplo de la segunda, sería el de la adolescente que pretende abortar ingiriendo una infusión de manzanilla.

     Es evidente que la conducta de atravesar con alfileres la fotografía del enemigo constituye una conducta ex ante inidónea (no peligrosa) para consumar un homicidio, pues ex ante (para el observador objetivo en lugar del autor) ha sido realizada sobre un objeto ex ante absolutamente impropio para ser lesionado; del mismo modo que la conducta de querer abortar tomando una infusión de manzanilla constituye una conducta ex ante inidónea (no peligrosa) para consumar un aborto, pues ex ante (para el observador objetivo en lugar del autor) ha sido realizada con un medio ex ante absolutamente ineficaz para consumar el delito. Estos son los únicos supuestos que cabe comprender dentro de la impunidad a que se refiere el artículo 17 del CP, al ser conductas no peligrosas, inidóneas, jurídico- penalmente irrelevantes (atípicas).








     NOTA:

     (1)      Cfr., MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. “Derecho Penal. Parte General”. Traducción de Bofill Genzsch y Aimone Gibson. Tomo II. Astrea. Buenos Aires, 1994. Pág. 70. JESCHECK, Hans. “Tratado de Derecho Penal. Parte General”. Traducción de Olmedo Cardenete. Pág. 497: “Causa personal de anulación de la pena”. STRATENWERTH, Günter. “Derecho Penal. Parte General”. Traducción de Gladys Romero. Tomo I. Edersa. Madrid, 1982. Pág. 219: “Excusa absolutoria posterior especial”.

     (2)      La solución a esta franja de impunidad podría resolverse con la incorporación de un delito similar al previsto en el artículo 381 del Código Penal español que sancione el quebrantamiento de la seguridad del tráfico viario, con puesta en peligro concreto de la vida o la integridad física de las personas.

     (3)      Vide STRATENWERTH, Günter. Op. cit. Pág. 204.

     (4)      Desde un punto de vista formal, hay consumación cuando se da cumplimiento a todos los elementos del tipo penal, según su diversa conformación típica

     (5)      Tomando en cuenta las circunstancias del caso particular cognoscibles por este observador objetivo más las conocidas por el autor (saber ontológico), y atendiendo a la experiencia común de la época sobre los cursos causales (saber nomológico).

     (6)      En esa línea, si el autor de homicidio ha creído erróneamente que su víctima, a quien inmovilizó, estuvo consciente y sintió los inhumanos dolores inferidos, podría responder por homicidio simple en concurso con tentativa de asesinato por crueldad, y no solo por aquel (siempre que el juicio del observador objetivo así lo determine).