¿CUÁNDO SE CONFIGURA EL DELITO DE PECULADO?. Bien jurídico protegido y objeto material del delito (

Nelson Salazar Sánchez (*))

SUMARIO I. Introducción. II. Naturaleza jurídica del delito de peculado. III. Bien jurídico protegido. IV. Objeto material del delito.

MARCO NORMATIVO:      •     Código Penal: arts. 387 a 392.

     I.     INTRODUCCIÓN

     El Código Penal  (en adelante CP)  tiene un título sobre Delitos contra la Administración Pública en el Libro II  Título XVIII. En el Capítulo II de dicho Título se encuentra la Sección III: Peculado, que comprende los artículos 387 a 392.  El artículo 387 del CP ha descrito el delito de peculado de apropiación o utilización. Se caracteriza este tipo legal por considerar que solo es autor del delito, el funcionario público que tiene bajo custodia efectos o caudales confiados en razón de su cargo. El objeto de la acción son los caudales o efectos. No menciona la ley peruana que los caudales o efectos deben ser “públicos” a diferencia del artículo 388 del CP que sí lo hace ⁽¹⁾ . Sin embargo, establece una relación entre el funcionario y el medio que lo vincula a los efectos o caudales: percepción, administración o custodia.

     En lo que sigue, realizaremos algunos alcances del bien jurídico que se protege en este delito, así como del objeto material del artículo 387 del CP.

      CÓDIGO PENAL

     II. NATURALEZA JURíDICA DEL DELITO DE PECULADO

     Acerca de la naturaleza jurídica del delito de peculado, la doctrina es casi unánime en afirmar que se trata de un delito de infracción del deber; sin embargo, hay un sector minoritario que se decanta por señalar que se trata de un delito de dominio del hecho ⁽²⁾ . Por nuestra parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de infracción del deber, por cuanto la imputación jurídico-penal no se fundamenta en el domino del hecho que tiene el sujeto, sino en la infracción de un deber jurídico ⁽³⁾ . Es decir, los elementos típicos surgen de la infracción de un deber normativo especial del agente, independientemente de la forma como se realice dicha infracción ⁽⁴⁾ . Por ello, los criterios que rigen la determinación de la tipicidad, así como la autoría y participación en el delito de peculado, son distintos a los criterios que se utilizan en los delitos de dominio. De ahí, el consenso en la doctrina cuando señala que el delito de peculado es una figura delictiva que restringe su radio de imputación jurídico-penal a determinados sujetos, los cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores públicos ⁽⁵⁾ a fin de que puedan responder como autores ⁽⁶⁾ .

      CÓDIGO PENAL

     De lo señalado, se desprende que el delito de peculado es un delito especial impropio ⁽⁷⁾ , lo cual significa que las aserciones normativas de la autoría de su núcleo típico no alcanzan a los ciudadanos que están fuera del sistema de la Administración Pública ⁽⁸⁾ . Si el artículo 387 del CP señala que solo pueden ser autores del delito de peculado los funcionarios o servidores públicos, es lógico y teleológico sostener que los particulares no pueden ser objeto de imputación jurídico-penal alguna en calidad de autores por el delito de peculado ⁽⁹⁾ , ya que hacerlo implicaría violar el principio de legalidad, lo cual en un Estado de Derecho es inaceptable ⁽¹⁰⁾ .

     III.     BIEN JURíDICO PROTEGIDO

     La delimitación del bien jurídico en el delito de peculado, precisa la observancia de la posición adoptada sobre la naturaleza jurídica. En ese sentido, la concreción del bien jurídico protegido, en el injusto de peculado, obliga a plantear la institución de la Administración Pública como un instrumento que tiene plasmación real en un Estado de Derecho.

     De lo dicho se infiere que la Administración Pública, en términos jurídico-penales, es percibida como realidades normativas que están al servicio del ciudadano ⁽¹¹⁾ . Esto significa que el funcionario o servidor público –en su relación con la Administración Pública– debe promover mecanismos que permitan un desarrollo real de los ciudadanos ⁽¹²⁾ . La lesión de la correcta prestación de servicios (realidades normativas) posterga las expectativas del ciudadano de acceder a logros concretos dentro del sistema, pues trunca su derecho a participar (lo cual resiente el concepto democrático que fluye de las relaciones de la administración y se concreta en la efectiva participación de los ciudadanos). Cuando se quebranta la naturaleza legal y material de la Administración Pública, se socavan los fines del Estado de Derecho social y democrático, ya que restringen los ámbitos de libertad de los ciudadanos ⁽¹³⁾ .

     En clave penal, para establecer cuál es el fundamento material del injusto de peculado, es decir, cuál es el comportamiento lesivo del bien jurídico, debe, en primer lugar, reconocerse el proceso de comunicación asignado respecto de los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas, pues es necesario fijar la relación social concreta en que se desenvuelven los hechos. Por eso, para concretar el bien jurídico, en el delito de peculado, es preciso diferenciar cada ámbito situacional (cada forma de lesión), pues de otra manera se caería en una irremediable generalización o vaguedad y no se podrían diferenciar, v.gr. los injustos penales de prevaricato, cohecho o abuso de autoridad, porque en todos ellos se invoca la lesión o puesta en peligro del sistema administrativo.

     Ello significa evitar que el concepto jurídico que subyace como tutela penal sea un instrumento jurídico vago e inconsistente, porque de ese modo no podría cumplir sus fines. En ese sentido, tampoco es suficiente apelar solo a la Constitución y creer que soluciona la materialidad de lo protegido. Los datos de la Constitución se convierten en el punto de referencia obligado (así, la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad, etc.) que tendrán directa repercusión en la construcción del bien jurídico.

     En el caso de la Administración Pública, al parecer, la materialidad surge en el momento que se presta un servicio, y respecto de ese servicio se puede percibir distorsiones que tienen distintos niveles (administrativos y penales). Pero para el Derecho Penal solo será relevante aquello que efectivamente lacere las bases del sistema administrativo dentro de una configuración estricta señalada por los tipos penales in especie . Por ello, la perspectiva macro estima –correctamente– que lo protegido son las realidades normativas (correcto funcionamiento de la Administración Pública), argumento que se convierte en la piedra angular de la fundamentación penal ⁽¹⁴⁾ .

     Sin embargo, un sector de la doctrina –basándose en la distinta naturaleza jurídica que posee el delito de peculado respecto de los delitos de dominio– concluye que el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal de los delitos contra la Administración Pública, cometidos por funcionarios o servidores públicos (v. gr. el delito de peculado), radica en la infracción del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado ⁽¹⁵⁾ .

     Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrático, ya que en un modelo de Estado, como el descrito, todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos), por un lado, no están obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas jurídicas. En un Estado democrático, los ciudadanos pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones con la total garantía que sus ámbitos de libertad no serán restringidos ⁽¹⁶⁾ , ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitución y las leyes.

     En un Estado democrático, el Derecho Penal no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado o a las normas, sino únicamente cuando estos a través de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales ⁽¹⁷⁾ . Esto se debe a que con la sola deslealtad no se crean riesgos prohibidos por el Derecho Penal, del mismo modo que tampoco se evitan riesgos típicos siendo leales al patrimonio estatal. Por ello, la Administración Pública (v.gr. el peculado) –como objeto de protección del Derecho Penal– no puede ser entendida como sinónimo de lealtad o reverencia a la que están sujetos los ciudadanos, sino como funciones y cometidos valiosos para la organización social conforme a la Constitución democrática ⁽¹⁸⁾ .

     Por otro lado, la deslealtad no es un criterio o elemento normativo del Derecho Penal, sino un valor axiológico propio de la ética. En ese sentido, la deslealtad –en tanto es juicio de reproche ético– no es propia de los funcionarios o servidores públicos únicamente, sino de todos los ciudadanos, porque todos pueden criticar el contenido, validez y legitimidad de las normas o del patrimonio estatal, pero no, por eso, se puede afirmar que todos aquellos que critican al Estado son desleales y, en consecuencia, autores del delito de peculado ⁽¹⁹⁾ .

     Asimismo, admitir la tesis de la deslealtad significa aceptar que el fundamento del Derecho Penal no es la ley, sino los valores éticos, lo cual implica la sujeción del comportamiento ya no a aquella, sino a la moral. Esto es intolerable ⁽²⁰⁾ en un Estado de Derecho, porque se viola el principio de legalidad, ya que no sería la ley quien determine los sujetos que pueden ser autores (v.gr. los elementos normativos del artículo 387) del delito de peculado, sino los criterios éticos y arbitrarios del intérprete (juez), por cuanto este no estaría ligado a la ley, sino a la moral.

     Desde el punto de vista dogmático, este planteamiento es incompatible con los criterios de imputación objetiva, porque se harían imputaciones jurídico-penales (a los funcionarios o servidores públicos, así como a los extraneus ) sin que hayan creado riesgos típicos. La simple lesión de los valores éticos son riesgos permitidos, porque están aceptados socialmente ⁽²¹⁾ , es decir, la sociedad los tolera por el hecho de vivir en democracia. La intolerancia para con las conductas que contravienen los valores éticos implica el rechazo de la democracia como sistema de convivencia jurídico-política y social; pues la infidelidad o la deslealtad de los ciudadanos respecto del Estado o de su patrimonio es consustancial a la vigencia de la democracia, por cuanto la pluralidad de ideas, valores o antivalores éticos constituyen el alma o ratio essendi del sistema democrático ⁽²²⁾ .

     La intolerancia (y, por tanto, la consideración como riesgos prohibidos) de los comportamientos que cuestionan la ideología estatal es propia de los regímenes totalitarios, porque solo en dicho contexto no se permite que los ciudadanos sean desleales o disidentes con la ideología estatal ⁽²³⁾ . De ahí que la deslealtad del funcionario o servidor público, en un Estado democrático, no sea un riesgo desaprobado por el tipo penal de peculado, pues se encuentra fuera del alcance del tipo, ya que el núcleo típico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos, sino la concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública. En ese orden de ideas, la tesis en tela de juicio, pervierte las estructuras de la teoría del delito, pues convierte riesgos permitidos en riesgos prohibidos. Por todo ello, la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos, respecto del patrimonio del Estado, no puede fundamentar la responsabilidad penal en el delito de peculado.

     De lo anteriormente señalado se colige que en el delito de peculado –pese a que es un delito especial impropio y pertenece a los delitos de infracción del deber, mas no a los delitos de dominio– la imputación jurídico-penal de los funcionarios o servidores públicos se fundamenta en la creación de riesgos típicos contra las realidades normativas ⁽²⁴⁾ que protegen los tipos de peculado. Estas realidades normativas –denominadas, también, garantías de servicio o expectativas jurídicas– que protege el Derecho Penal, en el injusto típico de peculado, se expresan materialmente a través de la correcta administración de los caudales o efectos públicos o privados que el funcionario o servidor público tiene bajo su tutela.

     Estas realidades normativas de percepción, administración o custodia del patrimonio estatal son las que se lesionan o ponen en peligro, cuando el funcionario o servidor público infringe el deber jurídico positivo ⁽²⁵⁾ que le encomienda la ley, respecto de la correcta administración, percepción o custodia de los caudales o efectos. Solo cuando se crean y/o realizan riesgos típicos contra las realidades normativas es que se ven afectados los procesos de comunicación ⁽²⁶⁾ entre el Estado y los ciudadanos; es decir, solo cuando los caudales o efectos son lesionados o puestos en peligro, es que se lacera la correcta actividad prestacional de servicios de la Administración Pública, por cuanto se tergiversan los procesos comunicativos ⁽²⁷⁾ entre administradores y administrados ⁽²⁸⁾ .

     La posición aquí defendida tiene su fundamento en consideraciones materiales, constitucionales democráticas y dogmáticas. Desde el primer punto de vista, debe entenderse que considerar a la correcta administración de los caudales o efectos públicos como bien jurídico protegido, en el injusto de peculado, ayuda a liberar a los ciudadanos de todos los obstáculos posibles, a fin que desde su propia perspectiva logren un desarrollo libre, conforme a sus aspiraciones y proyectos en el marco del desarrollo de su personalidad y dentro de la juridicidad ⁽²⁹⁾ . Por tal razón, la relación entre Derecho Penal y la Administración Pública (entre injusto de peculado, bien jurídico protegido y restricción de la libertad del funcionario o servidor público) solo aparecerá en cuanto afirmación del carácter fragmentario y de última ratio Derecho Penal.

     Esto significa, que la antesala previa a la incriminación penal es el Derecho Administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurídicas. Si vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el correcto funcionamiento de la Administración Pública, recién no queda otra alternativa que la aplicación del Derecho Penal ⁽³⁰⁾ ; por ejemplo, esto ocurre con la lesión de las realidades normativas, mas no la deslealtad del funcionario, ya que solo la lesión o puesta en peligro de las realidades normativas serán objeto de tratamiento penal, mientras que la deslealtad –a lo sumo– será tratada administrativamente.

     Desde la óptica constitucional, la tesis de la infracción del deber jurídico o defraudación de realidades normativas, por un lado, supera las críticas que versan sobre la teoría que fundamenta la imputación jurídico-penal en la deslealtad, ya que, en nuestra concepción, la infracción de valores éticos es aceptada como parte del juego democrático ⁽³¹⁾ . Por otro lado, hace realidad el imperativo constitucional del respeto de la dignidad de la persona y de sus derechos fundamentales. La imputación jurídico-penal que se hace a los funcionarios o servidores públicos, únicamente, cuando estos quebrantan los deberes normativos, propios de su competencia (esto es, entorpeciendo la correcta prestación de servicios de la Administración Pública a los ciudadanos) permite ampliar los ámbitos de libertad, que se encuentran consagrados en la Constitución, por cuanto los funcionarios y servidores públicos solo serán intervenidos por el Derecho Penal cuando material y normativamente creen riesgos típicos, mas no por transgredir la idea fascista de no ser leal a las normas o al patrimonio del Estado.

     Según las consideraciones democráticas, nuestra concepción es compatible con los principios que fundamentan el Derecho Penal liberal. Así, por un lado, se lleva a su máxima expresión al principio de legalidad. Fundamentar la configuración de la tipicidad de la conducta en la defraudación de realidades normativas implica fundamentar el Derecho Penal en la vigencia de la ley, mas no en criterios morales o políticos. Solo la ley puede garantizar a los funcionarios públicos (y en general a todos los ciudadanos) que sus derechos fundamentales únicamente serán restringidos cuando sus comportamientos tergiversen el correcto funcionamiento de la administración; esto significa que la posición aquí sustentada, es fiel respetuosa del principio de lesividad, porque requiere como conditio sine qua non la lesión o puesta en peligro de la correcta prestación de servicios que brinda la Administración Pública, mas no la sola deslealtad.

     Finalmente, desde la óptica dogmática el fundamento de la responsabilidad penal, aquí planteada, se encuentra determinada conforme a criterios normativos que emanan del injusto típico del delito de peculado ⁽³²⁾ . En esa línea, los funcionarios o servidores públicos solo serán objeto de imputaciones jurídico-penales por el delito de peculado cuando los criterios de imputación objetiva y de autoría así lo determinan, es decir, cuando creen riesgos típicamente relevantes y cuando reúnan las cualidades típicas de autor.
De esto se desprende que un funcionario o servidor público que es desleal con las normas o el patrimonio del Estado no puede ser autor del delito de peculado, pues la deslealtad no es un riesgo prohibido por el tipo penal de peculado, ni por ninguna parte del Derecho Penal, ya que no lesiona ni pone en peligro la correcta prestación de servicios.

      IV.     OBJETO MATERIAL DEL DELITO

     Delimitado el bien jurídico, es necesario precisar el objeto material del delito, para así evitar confusiones entre dichas categorías. Así, por un lado, el bien jurídico es la institución protegida por el Derecho Penal, y el objeto material del delito es el ente fáctico sobre el cual recae la acción material del sujeto agresor; por otro, el bien jurídico es de naturaleza normativa, y el objeto material del delito es de naturaleza ontológica. De ahí que el objeto material sea el soporte o substrato material del bien jurídico. 

     En relación al objeto material del delito debemos señalar que este posee diversas expresiones fenomenológicas. Así, en algunos casos, serán bienes muebles (v.gr. computadoras, automóviles) o inmuebles (por ejemplo, edificios). También puede ser dinero en efectivo, títulos valores negociables (v.gr. cheques, pagarés, etc.). Esto significa que el objeto material del delito de peculado está constituido por todos aquellos instrumentos que tengan valor económico susceptibles de apropiación o utilización, siempre que sean abarcados por los institutos de los “caudales” o “efectos”.

     No obstante en la doctrina nacional y extranjera no existe consenso. Este desa-cuerdo doctrinal se debe al diferente contenido y alcance que se le da a los términos “caudales” y “efectos”. Unos le dan un significado amplio, otros un significado restringido. Por ello, es indispensable delimitar los alcances de dichos conceptos.

     Al respecto, la Real Academia de Lengua Española, correctamente, señala que el término “caudal” proviene del latín capitalis , que significa: “hacienda, bienes de cualquier especie, y más comúnmente dinero” ⁽³³⁾ . En sentido similar, un sector de la doctrina española señala que el instituto normativo caudal del artículo 432 del CP español abarca a todos los bienes de carácter económico, en los cuales se incluyen el dinero y los valores de crédito negociables ⁽³⁴⁾ , como los cheques y bonos de exigencia actual o futura, así como los bienes inmuebles. No obstante, la doctrina mayoritaria –en relación a los bienes inmuebles– considera, con razón, que dicha interpretación no es correcta, porque la inclusión de los bienes inmuebles en el concepto “caudal” pervierte el contenido del artículo 432 del CP español ⁽³⁵⁾ , ya que dicho precepto utiliza el verbo rector “sustraer”; lo cual hace imposible que los bienes inmuebles puedan ser considerados parte constitutiva de los caudales ⁽³⁶⁾ a que hace referencia el artículo 432, pues los bienes inmuebles no pueden ser sustraídos ⁽³⁷⁾ .

     En lo que se refiere a lo señalado por el artículo 387 del CP peruano, parecería ser que tampoco es posible incluir a los bienes inmuebles dentro de los alcances del término “caudales”. Un sector de la doctrina nacional, siguiendo esta opinión, considera que es muy polémica la inclusión de los bienes inmuebles dentro del instituto “caudal”, razón por la cual considera que solo se pueden incluir como caudales: el dinero y los bienes materiales que sean fiscalizados y aprehensibles ⁽³⁸⁾ .

     Esta tesis no es correcta, por cuatro razones fundamentales. Primero, si en el concepto de caudales se subsumen todos los bienes materiales fiscalizados, entonces no hay ningún obstáculo para encuadrar en dicho contenido a los bienes inmuebles. Por el contrario, estos son los primeros en ser abarcados por el concepto de caudales, ya que si son fiscalizados los bienes muebles, con mucha más razón tienen que ser fiscalizados los bienes inmuebles. Segundo, en lo que concierne a la exclusión de los bienes inaprehensibles, como parte constitutiva de los caudales, esta es ilegal, ya que el artículo 387 no hace referencia exclusiva de los bienes materiales muebles como objeto material del delito de peculado, por tal razón no se puede sostener que los bienes inaprehensibles no formen parte de los caudales a los que se refiere el contenido del injusto de peculado ⁽³⁹⁾ . Tercero, la tesis cuestionada, lleva a inaceptables consecuencias político-criminales, ya que el uso o la apropiación de bienes inmuebles e inaprehensibles (estatales o privados) por un funcionario o servidor público no configuraría el delito de peculado, lo cual, no solo es nefasto político-criminalmente, sino también ilegal, puesto que eso significaría descriminalizar, vía interpretación, el delito de peculado por apropiación que se encuentra regulado en tercer párrafo del artículo 387. Cuarto, este sector doctrinal –en contra de toda lógica– sostiene que sí se puede cometer el delito de peculado de uso ⁽⁴⁰⁾ cuando los funcionarios o servidores públicos usan los inmuebles del Estado. Por tanto, si es posible la comisión del delito de peculado, cuando se utilizan los bienes inmuebles –lo cual es indiscutible–, entonces significa que este sector doctrinal –en el fondo– reconoce que los bienes inmuebles sí forman parte de los caudales, porque en el peculado de uso, el objeto material del delito también son los caudales o efectos.

     Por ello, desde una perspectiva garantista, sostenemos que el término caudales sí abarca a los bienes inmuebles e inaprehensibles. Lo dicho se fundamenta en lo siguiente: a) el término “caudales” se refiere –como señala la Real Academia de Lengua Española– a bienes muebles, inmuebles, e inaprehensibles, motivo por el cual no se puede restringir, arbitrariamente, los alcances de este concepto, b) en compatibilidad con lo señalado, el artículo 387 del CP –a diferencia del artículo 432 del CP español– utiliza los verbos “apropiar” y “utilizar”, lo cual significa que incluye dentro de los alcances de los caudales a los bienes inmuebles ⁽⁴¹⁾ , ya que la apropiación o utilización se pueden realizar tanto sobre bienes muebles, como sobre bienes inmuebles ⁽⁴²⁾ e inaprehensibles. Por lo que es ilógico sostener que los bienes inmuebles solo pueden ser apropiados en el delito de hurto, pero no en el delito de peculado, c) el respeto y vigencia del principio de legalidad únicamente es posible incluyendo también en el instituto de los caudales, a los bienes inmuebles e inaprehensibles. La inclusión de dichos bienes hace posible una interpretación correcta del tipo penal de peculado, ya que materializa la ratio essendi de dicho injusto, esto es, sancionar a los funcionarios o servidores públicos que se apropian o utilizan los caudales o efectos que la ley les ha encomendado administrar o custodiar. Con ello, se protege, en forma eficaz, la correcta Administración Pública.

     En relación con los “efectos”, existe consenso en señalar que son susceptibles de dicha denominación todos aquellos instrumentos de crédito negociables ⁽⁴³⁾ (v.gr. títulos valores, cheques, pagarés, bonos, estampillas, etc.).








      NOTA:

     (1)      Vide CASTRO MORENO y OTERO GONZÁLEZ. “Estudio comparativo de los delitos de malversación y peculado en los códigos penales español y peruano”. En: Tratado de Derecho Penal Contemporáneo. Obra colectiva . Normas Legales. Trujillo, 2003. Los citados autores españoles han advertido que el peculado de apropiación del artículo 387 CP : “... contra lo que suele ser usual en los tipos de peculado propio, no requiere –al menos, expresamente–, que los caudales o efectos administrados sean de naturaleza “pública” (a excepción de los objetos señalados en el artículo 388 que deben ser “pertenecientes a la Administración Pública”), por mucho que ello resulta lo más frecuente”. Esta situación legal incómoda obliga a que vía interpretación se entienda caudales o efectos públicos, pues, ello representa la esencia del delito de peculado, pues, el objeto al margen que sea un funcionario o particular siempre ha sido lo “público”. Con razón mencionan: “el peculado romano era justo lo contrario a lo que establece el CP Peruano”. Págs. 606-607.

     (2)      Son partidarios de este planteamiento, entre otros, Gimbernat Ordeig, Catalán Sender y Pérez Manzano.

     (3)      Rechazamos el planteamiento que considera que el delito de peculado es de dominio, por cuanto tergiversa y pervierte las instituciones del Derecho Penal (v.gr. el principio de legalidad). La consecuencia inmediata que surge, al considerar que el delito de peculado es un delito de dominio, es que el extraneus también puede ser autor de dicho injusto. No obstante, esto no es posible por exigencias del principio de legalidad, el cual impide que los ciudadanos que no son funcionarios o servidores públicos sean considerados como autores del delito de peculado cuando lesionan un bien jurídico tutelado por el artículo 387. Vide ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. Marcial Pons. Barcelona, 1998. Pág. 383. Él mismo, “Dogmática penal y política criminal”. Idemsa. Lima, 1998. Pág. 363. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. “El delito de infracción de deber y participación delictiva”. Marcial Pons. Barcelona, 2002. Pág. 29. 

     (4)      En esta clase de delitos es irrelevante, para el Derecho Penal, que el agente (funcionario o servidor público) infrinja el deber jurídico mediante el comportamiento de un tercero, pues el riesgo jurídico-penal prohibido no se fundamenta en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que, ontológicamente, puede pertenecer a un tercero, sino en criterios normativos, en este caso, la infracción del deber por parte del funcionario. Vide ROXIN. Op. cit. Pág. 384. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES. Op. cit. Pág. 29.    

     (5)      Debe quedar claro, que la cualidad de ser funcionario o servidor público, por sí misma, no fundamenta la tipicidad de la conducta, solo es un requisito (presupuesto) normativo que se exige a efectos de configurar la imputación jurídico-penal.

     (6)      Vide al respecto el artículo 425 del CP.

     (7)      Vide CATALÁN SENDER, Jesús. “Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo CP (doctrina y jurisprudencia)”. Bayer Hnos. S.A. Barcelona, 1999. Señala el autor: “(...) cuando un delito puede cometerse por una determinada persona (sujeto activo), en nuestro caso un funcionario o una autoridad, es un “delito especial”, que podrá ser propio (si no existe en otra parte del CP un precepto similar para los particulares) o impropio (si existiera tal precepto)”. Pág. 37. Vid e también VILLA STEIN, Javier. “Derecho Penal. Parte General”. San Marcos. Lima, 2001. “Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada, ejemplo, el tipo de peculado del artículo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor público”. Pág. 520. ZUGALDÍA ESPINAR, José M. (Coordinador). “Derecho Penal. Parte General”. Tirant lo blanch. Valencia, 2002:  “En los delitos especiales propios la conducta descrita en el tipo solo es punible cuando es realizada por un sujeto que reúne los requisitos de la autoría (o cualificación) exigidos. El ejemplo prototipo es el delito de prevaricación judicial”. Pág. 411. MAURACH, Reinhart. “Derecho Penal. Parte General”. Tomo I. Astrea. Buenos Aires, 1994: “Delitos especiales, en sentido estricto, lo constituyen los delitos de funcionarios públicos propiamente dichos. En estos casos, el autor solo puede ser un funcionario; los extraneus no pueden ser autores”. Pág. 369. ROXIN, Claus. “Derecho Penal. Parte General”. Civitas. Madrid, 1997. “En los delitos especiales propios solo puede ser autor quien reúna determinada cualidad (“cualificación de autor”). Además en estos delitos por regla general la cualidad de autor consiste en una posición de deber extrapenal, por lo que, en estos casos, es mejor hablar de delitos de infracción de deber (los delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo), en los que solo puede ser autor el que infringe su deber especial, derivado de una posición especial”. Pág. 338. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. “Derecho Penal Español (Parte General). 3ª edición. Dykinson. Madrid, 2002. “El delito especial es aquel en el que solo quien reúne las propiedades de la autoría descrita en el tipo (quien pertenezca al círculo de personas determinado así) puede ser autor. El ejemplo más significativo es el grupo de los delitos cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones. En ese sentido, autor de estos delitos solo puede serlo quien desempeña una función pública en cuyo seno se realice el acto delictivo. El denominado extraneus , que no posee la cualidad de funcionario exigida en el tipo no puede desarrollar la acción punible como autor”. Págs. 518-519. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. “El denominado delito de propia mano”. Dykinson. Madrid, 2004. “Como es sabido los delitos cometidos por funcionarios públicos son delitos de infracción de deber es decir, que solamente el funcionario público puede ser autor de estos delitos, ya que solo el funcionario público puede infringir su deber, mas no el extraneus ”. Págs. 147-148.

     (8)      Vide GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “Autor y cómplice en Derecho Penal”. Madrid, 1966. Pág. 228.

     (9)      Cfr. MORILLAS CUEVA, Lorenzo et al.  “Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial”. Marcial Pons. Barcelona, 2000. Pág. 826. Pero sí de otros delitos comunes como la apropiación ilícita o el hurto.

     (10)      Esto puede suceder cuando los jueces mediante la aplicación de la analogía in malam partem califican como autor del delito de peculado a un particular. En ese sentido, sobre las garantías del principio de legalidad en un Estado de Derecho, véase in extenso SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson: “El principio de legalidad en el Estado democrático de Derecho”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales . Nº 14. Idemsa. Lima, 2004. Pág. 526. “La prohibición de la analogía in malam partem es una camisa de fuerza contra la arbitrariedad judicial, pues constituye el antídoto a las decisiones particulares de los jueces, lo cual se expresa mediante el sometimiento de la arbitrariedad –propia del poder político– a la ley”. 

     (11)      Cfr. OLAIZOLA NOGALES, Inés. “El delito de cohecho”. Valencia, 1999. Conforme al pensamiento de la autora el bien jurídico: “es el buen funcionamiento de la Administración Pública, entendido como la imparcialidad, legalidad y objetividad, o atención a los intereses de la sociedad en la actuación administrativa (aquí lo fundamental es la relación entre el funcionario y los ciudadanos o administrados). Asimismo, se guía por lo señalado en la Constitución española: a) artículo 103: “La Administración sirve con objetividad a los ‘intereses generales  y ‘con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho  de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación”. Pág. 87. Vide , RODRÍGUEZ PUERTA, María José. “El delito de cohecho: problema jurídico penal del soborno de funcionarios públicos”. Navarra, 1999. Págs. 66 y sgtes.

     (12)      Vide ASÚA BATARRITA, Adela. “La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración. Cuestiones político-criminales, criterios de la interpretación y delimitación respecto a la potestad disciplinaria”. En: Delitos contra la administración pública . Bilbao, 1997. Pág. 22.

     (13)      La Ley N° 27444 (11/04/01) Ley de Procedimiento Administrativo General señala en el artículo III del Título Preliminar la finalidad de dicha norma: “La presente ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva para la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y  con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”.

     (14)       ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “La autoría y participación en los delitos de infracción de deber”. En: Revista Penal . Nº 14. La Ley. Universidad de Salamanca y otras. 2004, señala el autor: “Tradicionalmente se ha entendido que el bien jurídico tutelado por esta parte del Derecho Penal sería la Administración Pública por sí misma, con cualidades como prestigio, dignidad, etc. Modernamente, con un entendimiento distinto del concepto de bien jurídico, se sostiene que en este ámbito lo que interesa proteger es el “normal funcionamiento de los órganos de gobierno”, la “regularidad funcional de los órganos del Estado” o el correcto funcionamiento de la Administración Pública”. Pág. 12, véase también ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. 2ª edición. Grijley. Lima, 1997. En su opinión la Administración Pública –siguiendo a Juan Bustos- se trata de un bien jurídico funcional, por cuanto lo que se pretende proteger es la función administrativa pública y no a los órganos o poderes”. Pág. 19.

     (15)      Son partidarios de este planteamiento, entre otros, GARCÍA MORALES, Oscar. “Los delitos de malversación (apropiación, utilización temporal y administración desleal de caudales públicos)”. Aranzadi. 1999. Pág. 34. En el Perú, REAÑO PESCHIERA, José Leandro. “Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias”. Jurista editores. Lima, 2004. Pág. 34. 

     (16)       Vide SALAZAR SÁNCHEZ. Op. cit. Págs. 464-465.

     (17)      En ese sentido, ROXIN, Claus. “La evolución de la política criminal, del Derecho Penal y el Proceso penal”. Valencia, 2000. Pág. 21: “La Parte Especial es la expresión de las aspiraciones de justicia de la comunidad políticamente organizada sus valores al cristalizarse legislativamente, adquieren la categoría de bienes jurídico-penales. Efectivamente, solo se selecciona, de las conductas socialmente dañosas, aquellas que se presentan como intolerables e igualmente los intereses sociales que aparezcan vitales para la colectividad. Aquí reside el carácter necesariamente fragmentario del Derecho Penal”. Asimismo, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. “Derecho Penal (Introducción)”. Madrid, 2000. Págs. 378-379, sostiene que: “El principio de intervención mínima expresa gráficamente un ulterior límite político criminal al ius puniendi. Un límite coherente con la lógica del Estado social, que busca el mayor bien estar con el menor coste social, de acuerdo con un postulado utilitarista. El Derecho Penal debe hacer presencia en los conflictos sociales solo cuando sea estrictamente necesario e imprescindible, nada más. Porque no se trata de proteger todos los bienes jurídicos de cualquier clase de peligro que les amenace, ni de hacerlo utilizando los resortes más poderosos y devastadores del Estado, sino de programar un control razonable de la criminalidad, seleccionando los objetos medios e instrumentos. El Derecho Penal es la última ratio , no la solución al problema del crimen; como sucede con cualquier técnica de intervención traumática, de efectos irreversibles, solo cabe acudir a la misma en casos de estricta necesidad, para defender los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves, y solo cuando no ofrezcan garantías de éxito las restantes estrategias de naturaleza no penal”.

     (18)      En ese sentido, ASÚA BATARRITA. Op. cit. Pág. 22.

     (19)      Bajo la perspectiva de la lealtad, todos los disidentes pueden considerados autores, no solo del delito de peculado, sino de cualquier delito.

     (20)      Al respecto cfr. SALAZAR SÁNCHEZ. Op. cit. Págs. 454-455: “Todo Derecho Penal que se construye sobre las bases de un Estado democrático de Derecho está en la obligación ética y jurídica de construir sus categorías o instituciones formales de control social bajo los principios generales que fundamentan el modelo del Estado constitucional (…) De lo señalado se infiere que, de inicio, quedan superadas y proscritas las respuestas punitivas ancladas en meros reproches éticos (…) La distinción entre moral y Derecho (entre sanción ética y sanción jurídico-penal) debe desterrar la instrumentalización del Derecho Penal para restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos, que tienen como único fin imponer ideologías destructoras de los principios democráticos”. Asimismo, vide ROXIN. “La evolución ...”. II/1. “La tarea del Derecho Penal se sitúa en la protección de la libertad y de la seguridad social del individuo así como en las condiciones de existencia de la sociedad. Dicho de forma gráfica: el presupuesto de cada sanción penal no surge de la contravención a la moral, sino de un daño a la sociedad no evitable de otro modo”. En esa misma línea el CP de 1991, en el segmento “Innovaciones propuestas en el parte especial”, señala que: “(...) en la Parte Especial se ha procurado estructurar las concepciones de una sociedad pluralista, democrática y abierta, muy lejos de dogmatismos morales y esquemas monolíticos”.

     (21)      En ese sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “Resultado lesivo e imprudencia”. Bosch. Barcelona, 2001. “Existen riesgos que ya tienen una legitimidad social histórica. Es decir, que el Derecho los ha admitido como parte integrante del orden social en beneficio de la libertad de actuación. Estos riesgos no son relevantes para el Derecho Penal”. Pág. 38.

     (22)      En esa línea, KELSEN, Hans.  ¿Qué es justicia?”. 2ª edición. Ariel. Barcelona, 1992. “Si la democracia es una forma justa de gobierno, lo es porque supone libertad, y la libertad significa tolerancia. Cuando la democracia deja de ser tolerante, deja de ser democracia. Pero ¿puede la democracia ser intolerante en su defensa frente a las tendencias antidemocráticas? Sí puede en la medida en que no se debe suprimir la expresión pacífica de las ideas antidemocráticas”. Pág. 62.

     (23)      ALCÁCER GUIRAO, Rafael.  ¿Protección de bienes jurídicos o protección de la vigencia de las normas?. Consideraciones  sobre el destinatario de las normas”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N°. 2. 2001, concebir al hombre como un ente moral significa que: “su conciencia individual se presupone ya plenamente identificada con el ethnos moral de la comunidad estatal, por lo que no es ilegítimo, para los partidarios de los valores ético-sociales como Welzel, fomentar esa moralización (criminalizar la deslealtad) o bien como un hombre pulsional, concebido como un ser dirigido por sus instintos irracionales, sobre el cual es preciso, de igual forma que a los niños, ejercer una labor pedagógica, socializarlo coactivamente y someterlo a control por medio de la sublimación de dichos instintos”. Págs. 61 y 69.

     (24)      Se debe dejar en claro, de inicio, que la mera infracción formal de un  deber tampoco fundamenta la imputación de los delitos de infracción de deber. En necesario que se lesione o se ponga en peligro el bien jurídico desde un punto de vista ex ante . En ese sentido, vide DE LA MATA, Norberto y ETXEBARRIA, Xavier. “Malversación y lesión del patrimonio público”. Bosch. Barcelona, 1995. Pág. 72.

     (25)      Es necesario precisar que, pese a lo señalado, el funcionario o servidor público también infringe un deber negativo. Por ello, la no referencia a la infracción del deber negativo, no puede ser entendida como la negación de la infracción de dicho deber, sino como el predominio del desvalor de la infracción del deber positivo sobre el deber negativo. Dicho de otra manera, el funcionario o servidor público, cuando lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido (realidades normativas) también infringe el deber negativo como en los delitos de dominio. Lo que sucede es que –según el principio lógico a maius a minus - el sujeto que infringe el deber positivo previamente a infringido el deber negativo. Pero como quiera que el segundo es más importante, para efectos determinar la calidad del agente (como autor o como partícipe) en los delitos de infracción de deber, es que no se menciona el segundo.

     (26)      ASÚA BATARRITA. Op. cit. Pág. 20. Esta autora, sostiene que: “La infracción de un deber de funcionario será relevante a efectos penales únicamente si afecta a las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración, sea porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, sea porque pone en serio peligro las posibilidades de acceso y participación en le disfrute de servicios o desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar, o en su caso promover”.

     (27)      Así, QUERALT JIMENEZ, Joan Josep. “Derecho Penal español. Parte especial. 7ª edición. Madrid, 1998. Pág. 557. 

     (28)      Esto se debe a que el servicio público establece relaciones del ciudadano con la Administración Publica, siendo el medio de estos procesos de vinculación el funcionario público que actúa como un elemento más del proceso comunicativo de prestación de servicios. Esto significa que el funcionario público es una de las partes en la prestación del servicio, con significación propia, pues sus procesos de comunicación se cumplen con la administración misma y con el servicio de la Administración a terceros. Vide ROCA AGAPITO, Luis. Op. cit. Pág. 65.

     (29)      En ese sentido, ASÚA BATARRITA. Op. cit. Pág. 22, sostiene que: “La administración se convierte en un ente necesitado de protección no por constituir parte de uno de los poderes del Estado, sino por constituir instrumento necesario, presupuesto de acceso de los ciudadanos a los servicios públicos en condiciones de igualdad, transparencia, objetividad, conforme a Derecho (...)”.

     (30)       Vide OLAIZOLA NOGALES. Op. cit. Pág. 64.

     (31)      Lo dicho permite que en el delito de peculado la restricción de la libertad se realice conforme a la Constitución. Esto se debe a que la Carta Magna permite fundamentar los injustos penales en algún valor de relevancia constitucional, que permita elevar a la categoría de bien jurídico solo lo indispensable para la sociedad. En sentido similar, JAKOBS, Günther. “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional”. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez. 1996. Pág. 44.  

     (32)      Al respecto, ASÚA BATARRITA. Op. cit. Pág. 23, señala que el bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración Pública se construye sobre factores de naturaleza normativa, por ser la Administración Pública un ente institucional.

     (33)       Vide REAL ACADEMIA ESPAñOLA. “Diccionario de lengua española”. Tomo I. 21ª edición. Espasa Calpe. Madrid, 1999. Pág. 442.

     (34)      Cfr. QUERALT JIMENEZ, Joan. “Derecho Penal español. Parte especial”. Volumen II. Bosch. Barcelona, 1991. Pág. 464, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo et al.  “Comentarios a la parte especial del Derecho Penal”. Aranzadi. Pamplona. Pag. 1248.

     (35)       Vide ORTS BERENGUER et al.  “Derecho Penal. Parte Especial”. Tirant lo blanch. Valencia, 1990. Pág. 487, MORILLAS CUEVA. Op. cit. Pág. 828.  

     (36)      Debe quedar claro, de inicio, que la doctrina española excluye a los bienes inmuebles del alcance del concepto “caudal” solo para el artículo 432 del CP español, mas no para los artículos 433 y 434 que regulan los otros tipos de malversación o peculado. Esto se debe a que únicamente el artículo 432 utiliza el verbo “sustraer”, por el contrario, los otros dos preceptos emplean los verbos “usar” y “aplicar” respectivamente. Más aún, el artículo 434 de dicho cuerpo legislativo, hace referencia expresa a “la aplicación privada de los bienes muebles e inmuebles”. En conclusión, la doctrina española no excluye del concepto de caudales a los bienes inmuebles, lo que hace es negar, atinadamente, la subsunción del peculado sobre bienes inmuebles en el artículo 432. Al respecto, vide GARCÍA MORALES. Op. cit. Pág. 105. Es del mismo parecer, SÁNCHEZ TOMÁS, J. M. et al. “Derecho Penal. Parte especial. Tomo II. 1997. Págs. 169-170. Este autor sostiene que el verbo típico empleado en el artículo 432 del CP español impide la inclusión de los bienes inmuebles en el mismo concepto de caudales utilizado para la descripción del objeto material o, si se quiere, desde una perspectiva muy diversa, la subsunción es posible, pero la realización del injusto sobre bienes de esa naturaleza, imposible.     

     (37)      MORILLAS CUEVA. Op. cit. Pág. 828.

     (38)      Cfr. ROJAS VARGAS. Op. cit. Pág. 343. 

     (39)      En contra de nuestra tesis, ROJAS VARGAS. Op. cit. Pág. 343.

     (40)       Vide ROJAS VARGAS. Op. cit. Pág. 343.

     (41)      En el mismo sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. 2ª edición. Palestra. Lima, 2003. Pág. 348, PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. “Delitos contra la administración pública”. Jurídica Portocarrero. Lima, 1996. Pág. 166. 

     (42)      Así, por ejemplo, se configurará el delito de peculado de uso cuando un funcionario o servidor público arrienda los bienes inmuebles (públicos o privados) que se encuentran bajo su administración, percepción o tutela .

     (43)      Cfr. ABANTO VÁSQUEZ. Op. cit. Pág. 349. En la doctrina extranjera vide MORALES PRATS y MORALES GARCÍA. “Comentarios al nuevo Código Penal español. Quintero Olivares (Director). 1996. Pág. 1891.