¿PUEDE PROHIBIRSE LA REVISIÓN DEL EXPEDIENTE CUANDO AÚN NO SE HA RENDIDO LAS INSTRUCTIVA?. Entre la reserva de la instrucción y el derecho de defensa del inculpado. (

Constante Carlos Ávalos Rodríguez (*))

SUMARIO I. Introducción. II. El derecho de defensa en la Constitución Política de 1993 y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. III. La instructiva. IV. La reserva de la instrucción. V. El derecho a informarse de la imputación.

MARCO NORMATIVO:        Constitución Política: art. 139, 4ª Disposición Final.        Código de Procedimientos Penales: art. 73.

      I. INTRODUCCIÓN

     Es una práctica común en algunos juzgados especializados, en lo penal de nuestro país, el negar la posibilidad de que el procesado o su abogado defensor puedan consultar el expediente, con la finalidad de informarse de los cargos y del material probatorio que sustenta la imputación en su contra, antes que dicho sujeto procesal haya rendido su declaración instructiva.

     El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto en la acción de hábeas corpus que motivó el Expediente N° 1512-2001-HC/TC- Huaura ⁽¹⁾ en la cual se alegaba la infracción del derecho de defensa como consecuencia de que el secretario y el juez de la causa le había negado al imputado y a su abogado la posibilidad de consultar el expediente de manera previa a la declaración instructiva.

     Los funcionarios cuestionados basaban su defensa en la “aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 del Código de Procedimientos Penales, porque (según ellos) mientras el inculpado no rinda su instructiva, no puede revisar el atestado y pruebas actuadas, dado que se presentaría con amplios conocimientos de los actuados judiciales, perdiendo el proceso su razón de ser”.

     El Tribunal Constitucional en su sentencia, declaró improcedente la referida acción de hábeas corpus, sobre la aplicación del artículo 73 del Código de Procedimientos Penales, indicando que “dicho artículo tiene por objeto evitar que cualquier persona que no tenga relación con el proceso tome conocimiento de los hechos allí investigados e interfiera con el desarrollo de la instrucción, no siendo aplicable tal reserva al inculpado, para permitirle ejercer su derecho de defensa, siempre que previamente este haya rendido su declaración instructiva, situación que no ha ocurrido, por lo que la actuación del emplazado no afecta Derecho Constitucional alguno del accionante”.

      II. EL DERECHO DE DEFENSA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993 Y EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

     El derecho de defensa es una de las garantías nucleares del proceso penal contemporáneo, puesto que está dirigido a asegurar la cabal participación de la persona a la que se le atribuye la realización de un hecho criminal en el procedimiento que han iniciado en su contra los órganos oficiales encargados de la concreción del ius puniendi estatal (Policía Nacional del Perú, Ministerio Público y Poder Judicial) ⁽²⁾ , no como un mero objeto de persecución, sino como un sujeto procesal con derechos que le dan su condición de persona humana, los mismos que deben respetarse para poder concluir que nos encontramos ante un procedimiento legítimo.

     El reconocimiento del derecho de defensa es consustancial al otorgamiento de la posición de sujeto procesal al imputado ⁽³⁾ ; consecuencia, ambos de una ideología humanista que, en un complicado tránsito desde sus orígenes hasta nuestros días han recalado en la consagración de la persona humana y su dignidad como referente supremo de la conformación de la sociedad y el Estado (tal como lo establece en nuestro país el artículo 1 de la Constitución Política de 1993).

     En palabras de Binder Barzizza, nos encontramos ante una garantía tan básica que, si no se le da cumplimiento, las restantes garantías quedan en letra muerta o dejan de cumplir su función específica. El derecho de defensa desempeña, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por otra, es la garantía que las torna operativas ⁽⁴⁾ ; puesto que, al fundamentar la participación del imputado en el procedimiento penal en calidad de sujeto procesal, le asegura las condiciones para que este pueda exigir el respeto de la totalidad de garantías que la normativa jurídica ha previsto en su favor, las cuales en las más de las veces quedarían en letra muerta en caso no tuviera el procesado la posibilidad de controlar o peticionar su plena observancia.

     La fundamentación del derecho de defensa en la dignidad de la persona humana ha generado su consagración como derecho fundamental ⁽⁵⁾ en el artículo 139 de la Constitución Política del Estado de 1993, en cuanto prescribe que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional (...) 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso...”.

     Nos encontramos ante una garantía que posee la doble naturaleza que es propia de los derechos fundamentales; es decir, no solo se trata de un derecho subjetivo de protección de la persona frente al Estado y frente a los demás miembros de la sociedad, sino que, además, forma parte de “los principios normativos superiores del ordenamiento jurídico” ⁽⁶⁾ (dimensión institucional) ⁽⁷⁾ ; lo que genera, para el Estado, la obligación (positiva) de “llevar a cabo todo aquello que sirva a la realización de los derechos fundamentales, incluso cuando no conste una pretensión subjetiva de los ciudadanos” ⁽⁸⁾ .

     Es, sin embargo, un hecho incontestable en la doctrina y jurisprudencia contemporáneas que dicha condición de derecho fundamental no le hace inmune a restricciones. En tanto ningún derecho se puede concebir como absoluto, los derechos fundamentales también se encuentran sujetos a limitaciones ⁽⁹⁾ . Incluso, si bien Constitución Política del Estado ha previsto de manera expresa la en sus normas algunas de las limitaciones de las que pueden ser objeto dichos derechos, en ocasiones (las más) los derechos fundamentales encuentran límites que no se hallan previstos taxativamente en la Carta Magna, pero basan su legitimidad en su necesidad para proteger o preservar no solo derechos fundamentales, sino también otros bienes de raigambre constitucional ⁽¹⁰⁾ .

     No obstante reflejar la glosa realizada en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política de 1993 el reconocimiento directo, expreso y general del derecho de defensa, el contenido que la normativa jurídica, la doctrina y la jurisprudencia le asignan de común nos muestran un número importante de exigencias particulares cuyo respeto es necesario para su plena observancia. Por ejemplo, Cafferata Nores señala que la defensa del imputado consiste en el derecho de intervenir en el proceso (“hallarse presente”) y en la posibilidad que se le debe otorgar de conocer y contradecir la imputación, proporcionando libremente, si lo prefiere, su versión sobre el hecho delictivo que se le atribuye, la que tiene que ser objeto de consideración y aceptación o rechazo expreso por parte de los jueces; consistiendo también en la posibilidad de ofrecer pruebas de descargo, controlar el ingreso de estas y las de cargo, y alegar sobre el mérito de todas ellas para demostrar la carencia total o parcial de fundamento de la pretensión de penarlo por razones fácticas (v. gr. falta de pruebas suficientes) o jurídicas, de fondo (v. gr. atipicidad del delito) o de forma (v. gr. nulidad de la acusación), así como el derecho de interponer recursos; integrando, asimismo, esta posibilidad de resistencia el derecho irrenunciable del imputado de contar con un abogado que lo asista y represente desde el punto de vista legal junto al derecho a no defenderse (a no desarrollar ninguna de las actividades referidas) sin que ello pueda ser considerado como un fundamento para presumir su culpabilidad ⁽¹¹⁾ .

     Es tanta la trascendencia del derecho de defensa que la casi totalidad de las exigencias que integran su contenido ⁽¹²⁾ han sido materia de consagración expresa en los más importantes instrumentos normativos que conforman el Derecho Procesal Penal en nuestro país.

     En este sentido, por ejemplo, la Constitución Política de 1993 en el mismo inciso 14 del artículo 139, en seguida, expresa: “Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o de las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por autoridad judicial”, luego de consagrar en su inciso 12: “El principio de no ser condenado en ausencia” y antes de reconocer en su inciso 16: “El principio... de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala”.

     No obstante, donde existe mayor claridad respecto de la trascendencia para el proceso penal de las exigencias que emanan del derecho de defensa es en los principales instrumentos internacionales de derechos humanos; así, por ejemplo, con un contenido similar al que se puede apreciar en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe en el inciso 3 de su artículo 14 lo siguiente:

      PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

     La consagración expresa de las particulares exigencias que emanan del derecho de defensa en instrumentos internacionales de Derechos Humanos hace que la necesidad de respetar dichas exigencias no se quede en el mero estatus de criterio que goza de unanimidad o de acuerdo mayoritario en la doctrina.

     La consagración particularizada del contenido del derecho de defensa en instrumentos internacionales, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, le otorga –a cada una de las exigencias que encuentran sustento en dicha garantía– su propia condición de derecho fundamental de la persona humana y, de ese modo, la especial capacidad de vinculación jurídica que es propia de las normas que consagran dicha clase de derechos; sin que sea requisito para ello su reconocimiento expreso por parte de la Constitución Política de nuestro Estado.

     No se trata solo de que en atención a la Cuarta Disposición Final de la Carta Magna de 1993 (“Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”), la prescripción contenida en el inciso 14 del artículo 139 –que, como hemos visto, consagra el derecho de defensa– debe ser interpretada de conformidad con las exigencias contenidas en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el inciso 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sino que el artículo 3 de la Carta Magna de 1993 también consagra como derechos fundamentales (no expresos, pero derechos fundamentales al fin y al cabo) a aquellos derechos que “se fundan en la dignidad del hombre”, cosa que sin duda ocurre con aquellas exigencias que hemos visto se desprenden del derecho de defensa, de lo cual no hay mejor muestra que el hecho de que se encuentren consagrados de manera taxativa en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos de la importancia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

     Debe precisarse que la condición de derechos humanos de aquellos requerimientos que conforman el contenido del derecho de defensa los hacen exigibles en el proceso penal peruano por sí mismos. Puesto que de manera general las normas que consagran derechos fundamentales –más aún cuando tienen naturaleza procesal penal– son normas directamente aplicables ( self-executing) , esto es, tienen valor jurídico directamente vinculante (conocido también en la doctrina como: fuerza vinculante directa, valor directamente normativo o eficacia directa) ⁽¹³⁾ ; no solo pueden, sino que deben ser aplicadas en el proceso penal por los funcionarios, así el legislador patrio no las haya desarrollado en normas legales orgánicas u ordinarias (la inexistencia de normas legales al respecto no puede impedir su aplicación) ⁽¹⁴⁾ e, incluso, por la especial jerarquía del texto constitucional, con preferencia a estas últimas.

     No obstante que durante mucho tiempo ha existido en la doctrina y jurisprudencia la idea de que las normas contenidas en la Constitución Política del Estado no representan más que un programa dirigido al legislador, que se trata de principios programáticos que no pueden reclamar aplicación en la realidad si es que previamente no han sido desarrollados en las normas jurídicas que son producto de la actividad legiferante orgánica u ordinaria ⁽¹⁵⁾ , dicha idea no puede ser de recibo en los Estados en los que se ha optado por constituciones normativas, como el nuestro. En tanto Constitución normativa, “la Constitución es, ciertamente, una fuente del Derecho y en ese sentido puede ser definida también como una categoría que incorpora al ordenamiento normas jurídicas” ⁽¹⁶⁾ .

     En este sentido, nuestra Ley Fundamental de 1993 hace referencia a que sus normas tienen un valor jurídico directamente vinculante en más de una prescripción.

     En su artículo 38 señala que: “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

     En el primer párrafo de su artículo 45 establece que: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”.

     Pero, de especial importancia son las afirmaciones contenidas en su artículo 138, según el cual: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. 

     En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”.

     En algunos ordenamientos ha existido discusión acerca del momento a partir del cual resulta exigible el respeto del derecho de defensa en el proceso penal ⁽¹⁷⁾ . En nuestro país, partiendo de que la Constitución prescribe de manera expresa en el inciso 14 de su artículo 139: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”, la doctrina mayoritaria postula que sus efectos deben observarse desde el mismo instante en que la imputación aparece (incluso antes del inicio del proceso penal judicial, durante la investigación preliminar) ⁽¹⁸⁾ .

     En nuestro concepto, si bien como categoría general y en cuanto “posibilidad de realizar la defensa” (como Derecho subjetivo) la posición adoptada por nuestra doctrina es correcta, (la persona humana tienen derecho a ejercitar su defensa desde el preciso momento en que un tercero le atribuye la realización de un hecho criminal ante las autoridades encargadas de la concresión del poder punitivo estatal o de oficio se le inicia una investigación preliminar), es necesario efectuar algunas matizaciones en cuanto al momento en que se tornan exigibles en su cabalidad las exigencias particulares que se desprenden de dicho derecho fundamental así como respecto de la “necesidad de haberse realizado la defensa” (su dimensión institucional) como requisito de legitimidad de las distintas etapas del proceso penal, bajo el riesgo de perjudicar grandemente la eficacia de la persecución.

     En este sentido, por ejemplo, exigir que la persona haya sido necesariamente escuchada y haya estado en posibilidad de proponer la realización de diligencias de descargo como condición para la validez de la investigación preliminar cuando no se le ha podido ubicar para notificarle de su calidad de imputado representaría establecer obstáculos carentes de racionalidad para la persecución penal, lo cual es muy diferente al hecho de que, habiendo tenido conocimiento por cualquier medio (incluso no oficial) de la invesigación preliminar que se sigue en su contra, se le niegue a dicha persona la posibilidad de comparecer para proporcionar su versión de los hechos o el proponer y lograr la realización de diligencias de descargo, casos en los que sí nos encontraríamos ante una restricción del derecho de defensa que resultaría afectando la validez de la investigación peliminar. En nuestro concepto nos encontramos ante un tema que no ha merecido la debida atención por parte de la doctrina procesal penal patria, no siendo este el lugar para desarrollarlo con la profundidad necesaria, pero su trascendencia nos ha llamado ha dejarlo aunque sea planteado.

     III. LA INSTRUCTIVA

     La doctrina, la legislación y la jurisprudencia otorgan la denominación de “instructiva” a la declaración que presta durante la primera etapa del proceso penal judicial (etapa de instrucción) la persona contra la que se ha dictado un auto de apertura de instrucción atribuyéndosele participación en un hecho criminal.

     El Código de Procedimientos Penales de 1940 –que es fruto de una ideología anterior a la de los derechos humanos, la cual recién fue adoptada por nuestro país sin ambages desde la Constitución Política de 1979– dedica el Título IV (De la Instructiva) de su Libro Segundo (De la instrucción), artículos 121 al 137, a la regulación de dicho acto procesal, además de algunos artículos que se encuentran en otros sectores su cuerpo normativo.

     Entre las prescripciones que se dedican a la regulación de la instructiva llaman particularmente la atención, desde el rasero de análisis del derecho de defensa, el artículo 121, que establece que: “Si el inculpado no acepta tener defensor se dejará constancia en autos de su negativa, cuya diligencia deberá suscribir” y el artículo 122, que establece la prohibición de participar en la toma de la declaración instructiva a personas distintas a quien la presta, su abogado defensor, el representante del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional y el secretario (excepcionalmente un intérprete en caso que el procesado no entienda o no hable el idioma castellano), con lo que, contrario sensu , se establece la prohibición de participar en la diligencia, al actor civil del mismo modo que al tercero civilmente responsable, pero, sobre todo, a los coimputados (que por dicha condición son titulares del derecho de defensa contra la persecución penal).

     Además, el artículo 123, que establece la posibilidad de adelantar la declaración instructiva del detenido sin la presencia de un abogado defensor, poniendo como única condición que la diligencia no se cerrará hasta que el letrado concurra y el artículo 124, que establece la posibilidad de disponer la incomunicación del procesado, supuesto en el que la comunicación con su abogado defensor dependerá del criterio del juez, quien podrá negar tal posibilidad de considerarla inconveniente y, en caso de acceder a la misma, tendrá la plena facultad de presenciarla.

     La relevancia de los artículos mencionados radica en su condición de ser considerados como restricciones no legítimas del derecho de defensa, tema respecto del cual se pueden fijar a nuestro entender dos posiciones principales.

     La primera, desde las exigencias que hace un “proceso constitucionalmente debido” ⁽¹⁹⁾ , según el cual solo se pueden considerar como actos en capacidad de fundar una sentencia condenatoria aquellos que se hayan realizado dentro del juicio oral, que –conforme el Código de Procedimientos Penales de 1940 ha configurado el proceso penal peruano– es la única etapa en la que se puede dar cumplimiento a la totalidad de exigencias (v. gr. imparcialidad del juzgador, inmediación, publicidad, contradicción) que la Constitución Política del Estado ha establecido para los actos que se pueden considerar como proceso penal en nuestro país, importa asumir que –dado que los actos de la instrucción no son actos que estén en capacidad de fundar una sentencia condenatoria– se trata de restricciones permisibles del derecho de defensa que no representan mayor problema para la legitimidad del proceso penal.

     La segunda, desde la forma en que la mayor parte de los órganos jurisdiccionales de nuestro país acostumbran a realizar el proceso penal, sin reparar en que las normas legales que aplican (ejemplo paradigmático de lo cual es el proceso sumario) ⁽²⁰⁾ del mismo modo que no pocos de los sentidos que tradicionalmente les otorgan a ellas representan infracciones flagrantes de los derechos fundamentales, presididos por una ideología inquisitiva, no acorde con el actual contexto social, político y jurídico-constitucional, consecuencia de lo cual –en una interpretación del artículo 280 del Código de Procedimientos Penales que responde únicamente a criterios de literalidad– la sentencia que pone fin al proceso podrá tomar en cuenta tanto los actos que se produzcan en el juicio oral como aquellos que tengan lugar en el periodo de instrucción; posición en la cual resulta necesario dotar de las mayores garantías a los actos de la instrucción (aunque se trate de un contrasentido, pues estamos hablando de una concepción del proceso penal que no le concede mayor relevancia a las exigencias de nuestra Carta Magna. La caótica situación de nuestro proceso penal hace necesaria esta posición de compromiso hasta que los órganos jurisdiccionales no se decanten por una plena lectura constitucional del Código de Procedimientos Penales de 1940), por lo que nos encontramos frente a restricciones del derecho de defensa que, si bien no resultan inconstitucionales de por sí, no deben aplicarse porque el contexto en que se habría de incardinar su aplicación las contamina de ilegitimidad.

     Podría pensarse en una posición intermedia, según la cual durante la etapa de instrucción resulta opcional el cumplimiento pleno de las exigencias –no solo las que atañen al derecho de defensa, sino todas las exigencias que hacen del “proceso penal constitucionalmente debido” que la Constitución Política de 1993 le formula a los actos que pretenden constituir proceso penal en nuestro país; en consonancia con lo cual, en caso que los actos procesales de la instrucción hubiesen observado plenamente las exigencias fijadas por la Carta Magna para el proceso penal, resultará procedente considerarlos entre el material que habrá de fundar la sentencia que ponga fin a la persecución penal, por contra, en caso que ello no hubiera ocurrido así, el órgano jurisdiccional se encontrará impedido de recurrir a dichos actos para fundar fácticamente su sentencia.

     Esto es lo que parece proponer San Martín Castro cuando señala: “No obstante lo dispuesto en el viejo Código, es de considerar que si el tribunal de enjuiciamiento quiere sustentar la sentencia en esa declaración –por constituir contenido esencial del sistema de garantías del imputado– requerirá para ello que la instructiva cuente con el aval de la presencia del defensor” ⁽²¹⁾ .

     En nuestro concepto, asumir una posición como la indicada generaría una infracción encubierta de los derechos fundamentales, puesto que, sea que se hayan respetado las exigencias constitucionales o no, la declaración instructiva en la que el imputado no ha contado con abogado defensor –para usar el ejemplo de San Martín Castro– de igual formará parte del expediente, por lo que también habrá de ser materia de lectura por el juzgador al momento de dictar la sentencia –por lo menos, para determinar si se ha realizado o no con presencia el abogado defensor, más aún cuando buena parte de nuestros magistrados actúan dominados por una mentalidad inquisitiva que les hace buscar el fundamento de sus sentencias condenatorias sobre todo en las contradicciones o falencias presentes en las declaración del propio procesado– con lo cual no quepa dudas de que contribuirá a la formación de su posición respecto al tema objeto del proceso penal, así no la pueda citar de manera expresa como fundamento de su sentencia.

     La doctrina procesal presenta como un tema problemático la fijación de la naturaleza de la declaración instructiva. Dejándose de lado posiciones gobernadas por una ideología netamente inquisitiva que postulaban su naturaleza de mero acto de prueba, en la actualidad la discusión doctrinal se encuentra centrada en si la instructiva posee solo una naturaleza de medio de defensa o, por contra, una doble naturaleza: de medio de investigación (en un contexto constitucional, ni siquiera se le puede calificar ya como un acto de prueba) a la vez que de medio de defensa ⁽²²⁾ . En realidad, la discusión radica en si junto a su ahora indiscutible naturaleza de medio de defensa se puede admitir una posible naturaleza de medio de investigación ⁽²³⁾ .

     Este no es el lugar para realizar una exposición detallada de nuestra posición respecto de la naturaleza de la instructiva, pero queremos dejar sentado nuestro decantamiento por su consideración básica como medio de defensa, lo que es resultado no tanto de la regulación que se ha hecho de dicho acto procesal en el Código de Procedimientos Penales de 1940 (que por su ubicación temporal no podía responder a la ideología de derechos humanos), sino de las diversas prescripciones que en la Constitución Política de nuestro Estado de 1993 y en los principales instrumentos internacionales de Derechos Humanos se han dedicado al derecho de defensa y a la declaración del imputado dentro del proceso judicial.

     Posee un rol de gran trascendencia en la determinación de la naturaleza de la declaración instructiva la consagración como derecho humano de la cláusula de no incriminación (“ nemo tenetur se ipsum accusare ” o “ nemo tenetur eder contra se ”) prevista en el literal g) del inciso 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del mismo modo que en el literal g) del inciso 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su contenido medular no solo garantiza que el procesado no pueda ser obligado a declarar contra sí mismo, sino, como presupuesto material para el respeto de dicha exigencia, de manera general garantiza que el imputado no pueda ser obligado a declarar, sin que de ello se pueda desprender algún tipo de consecuencia jurídica provisional (v. gr. mandato de detención) o definitiva (v. gr. sentencia condenatoria) que resulte perjudicial para quien opta por el silencio ⁽²⁴⁾ .

     La cláusula de no incriminación fundamenta la naturaleza de medio de defensa de la instructiva por sobre su posible naturaleza de medio de investigación en razón a que, por su efecto, el ordenamiento procesal penal peruano no considera como una obligación del imputado el declarar en sede judicial sobre los hechos que constituyen el objeto del proceso, la persona a la que se le atribuye la realización de un delito muy bien puede optar por guardar silencio.

     En caso que la naturaleza de la instructiva fuese predominantemente un acto de investigación (por tanto, en caso que primasen en su realización los intereses estatales en la persecución por sobre los del procesado) resulta obvio que el procesado habría de encontrarse obligado a declarar pudiendo recurrir el órgano jurisdiccional a los apremios que fuesen necesarios para lograr dicha manifestación sobre los hechos, llegando incluso a postularse la presunción de culpabilidad en caso de guardar silencio (como de hecho ocurría en la formulación originaria del artículo 127 del C. de P.P.) ⁽²⁵⁾ .

     San Martín Castro postula la doble naturaleza de la instructiva, de acuerdo a lo cual se trataría también de un medio de investigación, en razón a que el procesado renuente puede ser obligado a concurrir al despacho judicial para cumplir con dicho acto con empleo de la fuerza pública ⁽²⁶⁾ , pero que exista dicha posibilidad no quiere decir que el imputado pueda ser obligado a prestar declaración alguna, únicamente se trata de la obligación de concurrir, mas no de brindar información sobre el hecho objeto del proceso penal, muy bien podría ocurrir que el procesado que es obligado a concurrir opte por guardar silencio.

      IV.  LA RESERVA DE LA INSTRUCCIÓN

     El artículo 73 del Código de Procedimientos Penales de 1940 prescribe:

      CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

     La norma glosada utiliza el término reservado en dos sentidos. En un primer momento, se emplea la reserva como característica general de la instrucción, de acuerdo a la cual la información perteneciente a la primera etapa del proceso penal judicial no se encuentra sujeta al acceso de cualquier miembro de la comunidad, como lo estaría en caso que fuese una etapa gobernada por la publicidad (como ocurre con el juicio oral), pero tampoco se mantiene en secreto –como sucede en los sistemas procesales penales inquisitivos, alejados de la ideología de derechos humanos– sin la posibilidad de que ni siquiera los sujetos que participan del proceso, principalmente el imputado, puedan tener conocimiento de los actos que la conforman. En palabras del maestro Mixán Mass, por la reserva “la instrucción es un secreto para las personas ajenas al procedimiento en concreto, pero de pleno conocimiento para quienes son sujetos y partes en dicha relación procesal” ⁽²⁷⁾ .

     En un segundo momento, se emplea la reserva como excepción a la regla, que es la plena posibilidad de conocimiento de las actuaciones de la instrucción por parte de los sujetos de la concreta relación procesal, declarándose el secreto de alguna diligencia de la instrucción incluso para quienes tienen la calidad de sujetos procesales, lo que según el artículo 73 del C. de P.P. ocurrirá en caso que la puesta en conocimiento de dicha actuación pueda entorpecer o dificultar de alguna manera el éxito de la investigación. El secreto importa que ninguna de los sujetos procesales –principalmente el imputado– pueden tener acceso al contenido de la resolución que fija una diligencia o de la diligencia misma durante un tiempo determinado.

     No obstante que en el desarrollo que estamos realizando se deja suficientemente claro, creemos preferible dar el debido énfasis a que según la prescripción normativa que admite el secreto como excepción, “el secreto no es aplicable a todo lo actuado, sino solo a alguna o algunas actuaciones” ⁽²⁸⁾ , debiendo precisarse sí que el secreto de “algunas actuaciones” debe entenderse como el resultado de la suma de los posibles secretos de “alguna actuación” ordenados dentro de una instrucción, no como la posibilidad de ordenar el secreto de varias actuaciones a la vez, puesto que cuando el artículo 73 del C. de P.P. de 1940 se refiere al secreto lo hace empleando el singular ⁽²⁹⁾ (“el juez podrá ordenar que una actuación se mantenga en reserva”), no el plural, por lo cual ordenar el secreto de más de una actuación a la vez significaría ir por fuera del sentido literal posible de la norma, incurriéndose, por tanto, en una analogía que por tener como resultado la restricción de derechos fundamentales, como lo es el derecho de defensa, se encuentra proscrita por nuestra Ley Fundamental de 1993, conforme lo ha dejado establecido en el inciso 9 de su artículo 139.

      V.      EL DERECHO A INFORMARSE DE LA IMPUTACIÓN

     La doctrina procesal penal patria no discute que el procesado tenga derecho a ser informado de los cargos que se han formulado en su contra al aperturarse la instrucción del mismo como de la calificación jurídica que se ha realizado. En este sentido, por ejemplo, Oré Guardia señala que el derecho a conocer los fundamentos de la imputación “se cautela con la obligación, por parte de la autoridad responsable, de informar en forma clara y razonada de los hechos que se atribuyen al procesado y el delito que supuestamente configuran” ⁽³⁰⁾ .

     No ocurre lo mismo, sin embargo, con la posibilidad de conocer los elementos de convicción con que se ha recaudado la formalización de denuncia del Ministerio Público, ni con la posibilidad de conocer el contenido de la diligencias que se hayan hasta dicho momento realizado en sede de instrucción, con respecto de este tema la doctrina nacional mayoritaria acostumbra guardar silencio ⁽³¹⁾ .

     En palabras de Cubas Villanueva, durante la declaración instructiva, después de que se haya definido el nombramiento del abogado defensor: “el juez hará conocer al procesado los cargos que se le imputan a fin de que pueda desvirtuarlos o esclarecerlos. Se produce en este momento la intimación por la cual el juez informa al imputado acerca del hecho y conducta que se le atribuye” ⁽³²⁾ .

     Esta cita refleja un proceder común por parte de los órganos jurisdiccionales de nuestro país, la información al procesado de los cargos que hay en su contra recién se la otorgan en el momento en que se va a dar inicio a su declaración sobre los hechos que constituyen el objeto del proceso penal, de esta manera se da por cumplida la intimación, necesaria para poder ejercitar el derecho a la contradicción (una de las exigencias básicas del derecho de defensa) ⁽³³⁾ .

     El inciso 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe como garantías mínimas de la persona: “b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”. El inciso 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe las garantías mínimas: “a) a ser informada sin demora en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección”.

     La consagración del derecho humano a contar con el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa en los instrumentos internacionales glosados le da al imputado un amparo jurídico-normativo directamente vinculante para acceder a la información que corre en el expediente de manera previa al momento en que habrá de prestar su declaración instructiva –razón por la cual la declaratoria de improcedencia de la acción de habeas corpus que motivó el Expediente N° 1512-2001-HC/TC-HUAURA con que iniciamos el presente estudio resulta incorrecta– dado que la información que tradicionalmente se le brinda, dentro de la propia diligencia de toma de declaración instructiva, mediante la intimación, no permite cumplir con la exigencia de gozar de un tiempo adecuado para la preparación de la defensa.

     No se puede pensar que el procesado ha tenido un tiempo adecuado para preparar su defensa cuando recién conoce las imputaciones que se le dirigen segundos antes de empezar a declarar sobre el objeto del proceso penal ⁽³⁴⁾ , más aún cuando se repara en que –como se ha dejado sentado antes– la instructiva posee una naturaleza básica de medio de defensa.

     Es bastante gráfico Urquizo Olaechea cuando señala: “Los cargos que se atribuyen y las pruebas en contra del imputado deben comunicárselos oportunamente a fin de que tenga la oportunidad de preparar su defensa. La oportunidad de la intimación resulta esencial, pues, “solo en estas condiciones, el imputado o en su caso el acusado, estará apto para recordar hechos, preparar sus argumentos, buscar su prueba, seleccionarla, con que piensa rebatir las afirmaciones de su acusador (Catacora González)” ⁽³⁵⁾ .      

     Es más, si bien del tenor del literal b) del inciso 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del literal a) del inciso 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos pareciera que basta con que los órganos estatales comuniquen al procesado en forma detallada los cargos en su contra, el derecho humano a contar con los medios adecuados para la preparación de la defensa hace que cuando el procesado no se contente con dicha posibilidad, por sí mismo o por intermedio de su abogado, esté en legítimas condiciones de acceder al expediente para analizar la información que contiene a efectos de estructurar lo que habrá de ser su declaración instructiva; solo así podrá respetarse plenamente la exigencia de que pueda contar con todos los medios adecuados para preparar su defensa, no solo por los posible problemas de falta de fidedignidad que pudiera tener la información que le proporcionen los órganos estatales, sino porque no existe nadie mejor que el procesado o su abogado para determinar de la información contenida en el expediente qué elementos pueden resultar relevantes o no para su defensa.

     En tanto sea informado que existe un proceso penal judicial en su contra, el imputado en pleno ejercicio de su derecho de defensa (que lo habrá de ejercer en su mayor parte conforme a su libre albedrío, excepción hecha de la obligación de comparecer) puede optar por acercarse al local del juzgado para conocer con detalle cuáles son los cargos que se le dirigen, cuáles son los elementos de convicción que supuestamente les darían sustento, del mismo modo que la calificación jurídica que se ha realizado, entre los datos más relevantes, o puede optar por esperar a que los órganos estatales pongan en su conocimiento dicha información.

     Pero en caso que opte por lo primero, los órganos judiciales no deben negarle el acceso correspondiente, pues hacerlo importaría incurrir en una infracción a un derecho fundamental. De esto se infiere que no solo existe un derecho a ser informado de la imputación y sus circunstancias, como de común afirma la doctrina, sino también un derecho a informarse.  

     En la acción de habeas corpus (Expediente N° 1512-2001-HC/TC-HUAURA) con que habíamos iniciado el presente estudio, el Tribunal Constitucional declaró que el artículo 73 del C. de P. P. “tiene por objeto evitar que cualquier persona que no tenga relación con el proceso, tome conocimiento de los hechos allí investigados e interfiera con el desarrollo de la instrucción, no siendo aplicable tal reserva al inculpado, para permitirle ejercer su derecho de defensa, siempre que previamente este haya rendido su declaración instructiva, situación que no ha ocurrido, por lo que la actuación del emplazado no afecta derecho constitucional alguno del accionante”; pero ni en el indicado artículo 73 ni en ningún otro lugar de nuestra normatividad procesal penal se puede encontrar que el rendir la declaración instructiva sea condición para acceder a la información que contiene el expediente.

     Siendo sabido que las restricciones de los derechos fundamentales requieren como condición de su legitimidad de su consagración expresa en una norma legal, resulta claro que nos encontramos ante una restricción indebida del derecho de defensa.

     En tanto la reserva de la instrucción garantiza la posibilidad de acceso a la misma de quienes tiene la calidad de sujetos procesales, no existe ninguna razón para negarle dicho acceso al procesado, más aún cuando dicha persona obtiene la calidad de sujeto procesal –generalmente en contra de su voluntad– por el simple hecho de haberse aperturado proceso penal en su contra.

     En tanto la declaración instructiva tiene por naturaleza constituir un medio de defensa, carece de sustento la razón básica esgrimida por los funcionarios que negaron el acceso al expediente, la necesidad de evitar que el imputado se presente con conocimientos amplios de los actuados judiciales, puesto que precisamente dicho conocimiento es necesario para una adecuada defensa.   

      NOTA:       

     (1)      Para el texto de la sentencia: “Diálogo con la Jurisprudencia”. N° 47. Gaceta Jurídica. Lima, 2002. Págs. 295-296.

     (2)      En tanto Derecho Constitucional, el Derecho de defensa no es exclusividad del proceso penal (puesto que también resulta exigible en el procedimiento civil, laboral, administrativo, etc.); más aún, dentro del propio procedimiento penal, dado que nuestro C. de P.P. de 1940 permite la acumulación de la pretensión civil reparatoria, no solo es un derecho que le corresponda al imputado, sino a las demás personas que intervienen como sujetos procesales
–actor civil y tercero civilmente responsable, con exclusión del Ministerio Público que no puede ser titular de derechos fundamentales– (cfr. MAIER, Julio B. “Derecho Procesal Penal, tomo I”. Editores Del Puerto. Segunda edición. Buenos Aires, 1996. Págs. 541-543); debiendo dejarse si en claro que en cada uno de los tipos de procedimiento mencionados, por los caracteres que hacen a sus especificas naturalezas, dicho derecho obtiene una connotación particular, del mismo modo que posee una connotación distinta aquel que le corresponde al ciudadano en su disputa contra los órganos persecutores estatales de aquel que le corresponde al mismo ciudadano en su disputa con los particulares (y con el Ministerio Público) que pretenden hacerle pasible de una obligación civil reparatoria, así como los que le corresponden a quienes participan del proceso penal en calidad de actor civil y de tercero civilmente responsable.

     (3)      No siempre las legislaciones procesales penales le han reconocido a la persona humana el derecho a defenderse ni tampoco, en consonancia, su calidad de sujeto procesal. En el procedimiento inquisitivo eurocontinental del medioevo no se le concedía mayor espacio al derecho de defensa (cfr. HUERTAS MARTÍN, M. Isabel. “El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba”. J. M. Bosch. Barcelona, 1999. Pág. 283), entregándose al procesado al “poder casi sin límites del instructor”, negándosele la posibilidad de influir de manera autónoma y apreciable en el desarrollo del proceso y en la obtención del material probatorio (cfr. SCHMIDT, Eberhard. “Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal”.  Traducción de la edición alemana. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1957. Pág. 66).

     (4)      BINDER, Alberto M. “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Buenos Aires, 1993. Pág. 151.

     (5)      El artículo 3 de la Ley Fundamental de 1993 prescribe: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (Derechos Fundamentales de la Persona) no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho y de la forma Republicana de Gobierno”, tratándose de una cláusula que permite reconocer la calidad de derechos fundamentales a derechos que no han sido consagrados de manera expresa en el Capítulo I (Derechos Fundamentales de la persona) del Título I (De la persona y la sociedad) del texto constitucional (debemos dejar sentado que no compartimos la equiparación entre las categorías “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales” que realizan BERNALES BALLESTEROS, Enrique y OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto. “La Constitución de 1993, análisis comparado”. Cuarta edición. RAO Editora. Lima, 1998. Pág. 187).

     (6)      BENDA, Ernest en: BENDA, Ernest / MAIHOFER, Werner / VOGEL, Hans-Jochem / HESSE, Konrad / HEYDE, Wolfgang. “Manual de Derecho constitucional”. Traducción de la edición alemana. Marcial Pons. Madrid, 1996. Pág. 93.

     (7)      “Desde esta perspectiva institucional, los derechos no son ya sólo límites que los ciudadanos pueden oponer a la acción del poder político o frente a determinadas acciones de terceros, sino que, considerados positivamente, son un conjunto de valores y fines directivos de la acción de los poderes públicos y marco general para el desarrollo de la convivencia social” (BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. “Derecho constitucional”. Volumen II. Tecnos. Madrid, 1999. Pág. 36).

     (8)      BENDA, E. “Manual de Derecho constitucional”. Pág. 94.

     (9)      Cfr. PECES-BARBA, Gregorio. “Derechos fundamentales”. Tercera edición. Latina Universitaria. Madrid, 1980. Pág. 110. 

     (10)      En la doctrina se acostumbra distinguir entre límites intrínsecos y límites extrínsecos, en tanto deriven del propio sentido o de la función que tiene en sí mismo el referido derecho o en tanto deriven de la sociedad y de los demás sujetos de derecho que en ella coexisten, respectivamente (cfr. PECES-BARBA, G. “Derechos fundamentales”. Pág. 111).

     (11)      CAFFERATA NORES, José Ignacio. “Proceso penal y Derechos Humanos”. Editores Del Puerto. Buenos Aires, 2000. Pág. 104.

     (12)      No nos queda clara, sin embargo, la pertenencia al derecho de defensa del principio de inmediación que –siguiendo a QUIROGA LEÓN– postulan BERNALES BALLESTEROS, E. / OTÁROLA PEÑARANDA, A. Op. cit. Pág. 656.

     (13)      Por todos: RAMOS MÉNDEZ, Francisco. “El proceso penal, tercera lectura constitucional”. J. M. Bosch. Barcelona, 1993. Pág. 10; VITALE, Gustavo. “Estado constitucional de Derecho y Derecho penal”. En: AA.VV. Teorías actuales en el Derecho penal. Ad-hoc. Buenos Aires, 1998. Pág. 74.

     (14)      Cfr. FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. “Doctrina general del Derecho Procesal (hacia una teoría y ley procesal generales)”. Librería Bosch,  Barcelona, 1990. Pág. 58; PICO y JUNOY, Joan. “Las garantías constitucionales del proceso”. J. M. Bosch. Barcelona, 1997. Pág. 25.

     (15)      Cfr. LÓPEZ GUERRA, Luis. “Introducción al Derecho constitucional”. Tirant lo blanch. Valencia, 1994. Págs. 22-23.

     (16)      BALAGUER CALLEJÓN. Op. cit. Pág. 30.

     (17)      Cfr. VERGER GRAU, Joan. “La defensa del imputado y el principio acusatorio”. J. M. Bosch. Barcelona, 1994. Pág. 47; MAIER. Op. cit. Pág. 547-548.

     (18)      Por todos: URQUIZO OLAECHEA, José. “El principio de legalidad”. Gráfica Horizonte. Lima, 2000. Pág. 145; ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Manual de Derecho procesal penal”. Segunda edición. Alternativas. Lima, 1999. Pág. 73 (esgrimiendo un importante argumento político-procesal cuando señala que: “Es un derecho que debe cautelarse desde la etapa policial, ya que, al menos en nuestro país, es en ella en donde se producen las más graves violaciones de los Derechos Humanos”); REYNA ALFARO, Luis. “El Código Procesal Penal y la nueva configuración del proceso penal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 129. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. Pág. 18.

     (19)      GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. “El proceso penal español para no juristas”. Tirant lo Blanch. Valencia, 1992. Pág. 39.

     (20)      Por todos, especialmente claro: BURGOS MARIÑOS, Víctor. “El proceso penal peruano una revisión sobre su constitucionalidad”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Nº 03. Lima, 2002. Págs. 96-103.

     (21)      SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Volumen II. Grijley. Segunda edición. Lima, 2003. Pág. 837.

     (22)      Por todos, cfr. SAN MARTÍN CASTRO. Op. cit. Pág. 541.

     (23)      No obstante lo cual algunos todavía plantean la discusión como contraposición entre medio de defensa o medido de investigación (como, por ejemplo, lo hace HUERTAS MARTÍN. Op. cit. Pág. 293).

     (24)      En este sentido, por todos: URQUIZO OLAECHEA. Op. cit. Págs. 147-148. 

     (25)      La doctrina entendía que el artículo en mención posibilitaba que el órgano jurisdiccional tomara el silencio del imputado ante alguna de las preguntas que se le realizaban durante su instructiva como un indicio de su culpabilidad, por lo cual se postulaba su inconstitucionalidad (cfr. URQUIZO OLAECHEA. Op. cit. Pág. 148).    

     (26) SAN MARTÍN CASTRO. Op. cit. Pág. 541.

     (27) MIXÁN MASS. Op. cit. Pág. 190.

     (28)      MIXÁN MASS. Op. cit. Pág. 191.

     (29)      No compartimos, por tanto, la posición que pareciera tener al respecto SAN MARTÍN CASTRO cuando señala: “El acceso a las pruebas solo podrá denegarse cuando se haya declarado el secreto de las actuaciones de la instrucción, en las condiciones exigidas por el art. 73 del código rituario de 1940” (SAN MARTÍN CASTRO. Op. cit. Vol. I. Pág. 121. Pág. 121); en cuanto se refiere al acceso a “pruebas” del mismo modo que se refiere al “secreto de actuaciones”.

     (30)      ORÉ GUARDIA, A. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Págs. 74-75. 

     (31)      Excepción hecha de SAN MARTÍN CASTRO. Op. cit. Tomo II. Pág. 838; URQUIZO OLAECHEA. Op. cit. Pág. 157.

     (32)      CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “El proceso penal, teoría y práctica”. Quinta edición. Palestra. Lima, 2003. Pág. 247.

     (33)      La contradicción exige: 1. la imputación; 2. la intimación; 3. El derecho de audiencia. Para que el procesado pueda defenderse es imprescindible la imputación, la cual importa una relación clara, precisa y circunstanciada de un delito formulada por el Ministerio Público; imputación que debe ser conocida por el procesado, acción de poner en su conocimiento a la cual se le denomina intimación (cfr. SAN MARTÍN CASTRO. Op. cit. Tomo I. Pág. 122).

     (34)      En este sentido: SAN MARTÍN CASTRO. Op. cit. Tomo II. Pág. 541.

     (35)      URQUIZO OLAECHEA. Op. cit. Pág. 157.