¿INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA O ILÍCITO PENAL? Ejercicio razonable del ius puniendi del Estado (

Richard Martin Tirado (*))

SUMARIO I. Introducción. II. La infracción administrativa en la ley de procedimiento administrativo general. III. Infraccion administrativa general e ilicitos penales: Los limites en la actuacion de los funcionarios publicos. IV. Infracciones administrativas disciplinarias e ilícitos penales. V. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:      •     Constitución Política del Perú: art. 2, inc. 24, lit. d)      •     Ley General de Procedimientos Administrativos, Ley N° 27444: arts. 229, 239 y 243

     I. INTRODUCCIÓN

      Para aquellos que tienen la ventura o desgracia de estar vinculados con el Estado es de suma utilidad poder delimitar en qué casos determinada inconducta funcional genera en forma exclusiva un ámbito de responsabilidad administrativa, de otros en los que dicha inconducta apareja otro tipo de responsabilidades.

     Si bien la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444), establece un principio de autonomía de responsabilidades ⁽¹⁾ , en función del cual cada una de las responsabilidades debe adoptar un tratamiento singular con respecto de otra, no es menos cierto que en determinadas circunstancias este grado o nivel de autonomía, no es del todo claro, provocando situaciones en las que el administrado –y por que no decirlo, el propio funcionario en su rol pasivo de administrado– se encuentra expuesto a la discrecionalidad de la calificación de su inconducta por parte de las entidades fiscalizadoras y, cuando no, del Ministerio Público y del Poder Judicial.

     Se genera así, un círculo vicioso en el que priman las soluciones extralegales antes que la sana aplicación de los principio que orientan el ejercicio del ius punendi estatal ⁽²⁾ .

     En efecto, suele ocurrir que frente a la inconducta expuesta no exista una respuesta uniforme por parte del sistema de represión estatal. Así, tenemos que, en algunos casos, el uso excesivo o irregular del teléfono celular podrá calificar como una infracción administrativa y, en otros, como una figura penal (por ejemplo, peculado de uso). No existe, pues, desde la perspectiva administrativa, una pauta o parámetro que permita delimitar los supuestos en los cuales existe la comisión de un ilícito administrativo o de un ilícito penal.

     A nuestro juicio, esta situación provoca un estado de indefensión ciudadana que en la mayoría de los casos se presta a una serie de abusos contra los administrados. Se hace necesario, entonces, que en caso de duda o conflicto en la calificación de determinada inconducta exista una regla o presunción de la comisión de una infracción administrativa. En otros términos, cuando exista una duda en la calificación de una inconducta, se debe optar por concederle a la misma carácter administrativo antes que acudir al fácil expediente de tipificar una conducta delictiva. De alguna forma, los ciudadanos deben contar con un conjunto de mecanismos que le permitan evitar conductas arbitrarias por parte de los organismos de fiscalización o de defensa de los intereses del Estado. No es posible que se deje la calificación de determinada inconducta al poder subjetivo de una autoridad administrativa.

     En buena cuenta, el ejercicio de la función pública debe aparejar un conjunto de responsabilidades inherentes a su propia naturaleza. Sin embargo, es particularmente importante que la determinación de las responsabilidades no sea fruto del capricho o arbitrariedad del personal que debe calificar dicha inconducta.

      LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, LEY Nº 27444

      II. LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

     En nuestro ordenamiento jurídico no ha existido un tratamiento sistemático en cuanto a la infracción administrativa. En todo caso, se partía de la premisa de que la comisión de la misma era propia del personal sujeto al régimen de la carrera administrativa, excluyendo a un conjunto de personas que se vinculaban con el Estado a través de otro régimen laboral e, inclusive, a las personas que se encontraban vinculadas en mérito a relaciones contractuales carentes de subordinación. Sin embargo, hoy en día, a propósito del desarrollo del régimen de responsabilidad administrativa, nos podemos encontrar con que dicha noción resulta absolutamente restrictiva si se toma en cuenta el universo de relaciones jurídicas que adopta el Estado.

     El artículo 239 de la Ley Nº 27444, establece un sistema de imputación abierto para la comisión de infracciones administrativas, en el que prevalece un criterio de vinculación con el Estado antes que la existencia de una relación subordinada entre este y el personal a su servicio. Sobre la base de ello, se ha precisado que los sujetos activos de la falta o infracción administrativa, no requieren tener un vínculo previo de subordinación con la entidad pública para asumir responsabilidad administrativa ⁽³⁾ .

     La comisión de una falta o infracción administrativa no se encuentra, vista así, asociada a la existencia de una relación subordinada entre la entidad pública y su personal. Por el contrario, la realidad nos viene demostrando que existe un universo de personas al servicio del Estado que cometen infracciones en el desarrollo de sus tareas y al margen del régimen contractual o laboral que les sea aplicable ⁽⁴⁾ .

     La fórmula descrita sin ser perfecta, constituye un buen avance en el escenario disperso con el que se manejan las relaciones del Estado con el  personal a su servicio. Sin embargo, no es suficiente, pues todavía existen “zonas grises” en las que el ordenamiento jurídico no tiene una respuesta específica. Por ejemplo, este es el caso del personal contratado por el Estado que eventualmente comete faltas o infracciones administrativas de diverso grado, y respecto del cual no parece adecuado que se opten como únicas alternativas de sanción la resolución contractual o la no renovación de los respectivos contratos.

     La falta de un régimen sistemático sobre este tema, que atienda a las características propias del régimen de contratación de personal al servicio del Estado, nos conduce a prácticas arbitrarias que serían absolutamente rechazadas en el régimen de la carrera administrativa o en el caso del personal del Estado sujeto al régimen laboral de la actividad privada. Por ello, es de vital importancia  que se delimite el ámbito sobre el cual recaen los efectos de la comisión de infracciones administrativas, distinguiendo aquellos supuestos en los que se quebranta un deber general de actuación, de aquellos casos en los cuales la infracción tiene un contenido disciplinario.  

      LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, LEY Nº 27444

      III. INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA GENERAL E ILÍCITOS PENALES: LOS LÍMITES EN LA ACTUACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

      El presente numeral tiene por objeto determinar las diferencias de grado y de naturaleza que existen entre las infracciones administrativas y los ilícitos penales, a propósito de la actuación del personal al servicio del Estado.

     El problema que nos ocupa actualmente tiene una enorme incidencia en las relaciones existentes entre la Administración y el personal a su servicio, puesto que muchas veces no se encuentran criterios adecuados para determinar cuáles serán las consecuencias que se derivan de la comisión de infracciones.

     La obligatoriedad de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico vigente respecto de los administrados exige la existencia de mecanismos de reacción frente a las conductas que se traduzcan en el incumplimiento o contravención de los mismos. La eficacia del ordenamiento jurídico implica, como contraparte, un sistema jurídico dotado de suficientes facultades coercitivas para garantizar su cumplimiento.

     Estos mecanismos de reacción, fundamentalmente son los siguientes:

     A.     En caso de una mera lesión a los derechos e intereses de personas concretas, el ordenamiento se limita a declarar la invalidez de los actos ilegales y, en algunos casos, a crear una obligación de resarcir los daños causados a una persona lesionada.

     B.     En caso la conducta infractora suponga una lesión en intereses colectivos o que implique una especial gravedad, la reacción posee carácter represivo, consistiendo en la imposición de una consecuencia gravosa o negativa, que puede consistir tanto en la privación de una situación jurídica activa (como es el caso de la privación de libertad) o en la creación de una situación jurídica de carácter pasivo (la imposición de una multa o la privación de un bien), con los cuales se persigue tanto un fin represivo (castigo), como un fin de prevención (desaliento de futuras conductas similares).

     La existencia de medios reaccionales de los que dispone el Estado para hacer frente a las conductas ilícitas, nos conduce al viejo tema de la potestad punitiva del Estado. Como es sabido, y conforme lo señala la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia, el Estado tiene reconocido a su favor el ius puniendi , o potestad punitiva, la misma que se subdivide en dos grandes ramas o “brazos represivos”.

     De un lado, se advierte que el Estado dispone de la potestad penal, como el medio más  gravoso e intenso de represión de las conductas ilícitas que afectan a los bienes jurídicos principales o de mayor incidencia en la vida en comunidad. De otro lado, el Estado dispone de la potestad administrativa sancionadora como instrumento para reprimir aquellos ilícitos menores o que afectan bienes jurídicos que no tienen una incidencia tan intensa como los tutelados por el derecho penal.

     La relación entre la potestad penal y la potestad sancionadora de la Administración es, pues, de subsidiariedad, dado que el derecho penal se rige por el principio de última ratio, según el cual solo es posible recurrir al Derecho Penal en casos extremos, frente a lesiones comprobadas a bienes jurídicos esenciales e importantes para la vida en sociedad. ⁽⁵⁾

     El numeral 2 del artículo 229 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dentro de las regulaciones del denominado “procedimiento sancionador”, establece que: “En las entidades cuya potestad sancionadora está regulada por leyes especiales, este Capítulo se aplicará con carácter supletorio. La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia” (resaltado agregado).

     En función de ello, se distingue efectivamente entre la potestad administrativa sancionadora de la Administración y la potestad disciplinaria de la Administración. La diferencia entre ambos tipos de potestades, radica en que se trata de un conjunto de poderes que operan en ámbitos de relaciones distintas. La potestad sancionadora de la Administración, opera en los ámbitos o fueros externos de la actividad administrativa, dentro de las llamadas relaciones generales de sujeción, donde existe una vinculación de los administrados a deberes generales de cumplimiento obligatorio ⁽⁶⁾ .

     Por otra parte, la potestad disciplinaria de la Administración opera dentro de las llamadas relaciones especiales de sujeción ⁽⁷⁾ , las mismas que se concretan en el ámbito de la organización de la Administración Pública. En este caso, la Administración se vincula con determinados grupos de personas, en una relación de sujeción al cumplimiento de deberes específicos, dirigidos a un grupo delimitado de personas con un contenido determinado por las normas ⁽⁸⁾ .

     Uno de los ámbitos específicos de la potestad disciplinaria es el relativo al de las relaciones especiales de sujeción y, dentro de estas, al ámbito de las relaciones existentes entre la Administración Pública y los funcionarios públicos que se encuentran a su servicio.

     En este punto debe realizarse una necesaria distinción. De un lado, debe distinguirse entre las infracciones en general de aquellas faltas o infracciones disciplinarias, cuestión que pasa de ser meramente terminológica y responde a dos criterios distintos. En primer lugar, las infracciones se dan dentro del incumplimiento de deberes generales o genéricos dirigidos a los administrados, dentro del marco de relaciones generales de sujeción. Se tratan, en todo caso, de conductas que son calificadas como contravenciones del orden jurídico general, y por ende pasibles de sanción.

INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS

TIPO DE INFRACCIÓN ANTE LA ADMINISTRACIÓN	RELACIÓN ADMINISTRADO- ADMINISTRACIÓN	EJEMPLO
Infracción general	Relación general de sujeción: Comprende a los administrados sujetos al orden jurídico en general.	Conducir en estado de ebriedad (comprende a cualquier persona).
Infracción disciplinaria (sujeta a potestad disciplinaria o correctiva de la Administración)	Relación especial de sujeción: vínculo de la Administración con determinado grupo de personas sujetas al cumplimiento de deberes específicos	Usar indebidamente recursos públicos asignados (comprende a funcionarios público)

     Sin embargo, hay que distinguir la infracción en términos genéricos de aquellos supuestos en los que existen faltas o ilícitos de naturaleza disciplinaria, en la medida que se trata de situaciones distintas. Así, tenemos que en el plano de lo disciplinario las relaciones son calificadas como de sujeción especial, puesto que existe un poder jurídico de la Administración destinado a exigir el cumplimiento y la sujeción a deberes específicos señalados por las normas jurídicas. En este supuesto, el personal al servicio de la Administración Pública se encuentra relacionado con la entidad administrativa en el marco de relaciones especiales de sujeción y, ante el incumplimiento de los deberes específicos que le son impuestos en tales tipos de relaciones de sujeción, se subordinan al ejercicio de la potestad disciplinaria o correctiva de la Administración ⁽⁹⁾ .

     La infracción genérica y la infracción disciplinaria tienen una diferencia con respecto al marco jurídico que le resulta aplicable a la misma. En el primer caso, existe una relación jurídica enmarcada dentro de los criterios de las relaciones “generales de sujeción”, mientras que en el segundo, la actividad disciplinaria se desenvuelve dentro del criterio de las denominadas relaciones especiales de sujeción. ⁽¹⁰⁾

     IV. INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS DISCIPLINARIAS E ILÍCITOS PENALES

     Finalmente, es necesario distinguir los límites existentes entre las infracciones disciplinarias y las infracciones punitivas (o de tipo penal), a fin de determinar, cuándo efectivamente se está frente a una infracción administrativa (sea disciplinaria o sancionadora), o cuando nos encontramos frente a una infracción penal.

     Con relación a este problema, Navarro Cardoso ha señalado lo siguiente:

     “Frente a las conductas más graves, objeto propio del sistema jurídico-sancionador español, este tiene dos mecanismos de reacción, el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal. Una infracción grave, por tanto, o tienen naturaleza administrativa, o tiene naturaleza penal. Son dos, pues, las grandes delimitaciones a hacer: por debajo, lo que no debe ser infracción administrativa; por arriba, lo que debe ser infracción penal. Y si la doctrina penalista se encarga de determinar la infracción penal, no es necesario que a ello se dediquen los administrativistas. Del mismo modo, no es necesario que se encarguen los penalistas de fijar lo que no debe ser infracción administrativa. Dicho de otro modo, si los penalistas se ocupan de establecer lo que es jurídico-penalmente protegible, sitúan ya el ‘límite por debajo  de la intervención penal (es decir, cuáles pueden ser las infracciones penales). Por lo tanto, no es necesario que los administrativistas determinen, de igual modo, el ‘límite por arriba  de la intervención administrativa (es decir, cuales por su gravedad, no deben ser infracciones administrativas)” ⁽¹¹⁾ .

     Efectivamente, el problema radica en determinar los criterios específicos por los cuales se distinguirá la existencia de infracciones de naturaleza administrativa (sancionadora o disciplinaria) o de naturaleza penal. Un primer criterio podría ser el de la gravedad, por el cual se distinguiría entre las infracciones penales (las mismas que se aplicarían a las infracciones más graves) y entre las infracciones administrativas (las mismas que son aplicables a las infracciones leves o menores, calificadas como ilícitos de “bagatela”). Sin embargo, el criterio de la gravedad no puede ser determinado como el criterio a seguir en la medida que la determinación de lo “grave” debe ser efectuada en cada caso por el propio legislador, a fin de determinar el aspecto de la tipicidad de cada infracción, sea penal, sea administrativa. En tal sentido, el juez no puede determinar en cada caso cuál es la gravedad de la infracción, y así fijar si se trata de una infracción administrativa (sancionadora o disciplinaria) o de un delito.

     La solución más adecuada plausible se encuentra en los contenidos de la subsidiariedad del Derecho Penal con respecto al Derecho Administrativo sancionador y al Derecho Administrativo disciplinario. El Derecho Penal es un derecho de última ratio, cuya aplicación solamente procede en aquellos casos en los que se determine una afectación a un bien  jurídico  tutelado  específicamente  mediante  un  tipo  penal  determinado. En dicho supuesto, el Derecho Penal es un derecho de “último recurso”, al cual puede recurrirse solamente en defecto de otros medios de tutela y, aún así, solo cuando el legislador haya determinado específicamente que cierto bien jurídico será protegido mediante los medios de tutela represivos propios del derecho penal. Por ejemplo, el legislador ha querido que los bienes jurídicos “vida” y “libertad individual” sean protegidos específicamente a través de tipos penales, puesto que aquellos se constituyen como bienes jurídicos indispensables para la vida en sociedad, lo que no impide que dichos valores también sean protegidos mediante técnicas propias de la represión administrativa (sancionadora o disciplinaria), aunque la tutela primaria de tales bienes jurídicos estará a cargo del Derecho Penal ⁽¹²⁾ .

     Al margen de la aplicación subsidiaria y específica del Derecho Penal (en los límites del ilícito penal “hacia abajo” que señala Navarro Cardoso), nos encontramos en un ámbito de represión puramente administrativa, donde no cabe la intervención del Derecho Penal. Esta zona represiva reivindica, para los ámbitos propios del Derecho Administrativo disciplinario, las infracciones que constituyan ilícitos de represión administrativa, a través de los instrumentos del Derecho Administrativo disciplinario.

     El criterio de delimitación entre el Derecho Disciplinario y el Derecho Penal está integrado por la noción de subsidiariedad del Derecho Penal con relación a los demás medios de represión de las infracciones que afectan a los bienes jurídicos tutelados por el Derecho. En determinados casos, el legislador ha querido que los bienes jurídicos sean protegidos por el Derecho Penal mediante la tipificación de determinadas infracciones como delitos. Fuera de estos casos, no cabe la consideración de infracciones como reprimibles por vía de los ilícitos penales. En cualquier forma, siempre deberá acudirse al principio de subsidiariedad y al de última ratio del Derecho Penal para determinar los ámbitos de actuación del Derecho Penal y del Derecho disciplinario. Fuera de los ilícitos penales, entonces estaremos, frente a los campos de actuación del Derecho disciplinario ⁽¹³⁾ .

     La existencia del Derecho Penal se justifica en la exclusiva protección de bienes jurídicos. De esta manera, el delito se configura como un supuesto de hecho normativo, antijurídico, típico y culpable, definido o establecido en función a la protección de un bien jurídico determinado (la vida, el patrimonio, el honor, la probidad en el ejercicio de la función pública, entre otros). Ahora bien, la intensidad de la represión ejercida a través de la configuración legal de una acción u omisión como delictiva exige que las conductas que se configurarán como ilícitos de naturaleza penal (e inclusive sancionadora) estén adecuadamente determinadas en las normas que configurarán la acción punitiva del Estado. Esta exigencia, es denominada como principio de tipicidad. Este principio es entendido como “la identidad entre los presupuestos fácticos de la conducta realizada y la descrita en la norma jurídica, es decir, la homogeneidad del hecho real con los elementos jurídicos que fundamentan el contenido material del injusto (sentido de prohibición) de las situaciones que dan lugar a la actuación sancionadora”.

     La tipicidad en nuestro ordenamiento jurídico constituye una exigencia derivada del principio general de legalidad que rige en el ordenamiento jurídico penal. El principio de legalidad, contenido en el literal d) del numeral 24) del artículo 2 de la Constitución Política de 1993, se descompone en dos subprincipios o mandatos realizados al legislador: el de reserva legal ( nullum crimen, nullum poena sine lege praevia ) y el de tipicidad (no hay delito o pena que no se encuentre tipificado previamente en una norma legal) ⁽¹⁴⁾ .

     La reserva legal implica que la acción u omisión que configure como delito, así como la pena correspondiente, sean determinadas por una norma legal (sea ley del Congreso o norma de rango equivalente). De otro lado, la tipicidad resulta del mandato expreso de la Constitución, cuando se señala que el acto u omisión que es tipificado o determinado como hecho punible o delictivo debe ser calificado de manera expresa e inequívoca como tal por una norma legal. De tal suerte que la tipicidad es una aplicación derivada directamente del principio de legalidad, tanto que Nieto señala que tipicidad y reserva legal son como las dos caras de una misma moneda, que no es otra que el principio de legalidad mismo ⁽¹⁵⁾ .

CRITERIOS QUE PERMITEN DIFERENCIAR LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO - DISCIPLINARIO	¿CÓMO SE ESTABLECE LA DIFERENCIA?
Proorcionalidad, que comprende los principios de subsidiariedad penal y de intervenión en última ratio	El legislador ha querido que determinados bienes jurídicos sean protegidos por el derecho penal.  Fuera de estos ilícitos penales esamos frente a campos de actuación del Derecho disciplinario
Tipicidad, que se refiere a la tipicidad y la reserva legal en materia penal.	A diferecia de las infracciones administrativas, las penales solo podrán tipificarse mediante normas con rango de ley. Además, las exigencia de especificidad es menor en el fuero administrativo disciplinario
Nom bis in ídem, el cual debe ser interpretado en función del principio de autonomía de responsabilidades	No cabe la intervención del Derecho Penal en un ámbito donde ya se sancionó administrativamente.  Si la conducta del funcionario es constitutiva de delito se deberá preferir la aplicación de la norma penal.

     La exigencia de tipicidad, pues, determina el contenido material de la acción u omisión calificadas como delito por la norma, puesto que en función al tipo penal es que podrá realizarse la subsunción de los hechos reales en el supuesto de hecho normativo (el tipo penal). Si el hecho fáctico, acaecido en la realidad, no es compatible con el supuesto de hecho normativo o tipo penal, no estaremos frente a un delito, y por ende los hechos cometidos no podrán ser penados en modo alguno ⁽¹⁶⁾ .

     La importancia de la tipicidad como elemento configurador de los tipos penales es un criterio objetivo que permite ayudar a dilucidar las diferencias existentes entre los ilícitos de naturaleza disciplinaria y los ilícitos de naturaleza penal. De acuerdo con el postulado de tipicidad, solamente la comisión de conductas que estén calificadas previamente como delitos en las leyes podrán generar responsabilidades de consecuencia penal.

     En el ámbito del Derecho Administrativo disciplinario las exigencias de tipicidad y del principio de legalidad están más restringidas, en la medida que se encuentran dentro del ámbito de relaciones especiales de sujeción derivadas de la existencia de un vínculo organizativo entre la Administración Pública y el personal a su servicio. Sin embargo, cuando se pretende imputar responsabilidades de índole penal a un funcionario, necesariamente, debe imputársele la comisión de un tipo penal específico. Si ello no sucede, la imputación de la responsabilidad penal carece de sentido alguno, en la medida que la acción u omisión, para que sea calificada como delito, necesariamente debe ser típica. Si la acción que se pretende calificar como delito no cumple con el principio de tipicidad, en definitiva no estamos frente a una responsabilidad o consecuencias de índole penal.

     Un criterio adicional que puede emplearse es el argumento del non bis in idem o la posibilidad de no imponer doble sanción por el mismo hecho. El referido principio nos indica que, en todos los supuestos, la sanción penal y la sanción disciplinaria siempre devienen en incompatibles y excluyentes, puesto que por los mismos hechos ilícitos no es posible imponer simultáneamente consecuencias de índole penal y de índole administrativa.

     En el ámbito de las potestades disciplinarias, la comisión de hechos calificados como infracciones disciplinarias no puede ni debe dar lugar a consecuencias de orden penal. Por ejemplo, la omisión de un deber de confidencialidad (calificada como falta grave en el orden administrativo disciplinario), puede dar lugar a la imposición de la sanción disciplinaria de destitución, pero los mismos hechos no pueden generar acumulativamente una responsabilidad de orden penal. El ámbito disciplinario (es decir, las infracciones y sanciones disciplinarias) tiene un espacio propio de aplicación, y dentro de este no se admite el ámbito de intervención del Derecho Penal.

     Finalmente, el non bis in ídem debe ser correctamente interpretado en función del principio de autonomía de responsabilidades (contemplado en la Ley del Procedimiento Administrativo General y en las normas de la Ley de la Carrera Administrativa y su Reglamento). Específicamente, un hecho tipificado como infracción disciplinaria puede tener como única consecuencia la atribución de una sanción disciplinaria por tal infracción. No cabe, en este sentido, la intervención del Derecho Penal donde ya se sancionó disciplinariamente. Por último, si la conducta del funcionario es constitutiva de delito, se deberá establecer una preferencia del ordenamiento jurídico penal en aplicación de las normas del Código Penal sobre concurso de delitos y normas. La preferencia por el ámbito de aplicación del ordenamiento jurídico penal viene dada en función a los principios de proporcionalidad (gravedad del hecho cometido) y por la tipicidad de la acción delictiva, mas no por la aplicación del principio de autonomía de responsabilidades.       

     En todo caso, la regla del non bis in ídem debe ser correctamente entendida como un forma de exclusión del Derecho Penal en todos los casos en que una infracción se encuentre determinada como ilícito disciplinario. Si la acción realizada por el funcionario es constitutiva de delito, el procedimiento disciplinario debe ceder el paso al respectivo proceso penal, con lo cual adquiere plena vigencia del interés del Estado en determinar la existencia de responsabilidad penal por parte del funcionario respectivo.

     V.     CONCLUSIONES

      1.     El ordenamiento jurídico prevé la existencia de medios de reacción frente a las conductas que vulneren, afecten o sean contrarias al sistema jurídico y al orden social. Las medidas más intensas son reprimidas a través del sistema punitivo estatal.

     2.     El sistema punitivo estatal o ius puniendi , históricamente se ha subdividido en dos ramas: el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. Posteriormente, como una derivación del Derecho Administrativo sancionador, se ha reconocido la existencia de un Derecho Administrativo disciplinario con el objeto de reconocer la importancia del poder represor del Estado sobre el personal vinculado a este en relaciones de  subordinación. 

     3.     A nivel de nuestro ordenamiento jurídico deberían existir reglas que establezcan en caso de duda o conflicto en la calificación de determinada inconducta, su carácter administrativo antes que penal. La duda en la calificación de una inconducta no puede ser integrada por cualquier autoridad, con la tipificación de la misma como delito.

     4.     Es necesario que los funcionarios de las entidades fiscalizadoras o de defensa institucional del Estado asuman una responsabilidad específica por la imputación discrecional de una inconducta funcional. Esto implica que si una autoridad determinada califica un hecho como infracción o delito, debe ser responsable a titulo individual por dicha calificación.

     5.     El Derecho Administrativo en su ámbito disciplinario, tiene aplicación en la esfera de la organización de la Administración Pública, y específicamente al interior de las relaciones de la administración con el personal a su servicio. Estas relaciones son conocidas como relaciones especiales de sujeción, puesto que los funcionarios y servidores públicos se encuentran sometidos al cumplimiento de deberes y responsabilidades específicos derivados de su relación de sometimiento a la Administración Pública.

     6.     Existen diferencias notorias entre los ilícitos de tipo disciplinario y los ilícitos penales. A nuestro entender, existen criterios que permiten diferenciarlos y que, en razón a ello, permiten determinar en qué casos los ilícitos o infracciones cometidas por los funcionarios públicos puedan ser calificadas como delitos, y en qué otros como meras infracciones de tipo disciplinario.

     7.     Se puede afirmar que existen tres criterios que permiten afirmar la naturaleza de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo-disciplinario:

      A.      Criterio de la proporcionalidad : En la medida en que el Derecho Penal solamente reprime o castiga los hechos que afectan los bienes jurídicos protegidos mediante la determinación de específicos tipos penales. En esta medida, el Derecho Penal es un derecho de última ratio , que solo puede emplearse en caso de ilícitos que, a criterio del legislador, constituyen afecciones graves al orden social y al ordenamiento jurídico. En esa medida, solamente algunas conductas derivadas de la actuación de los funcionarios ameritarán la imposición de consecuencias de índole penal, mientras que las restantes constituirán meras infracciones disciplinarias.

      B.      Criterio de la tipicidad: Se encuentra muy vinculado al anterior, y afirma la existencia de una distinta naturaleza entre los ilícitos penales y disciplinarios. Una conducta para ser calificada como delito, debe ser siempre típica, en la medida en que expresamente debe estar determinada como tal en una norma legal. En esa medida, las infracciones cometidas por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, deberán previamente ser analizadas y deberá determinarse en cada caso, si es que estamos ante tipos que son subsumibles como delitos. En caso la conducta realizada no encaje en el tipo penal, estaremos frente a una infracción de corte disciplinario y nunca de orden penal.

      C.      Criterio del non bis in ídem : Este principio describe una situación concreta: no hay doble sanción (o acumulación de sanción penal y administrativa) por un mismo hecho. En tal medida, no puede deducirse de una conducta calificada específicamente como una infracción disciplinaria que a la misma deban imponérsele conjuntamente consecuencias disciplinarias y penales. En todo caso, la regla del non bis in ídem debe ser correctamente entendida como un ámbito de exclusión del Derecho Penal en todos los casos en que una infracción se encuentre determinada como un ilícito disciplinario. En caso la acción realizada por el funcionario sea constitutiva de delito, el procedimiento disciplinario debe declinar ante el respectivo proceso penal, frente a lo cual adquiere plena vigencia el interés del Estado en determinar la existencia de responsabilidad penal por parte del funcionario respectivo.

     8.     Existe una plena y absoluta distinción entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo en relación con los actos concretos que puedan realizar las personas al servicio del Estado. En todo caso, lo que debe primar es la preeminencia del Derecho Administrativo y, particularmente, el ejercicio de potestades disciplinarias en aquellos casos en los que se advierte la existencia de infracciones cometidas por el personal al servicio del Estado en régimen de subordinación.

     NOTA:

     (1)       Artículo 243 de la Ley Nº 27444.

     (2)      Para graficar el problema, se puede colocar como ejemplo el caso de un funcionario sometido al régimen de la carrera administrativa en un ministerio X, el que por razones propias de su cargo, recibe un celular. Dicho funcionario, utiliza en forma excesiva el celular asignado por la entidad, habiéndose detectado inclusive, que usa dicho equipo para asuntos personales.

          En el supuesto enunciado, se advierte la existencia objetiva de una inconducta funcional por el aprovechamiento o uso indebido de un equipo telefónico asignado por el Estado para el cumplimiento de determinadas funciones. Sin embargo, a partir de dicho enunciado, no se advierte una respuesta univoca del sistema de represión de las conductas por parte de los órganos encargados de cautelar el adecuado uso de los fondos y recursos públicos.

     (3)      Sobre este tema, puede revisarse nuestro trabajo denominado “La Responsabilidad de la Administración Pública y del Personal a su servicio”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo I,  AAVV.  ARA Editores. Lima, 2001. Pág. 312. Así, en dicha oportunidad afirmamos sobre el primer párrafo del art. 239 de la Ley Nº 27444, lo siguiente: “El legislador ha optado por un sistema abierto y objetivo de imputación de faltas administrativas, en la que no resulta relevante identificar la comisión de una falta administrativa en función del status contractual o laboral del agente, sino en la constatación de inconductas en el trámite de procedimientos administrativos susceptibles de ser sancionados administrativamente”.

     (4)       Vide primer párrafo del artículo 239 de la Ley Nº 27444.

     (5)     Cfr. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. “Principios de Derecho Administrativo”. Volumen II. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 2000. Págs. 371-372.

     (6)     Un ejemplo que puede graficar lo expuesto, lo constituye el caso de un administrado simple, el cual regenta un negocio de discotecas, el mismo que debe contar con una licencia de funcionamiento vigente. En el caso en que no haya renovado su licencia, y continúe operando, incurrirá en una infracción administrativa, por el incumplimiento de una obligación general contenida en una norma específica.

     (7)     Con respecto al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, existe numeroso bibliografía. Al respecto, pueden ser pueden de utilidad los siguientes textos: SUAY RINCÓN, José. “Sanciones administrativas. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia”. Bolonia, 1989; NIETO GARCÍA, Alejandro. “Derecho Administrativo sancionador”. Segunda edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1994; LOZANO, Blanca. “La extinción de sanciones administrativas y tributarias”. Marcial Pons. Madrid, 1990; GARBERI LLOBREGAT, José. “La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad sancionadora y al procedimiento administrativo sancionador”. Editorial Trivium. Madrid, 1989; PARADA, Ramón. “Derecho Administrativo”. Volumen I. Parte General. Sexta edición. Marcial Pons. Madrid, 1994; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. “Curso de Derecho Administrativo”. Volumen II. Séptima edición. Editorial Civitas. Madrid, 2001. En sede nacional, puede consultarse: PEDRESCHI, Willy. “Análisis sobre la potestad sancionadora de la Administración Pública y el Procedimiento Administrativo sancionador en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General”. En: AAVV. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley Nº 27444. Segunda Parte. ARA Editores. Lima, 2003. Págs. 497 y sgtes.; así como PEREIRA CHUMBE, Roberto. “La potestad sancionadora de la Administración y el Procedimiento Administrativo Sancionador en la Ley Nº 27444”. En: AAVV. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley Nº 27444. ARA Editores. Lima, 2001. También puede consultarse: LÓPEZ BENITES, Mariano. “Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones de sujeción especial”. Editorial Civitas. Madrid, 1994; GARCÍA MACHO, Ricardo. “Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española”. Editorial Tecnos. Madrid, 1992.

     (8)     Clásicamente, la doctrina ha entendido que los grupos de personas que se vinculan mediante relaciones especiales de sujeción con la Administración Pública son los de los estudiantes, los presos, los soldados y los funcionarios públicos.

     (9)     Sobre el tema resulta de sumo interés reproducir  los comentarios de Julio Comadira en su artículo titulado: “La responsabilidad disciplinaria del funcionario público”, quién manifiesta lo siguiente:   (...) la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos se puede definir como el sistema de consecuencias jurídicas de índole sancionatorio represivo que, aplicable por la propia Administración Pública en ejercicio de poder inherentes, el ordenamiento jurídico imputa, en el plano de la relación de función o empleo público, a las conductas de agentes o ex agentes estatales, violatorios de deberes o prohibiciones legales, o impuestos, respectivamente, por los las normas reguladoras de aquella relación con el fin de asegurar, con inmediatez, el adecuado funcionamiento de la Administración Pública (...)”. En: Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público. AA.VV. Jornadas Organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral. Buenos Aires, 2001. Pag. 590

     (10)     Sobre el tema puede revisarse: SUAY RINCÓN, José. “Potestad Disciplinaria”. En: GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael (Coordinador). “Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí”. Editorial Civitas. Madrid, 1989. Págs. 1311-1342.

     (11)     Cfr. NAVARRO CARDOSO, Fernando: “Infracción Administrativa y Delito: Límites a la intervención del Derecho Penal”. Editorial Colex. Madrid, 2001.

     (12)     En relación a la caracterización del Derecho Penal como derecho de última ratio, es preciso consultar a MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal”. Parte General. 5ta. Edición. PPU. Barcelona, 1998.

     (13)     GARBERI LLOBREGAT. Op. cit. Pág. 83.

     (14)     Artículo 2 Constitución Política de 1993.-
Toda persona tiene derecho:

          (.....)

          24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

          (......)
d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; sancionado con pena no prevista en la ley. (Cursivas nuestras).

     (15)     NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”. Reimpresión de la segunda edición. Editorial Tecnos. Madrid, 2000. Págs. 46 y sgtes.

     (16)     GARBERI LLOBREGAT. Op. cit. Págs. 162-163.