CUANDO "PATEAR EL TABLERO" EN UNA NEGOCIACIÓN CONTRACTUAL GENERA RESPONSABILIADA. Consecuencias de la ruptura injustificada de tratativas (

Alfonso Rebaza Gonzáles (*) (**))

SUMARIO I. Introducción. II. Marco general de la responsabilidad precontractual por la ruptura injustificada de tratativas. III. Pérdida de chance y responsabilidad precontractual.

MARCO NORMATIVO:         Código Civil: art. 1362.

      I.     INTRODUCCIÓN

     A la mayoría de personas le ha ocurrido más de una vez que, con el objeto de celebrar un contrato, han invertido dinero y esfuerzo para ubicar a la persona que le provea el bien o servicio que satisfaga sus necesidades y le permita obtener ganancias. Una vez identificada la persona con quien contratar, la contactan y se inician las conversaciones tendientes a llegar a un acuerdo y configurar el contenido del contrato. Pero ocurre con bastante frecuencia que, iniciadas las conversaciones –luego de que cada una de las partes se ha esforzado por refrenar sus intereses y tratado de colocarse en la mejor posición, así como los abogados diseñando estructuras arrebujadas que favorezcan a sus clientes–,  y despues de una ardua labor de negociación, cuando todo parecía indicar que el contrato finalmente iba a celebrarse, una de las partes decide abandonar las negociaciones y no concluir el contrato.

     Resulta inevitable que cuando dos personas contratan incurran en una serie de costos. Lo evidente de la premisa fue percibido por Ronald Coase, premio Nobel de Economía de 1991, quien observó que
“… para llevar a cabo transacciones de mercado es necesario descubrir con quién deseamos transar, informar a la gente qué deseamos intercambiar y en qué términos, conducir negociaciones que lleven a un convenio, a redactar un contrato, llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos de que los términos del contrato se observan y demás. Estas operaciones son, a menudo, muy costosas, suficientemente costosas para evitar muchas transacciones que se llevarían a cabo en un mundo en que el sistema de precios funcionase sin costos” ⁽¹⁾ . Dicho de otro modo, mientras más costos de transacción se presenten en la celebración del contrato, las posibilidades de frustración del mismo se incrementan.

     Coase advirtió que los costos de transacción son básicamente de tres tipos: costos de información, costos de negociación y costos de ejecución. El primero se refiere al costo de obtener toda la información necesaria para celebrar un contrato; a título enunciativo, información sobre las condiciones del mercado, los precios, quiénes son las personas con las que queremos contratar, etc. El segundo se deriva del tiempo y recursos que los interesados tendrán que invertir en la negociación de los términos del contrato tales como  iniciar conversaciones con la otra parte, establecer acuerdos preliminares, redactar y discutir las cláusulas del futuro contrato. Finalmente, una vez celebrado el acuerdo, este deberá ejecutarse, lo cual implica monitorear el cumplimiento de las prestaciones a cargo de cada una de las partes y sancionar las infracciones al contrato, entre otros.

     Son los costos de información y de negociación los que nos interesan para efectos del presente trabajo. De manera concreta, nos interesa analizar los supuestos –frecuentemente verificados– en que una de las partes invierte tiempo, dinero, esfuerzo y además deja de realizar otras actividades que le podrían procurar beneficios, para entrar en tratativas ⁽²⁾ con la intención de celebrar un contrato que le puede generar ganancias; no obstante, los recursos invertidos para llegar a un acuerdo se ven perdidos por la ruptura intempestiva e injustificada de las negociaciones por uno de los contratantes.

      II.     MARCO GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR LA RUPTURA INJUSTIFICADA DE TRATATIVAS

     No debe escapar a nuestra comprensión que nos encontramos en una etapa gobernada por la libertad de acción, referida a la libertad de las partes para determinar qué es mejor para sus intereses y actuar conforme a ello. Sin embargo, como todo derecho, este se enmarca dentro de límites, uno de los cuales se encuentra consagrado en el artículo 1362 de nuestro Código Civil ⁽³⁾ , que recoge el deber de negociar los contratos según las reglas de la buena fe.

     No es objeto del presente trabajo desarrollar los alcances del concepto de buena fe; sin embargo, cabe mencionar que la doctrina discute si el deber de actuación bajo las reglas de la buena fe se enmarca bajo el concepto subjetivo u objetivo. Al respecto, De la Puente considera que “la buena fe (en sentido subjetivo) se refiere a la intención con que obran las personas o la creencia con que lo hacen (adquirente, poseedor, cónyuge del bígamo), por lo cual se le llama buena fe-creencia; en sentido objetivo, la buena fe actúa como regla de conducta, que orienta la actuación leal del sujeto (negociación del contrato, cumplimiento de la relación obligatoria creada por él), lo que determina que se le denomine buena fe-lealtad” ⁽⁴⁾ . Desde esta segunda perspectiva, el deber de la buena fe se entiende como un principio informador con respecto al actuar de los tratantes durante toda la etapa precontractual (y contractual), siendo suficiente que se vulneren el deber de lealtad y confianza razonable para que se configure responsabilidad.

     Es el deber de lealtad y confianza razonable lo que se debe analizar en la conducta del tratante. La buena fe-lealtad obliga a las partes a cumplir ciertos deberes como, por ejemplo, el deber de información que permite a los tratantes tomar las decisiones que mejor beneficien a sus intereses, el deber de no divulgar información conocida por medio de las tratativas, el deber de informar sobre la existencia de negociaciones paralelas, el deber de abstenerse de realizar actos que perjudiquen el avance de las negociaciones o las termine. Estos deberes objetivos se van consolidando a partir de los avances de la doctrina y de la jurisprudencia, y no se encuentran exentos de discusión. Sin embargo, adviértase que es en el marco de estos estándares de conducta que debe evaluarse si el estado de confianza de las negociaciones genera una expectativa razonable en alguna de las partes respecto de la celebración del contrato.

     Este deber de lealtad y confianza entre los tratantes, derivado del deber de buena fe recogido por el artículo 1362 del Código Civil, encuentra una aplicación particularmente interesante en la doctrina de los actos propios.

     La definición más acabada de esta doctrina nos viene de Enneccerus ⁽⁵⁾ , quien señala que “a nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”.

     El fundamento de este principio se encuentra en que la conducta que precede a un acto genera la confianza de que su autor actúe de acuerdo a ella. Pues, en caso contrario, se defraudarían las expectativas generadas en la otra parte. En el caso que nos ocupa, es el mismo ordenamiento jurídico el que reclama cierta predictibilidad en la conducta de los individuos inmersos en tratativas precontractuales y, por esa razón, la dota de efectos normativos ⁽⁶⁾ .

     De este modo, la conducta de las partes en la fase de tratativas se encuentra limitada tanto por las reglas de la buena fe, como por la Doctrina de los Actos Propios. Una conducta contraria a estos principios determina que el infractor incurra en responsabilidad.

     Sin embargo, para que una ruptura de las tratativas genere responsabilidad debemos encontrarnos no ante cualquier ruptura de negociaciones, sino ante una ruptura injustificada e intempestiva. Ello obedece a que el estado de las negociaciones tiende a generar una confianza razonable en la otra parte respecto de la celebración del contrato. Por consiguiente, si las negociaciones se iniciaron en buena fe y alguno de los tratantes decidió terminar con ellas, actuando lealmente, no se genera responsabilidad. De la misma forma, si se rompe una tratativa injustificadamente, pero no se ha generado una confianza razonable en la celebración del contrato, tampoco se habrá generado responsabilidad. En este plano, las partes estarían actuando en función a su libertad de contratar, la cual en su acepción negativa importa el derecho a no contratar. Una vez traspasado este límite cobra relevancia el deber de buena fe y es entonces cuando la ruptura injustificada de las tratativas genera responsabilidad.

     III.      PÉRDIDA DE CHANCE Y RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

     Entre los conceptos indemnizatorios que pueden ser destacados en la ruptura de negociaciones se encuentra la pérdida de oportunidad ⁽⁷⁾ , la cual se produce cuando el acto dañino ha frustrado la posibilidad –todavía no había certeza– de obtener cierta ventaja patrimonial o de evitar un perjuicio. En el caso de la ruptura injustificada de las tratativas, lo que se busca proteger es la oportunidad para celebrar un contrato definitivo que poseía el sujeto agraviado, el cual –a través de la ejecución de dicho contrato– se habría visto privado de la posibilidad de conseguir un beneficio patrimonial o de evitar un menoscabo que, aunque futuro, no por ello deja de ser indemnizable.

     Nos encontramos ante un concepto indemnizatorio en el cual se advierte que coexisten un elemento de certeza y un elemento de incertidumbre. Certeza, en el sentido que, de no mediar la ruptura injustificada de las tratativas, el damnificado habría conservado la oportunidad de obtener una ganancia mediante la celebración del futuro contrato o de evitar una pérdida patrimonial; esto último, previendo la conducta futura de la contraparte y retirándose a tiempo de la negociación o, por lo menos, adoptando las medidas que le permitan afrontar la contingencia con el menor daño posible. Pero además, se presenta la incertidumbre de si, manteniéndose las tratativas, el contrato habría llegado a celebrarse y la ganancia en realidad se habría obtenido, o la pérdida se habría evitado ⁽⁸⁾ .

     No obstante la presencia de este elemento aleatorio, queda claro que en la etapa  precontractual el estado avanzado de las negociaciones y la confianza generada en la celebración del contrato colocan a las partes en posición de concluir una operación que les puede generar beneficios. Esta expectativa constituye un activo que se incorpora al patrimonio del sujeto; su destrucción como consecuencia de la ruptura de tratativas genera la obligación de indemnizar.

     Pese a la utilidad de este concepto  para identificar los daños irrogados por ruptura de negociaciones, su presencia es prácticamente nula en los fallos judiciales. Aun cuando su empleo es bastante frecuente en arbitrajes; en sede judicial, en cambio, lo más cercano que hemos llegado a identificar son daños por pérdida de costo de oportunidad o sentencias en cuya parte considerativa –sin decirlo de manera expresa– el juez percibe que la ruptura de negociaciones ha frustrado una oportunidad de colocarse en posición de obtener beneficios, pero termina resolviendo en sentido distinto ⁽⁹⁾ .

     El empleo de esta figura permite que, en los casos de ruptura injustificada de las tratativas, se identifique correctamente el daño, temperamento que coloca al órgano jurisdiccional en una posición de conceder una indemnización que se ajuste a derecho. Al no identificar correctamente el daño, es decir, la oportunidad perdida de celebrar el contrato, el juzgador termina utilizando figuras que no indemnizan el daño ocasionado de manera adecuada, dejando insatisfecha la tutela del interés reclamado.

     Sin embargo, el problema es aún mayor, pues nuestros tribunales no han sido ajenos a la frecuente confusión entre pérdida de chance y lucro cesante ⁽¹⁰⁾ .

     A primera vista, la pérdida de chance en la ruptura injustificada de las tratativas parecería ser una variante de lucro cesante; sin embargo, las diferencias entre estos dos conceptos se encuentran bastante definidas.

     En efecto, dentro de la clasificación tradicional de los daños, la pérdida de chance puede ser considerada como daño emergente, en tanto constituye un activo que se incorpora al patrimonio del agraviado como la oportunidad de celebrar un contrato definitivo y de obtener beneficios.

     Esta clasificación obedece a que, a diferencia del lucro cesante, que busca indemnizar las ganancias futuras dejadas de percibir, la pérdida de chance va más atrás, tratando de indemnizar la destrucción de la oportunidad misma, entendida como integrante del patrimonio del agraviado.

     La pérdida de chance, entonces, se clasifica como un daño emergente cierto y presente; siendo daño emergente en la medida en que se ha privado al sujeto agraviado de una expectativa que ya se había incorporado a su patrimonio, fruto del estado de las negociaciones. Asimismo, la pérdida de chance no puede ser un daño futuro, pues lo que se pretende indemnizar no son las ganancias que se habría obtenido de haberse verificado la probabilidad, sino la privación de la chance misma.

     Lo expuesto se explica en función a la protección del interés contractual negativo de los contratantes. En el caso de la ruptura injustificada de tratativas, lo que se busca resarcir es la disminución patrimonial sufrida por el contratante, consistente en la pérdida de la oportunidad de celebrar el contrato que le reportaría beneficios.

     El interés contractual positivo, en cambio, es el que tiene una de las partes en el cumplimiento del contrato que no se ha llegado a celebrar, es decir, el interés derivado de una correcta ejecución de las obligaciones nacidas del contrato. El interés positivo representa las ventajas que habrían sido obtenidas y los daños que habrían sido evitados obteniendo la ejecución del contrato. La pérdida de chance se enmarca dentro del interés contractual negativo y, por tanto, los daños irrogados en la etapa precontractual se encuentran más acordes con este concepto que con el lucro cesante.

     Sin embargo, no toda pérdida de oportunidad es indemnizable, sino la que se hubiera generado a partir de una confianza razonable en el otro tratante sobre la celebración del contrato. En otros términos, el daño se refiere a la chance actual y no a una ganancia futura que en este caso no llega a existir más que en el plano de lo hipotético ⁽¹¹⁾ .

     Por último, entendida como daño emergente, la pérdida de chance encuentra una causal perfectamente establecida: los perjuicios se derivan causalmente del acto dañino, sin necesidad de que intervenga ninguna otra causa extraña para que se produzca ⁽¹²⁾ .

     La posibilidad de desvincularse de una negociación y no contratar, es un derecho cuyo ejercicio no genera responsabilidad.

     Sin embargo, cuando estas negociaciones han llegado a generar en la contraparte una confianza razonable en la celebración del contrato y las negociaciones son terminadas de manera intempestiva e injustificada, corresponde al ordenamiento tutelar las expectativas legítimas generadas en el agraviado. La aplicación de la pérdida de chance en estos supuestos resulta manifiesta.

     NOTA

     (1)       COASE, Ronald. “El Problema del costo social”. En: Hacienda Pública Española. Número 68. 1981. Pág. 254.

     (2)   Las tratativas se refieren a la fase durante la cual se discuten y elaboran los términos del futuro contrato. Por consiguiente, nos encontramos en una fase que precede a su perfeccionamiento, es decir, en una etapa precontractual.

     (3)      “Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.

     (4)      DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general”. Primera Parte. Tomo II. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1991. Pág. 25.

     (5)      ENNECCERUS, Ludwig. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo I. Volumen 2. Bosch, Casa Editorial. Barcelona, 1950. Pág. 495. Sobre este punto también puede consultarse: DÍEZ-PICAZO, Luis. “La doctrina de los Propios Actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Bosch, Casa Editorial-Urgel. Barcelona, 1963. y PUIG BRUTAU, José. “La doctrina de los actos propios”. Editorial Arial. Barcelona, 1951.

     (6)   La doctrina de los actos propios busca fomentar que las personas actúen de manera coherente, sancionando a quienes se comportan de manera contradictoria. Para la aplicación de esta teoría es preciso: i) que exista una conducta previa y una pretensión posterior emanadas de la misma persona y que se hayan producido ambas frente a la misma contraparte dentro de la misma relación jurídica; ii) que ambas conductas se contradigan; iii) que esa contradicción no tenga ninguna justificación; y, iv) que se genere un daño a la confianza razonable depositada en la otra parte.

     (7)      Un estudio amplio de este concepto puede encontrarse en DE TRAZEGNIES, Fernando. “Indemnizando sueños: entre el azar y la probabilidad”. Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2004. Págs. 865-891, y en OSTERLING PARODI, Felipe y REBAZA GONZÁLEZ, Alfonso. “Indemnizando la Probabilidad: Acerca de la Llamada Pérdida de la Chance o Pérdida de la Oportunidad”. En: Revista Jurídica del Perú. Normas Legales Editora. Año LII, Número 39 (octubre de 2002). Págs. 51-66.

     (8)      ZANNONI, Eduardo. “El daño en la responsabilidad civil”. Astrea. Buenos Aires, 1982. Págs. 50 y 51.

     (9)     Al respecto, puede consultarse: FALLA JARA, Alejandro y PIZARRO ARANGUREN, Luis. “El problema de los diminutos montos indemnizatorios: Dos casos ejemplares y esperanzadores”. En: THEMIS Revista de Derecho. Número 20. Pág. 196. En este artículo los autores presentan una sentencia de la Corte Suprema (Exp. Nº 462-89) en la cual se concede al Grupo Peruano una indemnización por la ruptura injustificada de las tratativas por parte de Daimler Benz A.G. por cuanto esta última decidió otorgar la representación de su marca (Mercedes Benz) a otra compañía, cuando el estado en que se encontraban las tratativas habían generado una confianza justificada en el Grupo Peruano en cuanto a la celebración del contrato.

     (10)      Ibíd. En el presente caso, la Corte Suprema resolvió conceder una indemnización por las inversiones realizadas, así como por el lucro cesante y por la pérdida de la operación, como consecuencia de la ruptura injustificada de tratativas.

     (11)      ORGAZ, Alfredo. “El daño resarcible”. Depalma. Buenos Aires, 1967. Pág. 71.

     (12)     De otro lado, la utilización de la pérdida de chance en la ruptura injustificada de las tratativas resulta de vital importancia para que los pronunciamientos del Poder Judicial se orienten a indemnizar el daño efectivamente sufrido, esto es, la pérdida de la oportunidad de celebrar el contrato, cuando ella hubiese sido solicitada bajo el ropaje de lucro cesante. Y, más aún, teniendo en cuenta la aplicación del principio iura novit curia .

          En efecto, en el supuesto de que se haya generado una oportunidad frustrada por la no contratación injustificada en cabeza del agraviado –y este llegara a calificar el daño sufrido como lucro cesante o cualquier otro concepto indemnizatorio que no le corresponde al momento de formular su demanda–, el órgano jurisdiccional estará en la obligación de aplicar el concepto indemnizatorio correcto, en este caso, la pérdida de chance, en aplicación del acotado principio.