ENTRE LA TENENCIA Y EL SECUESTRO. Efectos de la retención ilícita de los hijos por acción de los padres (

Alex F. Plácido V

. (*)) SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. La titularidad y ejercicio de la patria potestad. III. El ejercicio conjunto e individual de la patria potestad. IV. El ejercicio exclusivo y distribuido de la patria potestad. V. El delito de atentado contra la patria potestad. VI. La procedencia de la acción de hábeas corpus ante la retención indebida de los hijos. VII. El delito de secuestro del propio hijo por uno de los padres.

MARCO NORMATIVO:        Convención sobre los Derechos del Niño: art. 5; apartado 1 del art. 7; apartado 1 del art. 9; apartado 1 del art. 18.        Código Civil: arts. 282, 340, 418-471.        Código Penal: arts. 152, 368, 403, 417.        Código de los Niños y Adolescentes: inc. g) del art. 75, art. 76.

     I.      CONSIDERACIONES GENERALES

     El predominante aspecto moral que las instituciones de Derecho de Familia presentan en general se manifiesta de modo muy acusado en las relaciones paternofiliales, que una vez constatadas legalmente producen para los padres numerosos deberes que tienden a la protección de los hijos mientras dura su menoría de edad. Estos deberes, que afectan a la persona y al patrimonio del menor, no podrían cumplirse eficazmente sin otorgar amplias facultades a los padres sobre la persona y bienes del mismo, denominándose patria potestas al conjunto de facultades que se otorgan a los padres sobre sus hijos menores para el cumplimiento de los deberes que la paternidad les impone.

     En su definición originaria no se exteriorizaba un vínculo paterno-filial integrado por sujetos cuyos intereses resultan igualmente respetables, ni mucho menos una relación que, más allá de los que implica la autoridad y su ejercicio respecto de los intereses a preservar, pueda ser concebida en términos de valor equivalente. Los intereses preservados a través de facultades y prerrogativas, solo correspondían a uno de los términos de la relación paterno-filial, es decir, a los progenitores, en tanto que no se abarcaba en el concepto la protección de los intereses del hijo, emplazada en el otro extremo de dicha relación. 

     En el Derecho moderno estas facultades que integran la patria potestad se conceden, ahora, en función de los deberes que emanan de la misma, siendo así la patria potestad una función tuitiva sobre el menor que se confía a los padres de acuerdo con el derecho natural de los mismos de educarlos y tenerlos en su compañía. Difieren, por este motivo, la patria potestad actual del sentido que tuvo en el primitivo Derecho romano, en que se concebía como un derecho del padre, que llegaba a tener algunas manifestaciones contrarias a todo sentimiento natural  de paternidad, como la posibilidad de venta y aun de muerte del hijo, facultades que sin duda estaban atenuadas por las costumbres y aun por exigencias legales, y que fueron incluso desapareciendo cuando el principio de la agnación, como base de la familia romana, fue sustituido paulatinamente por el de la cognición o vínculo de sangre.

     En la actualidad, la patria potestad no es solo un conjunto de derechos que se ejercen en el interés exclusivo de sus titulares, es decir, el padre y la madre; sino que se trata del ejercicio de un derecho-deber que la ley recoge y deriva de las relaciones ordinarias entre padres e hijos y de la estructura del grupo familiar y su inserción en el medio social, y que se ejerce no solo en el interés que como padres tienen, sino en atención a los intereses del hijo, y aun en última instancia, a los intereses del grupo familiar, que no quedan delimitados exclusivamente por los intereses particulares de cada uno de sus miembros.

     Se ha dicho, en este sentido, que se trata de derechos-deberes que integran el contenido de la patria potestad, “que se atribuyen a los padres en beneficio del hijo y no en provecho de ellos” ⁽¹⁾ . Coincidentemente, se señala que los derechos inherentes a la patria potestad son acordados a los padres en razón de los deberes que deben cumplir “y no tienen otro fin que hacer posible el mantenimiento y la educación del hijo”, ya que “es en vista a la protección del hijo que existe la potestad parental” ⁽²⁾ .

     También se ha sostenido que estas facultades conferidas a los padres, “no deben confundirse con los derechos propiamente dichos, pues aunque se trata también de prerrogativas jurídicas, ellos tienen otro carácter: mientras que dichas facultades se presentan con una finalidad altruista, no ocurre así con los derechos ordinarios que tienen por fin la satisfacción de derechos personales” ⁽³⁾ .

     En este orden de ideas se ha cuestionado incluso la denominación “patria potestad” con que se engloba al instituto, señalándose el desplazamiento de la autoridad paterna hacia el ámbito del deber. Inclusive se ha propuesto el neologismo “autoridad parental” para expresar la idea de que la potestad corresponde lo mismo al padre que a la madre ⁽⁴⁾ .

     Conforme con estas ideas, cabe entender que, si bien el concepto de potestad paterna no se agota en una función como creía Cicu ⁽⁵⁾ , el instituto implica poderes de actuación de los padres de ejercer las prerrogativas que derivan de su autoridad paternal en atención a los intereses que hemos mencionado, y que no son exclusivamente los individuales de ellos.

     Para precisar mejor el concepto, agregaremos que, por nuestra parte, entendemos que la noción de derecho subjetivo no debe claudicar en las relaciones jurídicas familiares en general, ni en las que, en particular, determina el contenido de la patria potestad. Aunque tales derechos sean, a la vez, deberes jurídicos, esto no los convierte en meros poderes. La expresión “derecho-deber” expresa simultáneamente una facultad de actuar que, por estar referida a la satisfacción de un interés ajeno, es también un deber de procurar esa satisfacción. Y desde la perspectiva del sujeto cuya necesidad se satisface, su derecho subjetivo no es tan solo una “necesidad subjetiva” que engendra para el obligado el deber de satisfacción. Es que, el interés protegido en ciertos derechos subjetivos familiares coincide con el interés de otro sujeto, cuya necesidad de amparo prima en la valoración legal. Tanto el derecho del obligado como el del necesitado son oponibles como tales y no como meras funciones –o poderes-funciones dirigidas a satisfacer necesidades subjetivas– que, eventualmente, pudiera el Estado arrogarse sin consideración al predominante interés de padres e hijos de asumir, en plenitud, su realización en el ámbito de la familia.

     De manera que, con independencia de los límites específicamente impuestos a las facultades paternas en la previsión legal, la variación del concepto fundamental significa una orientación decisiva para el intérprete, ya que antes de la sanción del Código Civil de 1984, la patria potestad era una suma de derechos de los padres; en tanto que desde su vigencia, la interpretación de cuestiones conflictivas vinculadas a la patria potestad y a la extensión de las facultades que confiere tiene como marco determinante el conjunto de derechos y deberes que ella representa.

     Finalmente, en el Derecho moderno, el Estado, generalmente, no se despreocupa del ejercicio de la patria potestad por los padres, sino que velando por el buen ejercicio de la misma, es decir, por el interés de los menores sometidos a ella, ejerce cierta inspección en determinados casos e interviene en otros para remediar abusos y perjuicios de los menores, como acontece en nuestra patria, a través del Código de los Niños y Adolescentes. En ese sentido, la Corte Suprema ha precisado:

      JURISPRUDENCIA

     Por ello, la patria potestad es una función reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconociéndosela como institución establecida en beneficio de estos. En ella, están estrechamente conexos el interés del Estado y el de la familia, por lo que la misión encomendada al padre asume un carácter de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden público que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos a modificar las relaciones, las atribuciones y los efectos y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferido por la ley.

     II.  LA TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

     Determinada la filiación, la titularidad de la patria potestad corresponde, en principio, a ambos padres. Como consecuencia de esa determinación, se le atribuye a los padres el conjunto de los derechos y deberes, que es el contenido de la patria potestad. Por otro lado, el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes, y que corresponde en unos casos a uno u otro o a ambos padres. De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la patria potestad, y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio: por ejemplo, en el caso que hallándose separados los padres, el ejercicio lo detenta la madre con quien convive el menor. 

     El ejercicio de la patria potestad es regulado de diversa manera. Así, frente a la tradicional posición de primacía del padre en el ejercicio de la patria potestad, consagrada por el Código francés y otros muchos siguiendo su inspiración, en la actualidad numerosos países han instaurado el sistema de patria potestad conjunta del padre y de  la madre, que se corresponde en las relaciones paterno-filiales al sistema de codirección matrimonial en las relaciones conyugales, siendo ambos aplicación o exponentes del principio de igualación jurídica de los cónyuges que se proclama en textos constitucionales y leyes modernas sobre el Derecho Familiar.

     Nuestro Código Civil sigue este último sistema; sin embargo, conserva el ejercicio de la patria potestad discriminando sobre el origen de la filiación, en contravención al principio constitucional que impone lo contrario. De otro lado, mantiene el usufructo paterno sobre los bienes de los hijos, rezago del Derecho romano; figura que afecta gravemente el derecho de propiedad de estos últimos. Finalmente y por imperio de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el Código de los Niños y Adolescentes se destaca la personalidad del menor en el ejercicio de la patria potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda realizar de acuerdo a su edad y madurez.

     III.      EL EJERCICIO CONJUNTO E INDIVIDUAL DE LA PATRIA POTESTAD

     La Convención sobre los Derechos del Niño ⁽⁷⁾ postula el principio de respeto a las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención (artículo 5).

     En consonancia con ello, dispone que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (artículo 7, apartado 1).

     Al efecto, dispone que se velará porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (artículo 9, apartado 1); y exige que se garantice el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño (artículo 18, apartado 1).

     Estas normas orientadoras se resumen en el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, por convenirle ello para su desarrollo personal. De ello se comprueba que la patria potestad corresponde a ambos padres quienes tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos; debiendo tener en cuenta sus opiniones, en función a su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten. En ese sentido, la patria potestad debe ser ejercida conjuntamente por ambos padres, atendiendo al interés de los hijos.

     Como queda explicado, nuestro Código Civil se inspira en el sistema de patria potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo. Ello concuerda con el mencionado principio de que ambos padres, tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos.

     En tal virtud y en situación normal de convivencia, basta con reconocer el ejercicio conjunto de la patria potestad y que los padres deberán tener en cuenta las opiniones de sus hijos en función a su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten; sean estos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos ⁽⁸⁾ .

     Téngase presente que el ejercicio conjunto es el que impone la validez de los actos decididos en conjunto por ambos progenitores. El ejercicio individual es el que da validez al acto realizado por cualquiera de los progenitores.

     El ejercicio conjunto parte del criterio de que no ha de ser el progenitor más veloz quien toma las decisiones, y persigue el pedagógico propósito de indicar a los padres que las decisiones han de ser adoptadas a través de su acuerdo, porque a ambos les compete el bienestar de los hijos. El sistema de ejercicio individual se funda en presumir que cada progenitor, aun actuando indistintamente, procederá según la mayor conveniencia del menor, y le confiere entonces, a manera de principio general, validez a sus actos. Tiene en cuenta también, que la vida, con su fluyente realidad, necesita la agilidad de las decisiones individuales.

     Pero al relfexionar, se advierte que tanto uno como otro, enunciados así en términos absolutos, son insuficientes. Ni en aquel régimen es posible que todos los actos se resuelvan en conjunto, y por tanto, hay que legislar los actos que realiza solo uno de los progenitores; ni en el régimen indistinto es razonable que todos los actos puedan ser hechos válidamente por cualquiera de ellos.

     La vida del niño está hecha de pequeñas circunstancias respecto de las cuales se deben tomar decisiones constantemente; sería imposible requerir, para cada una de ellas, el consentimiento expreso de ambos padres.

     Por ello, debe prevalecer el sistema de ejercicio conjunto, como principio general; y, como excepción, se debe habilitar a uno u otro progenitor a actuar indistintamente en los actos cotidianos referidos a la vida del menor. De esta manera, para la ley es una actuación conjunta, ya que la iniciativa corresponde en los hechos a un progenitor, pero en el plano jurídico el acto es realizado por ambos, pues se debe presumir el consentimiento del otro progenitor.

     IV.      EL EJERCICIO EXCLUSIVO Y DISTRIBUIDO DE LA PATRIA POTESTAD

     El sistema de ejercicio conjunto ha de prever los supuestos de imposibilidad por parte de uno de los padres de concurrir a la decisión compartida, para no dificultar que el otro cónyuge pueda cumplir sus deberes de velar por el hijo. Ello puede acaecer en los casos de muerte, ausencia, incapacidad de uno de los padres; así como, cuando uno de ellos se halla impedido de hecho para ejercerla o cuando ha sido suspendido del ejercicio de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella. 

     En todos los casos de imposibilidad de uno de los padres, se atribuye al otro el ejercicio exclusivo de la patria potestad. Vale decir, todos los atributos de la patria potestad se concentran en uno u otro progenitor sin distinción de sexo.

     Además de la imposibilidad, transitoria o duradera, de un padre o de su privación del ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que los progenitores vivan separados; sea porque los padres están separados judicialmente o de hecho, están divorciados o se ha invalidado el matrimonio.

     Estos supuestos, en los cuales, por alguna de esas causas, los padres ya no conviven, son los que en la práctica suscitan más conflictos de mantenerse el principio general del ejercicio conjunto.

     En efecto, la conservación del mencionado principio acarrea numerosas dificultades de índole práctica, para los cuales se exigiría la intervención de ambos progenitores para la realización de actos referidos al hijo, especialmente respecto de aquellos en los que intervienen terceros; por ejemplo, autorizarlo a participar en una excursión o para la realización de un tratamiento médico de cierta importancia, la inscripción en un colegio o una modificación respecto de la modalidad del estudio, del turno al que el niño habrá de asistir, etc. Innumerables serán los conflictos y las dificultades, ya que los terceros podían requerir la conformidad de ambos padres, no obstante la iniciativa de uno de ellos para atender el interés del hijo. No serán, tampoco, infrecuentes los casos en que la autorización requerida de lugar a negociaciones en las que no se atendía, exclusivamente, al interés del hijo, sino que se vinculaban cuestiones tan ajenas como la distribución de bienes sociales o la cuota alimentaria.

     El problema descrito en el párrafo anterior no se configurará en los casos de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, pues en estos supuestos en que los padres se hallan separados, el ejercicio de la patria potestad se concentra en el padre o madre “a quien se confían los hijos”; el otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio, conforme al artículo 420 del Código Civil; lo que concuerda con lo dispuesto en el artículo 75, inciso g), del Código de los Niños y Adolescentes: “La patria potestad se suspende: g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artículos 282 y 340 del Código Civil”.

     Esta disposición legal citada, deliberadamente, no ha abarcado el caso en que, de hecho, la tenencia la ejerce uno de los progenitores con quien el hijo convive.

     Nos parece razonable la actitud restrictiva del legislador, ya que la concentración de facultades es una excepción al principio general de ejercicio conjunto, de manera que para evitar equívocos y conflictos, así como para que se justifique dicho apartamiento del régimen general, este sistema alternativo debe operar sobre una base clara, indubitable, formalmente establecida, tal como puede brindar la resolución judicial que otorga la tenencia. Decimos que de este modo el régimen de concentración del ejercicio se justifica a priori , pues ha mediado un análisis, por parte del juez, en cuanto a la conveniencia del menor sobre la atribución de la tenencia que, ante el texto del artículo 420 del Código Civil, implicará también un análisis de conveniencia sobre la concentración de facultades en el progenitor a quien se otorga la tenencia.

     Además la norma, excluyendo la tenencia de hecho, alentará al progenitor con quien convive el menor a obtener la atribución judicial de su tenencia.

     De otro lado, se ha previsto el ejercicio distribuido de la patria potestad. Se parte de la premisa que, en los casos de falta de convivencia, la familia no se rompe sino se transforma. Vale decir, por ejemplo, después del divorcio los padres ya no serán cónyuges, pero seguirán siendo padres de sus hijos. El objetivo es, entonces, posibilitar un cambio y reestructuración de las relaciones familiares preservando la paterno-filial. Se prefiere
hablar “de tiempo y responsabilidades compartidas más que de la tenencia de uno y las visitas del otro” ⁽⁹⁾ . El cambio de lenguaje puede producir la transformación de criterios, utilizando terminología de cooperación y no de competitividad. Nuevas palabras que ayuden a pensar y a hablar de coparentalidad. Para ello, basta un mínimo de comunicación, pero sí son necesarios la colaboración, el acuerdo y el respeto. Los hijos son titulares del derecho a seguir siendo los hijos de sus padres, aun cuando estos no sigan siendo marido y mujer.

     Dentro de esta concepción, se ha dispuesto que en los casos de separación convencional y divorcio ulterior ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad (artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes); en este supuesto, solo los derechos a la tenencia y a mantener contacto personal y directo con los hijos se distribuyen entre los padres ⁽¹⁰⁾ .

     V.      EL DELITO DE ATENTADO CONTRA LA PATRIA POTESTAD

     De acuerdo a lo señalado sobre el sistema de ejercicio de la patria potestad, en todos los casos en que la patria potestad se haya atribuido en forma exclusiva a uno de los padres, se configura el delito de atentado contra la patria potestad cuando se sustrae al hijo o se rehusa entregarlo al progenitor que la ejerce legalmente.

      CÓDIGO PENAL

     De acuerdo a este tipo legal, el bien jurídico penalmente tutelado es el derecho de patria potestad y todo lo que el mismo implica: “Quien sustrae a un menor de edad impide que el padre (en sentido lato) ostente la patria potestad y la ejercite a plenitud” ⁽¹¹⁾ .

     Sobre este tipo de delito, la jurisprudencia ha señalado:

     a)     “Comete delito de atentado contra la patria potestad el inculpado que desconociendo la sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex cónyuge, sustrae al menor y lo lleva a donde él reside. En caso de suspenderse la ejecución de la pena, es procedente establecer como regla de conducta la reparación del daño causado, que para el caso del citado delito es la devolución del menor a su madre” ⁽¹²⁾ .

     b)     “La conducta de la encausada, consistente en la negativa a entregar al menor que fuera dejado por la madre en su vivienda, constituye acto típicamente relevante de delito contra la patria potestad-sustracción de menor” ⁽¹³⁾ .

     c)     “La acción fue ejecutada por el inculpado cuando aún no existía resolución judicial que determine quién ejercerá la tenencia provisional del menor, hijo de ambas partes; además si el procesado no ha llegado a entregar al menor luego de conocer la decisión judicial emitida por la juez del Segundo Juzgado del Niño y del Adolescente, no constituye un accionar destinado a la comisión del delito instruido (sustracción del menor) porque para que se configure el mismo, necesariamente el autor ha tenido que previamente ser privado del ejercicio de la patria potestad, circunstancias que del caso de autos no se aprecia por cuanto su accionar se encuadra en la conducta tipificada como resistencia y violencia a la autoridad” ⁽¹⁴⁾ .

     El agente activo del delito es el progenitor a quien se la ha privado o suspendido el ejercicio de la patria potestad; siendo la parte agraviada, el padre que la detenta legalmente. Al respecto, resulta errado identificar los conceptos de “relación parental”–contenido en el tipo legal– con el de “relación de parentesco”, por cuanto la primera solo comprende la relación con los padres y la segunda abarca a los demás parientes. 

     Es claro que no se configura el delito entre los padres cuando se distribuye su ejercicio entre ellos; por cuanto, la norma requiere que tal ejercicio esté atribuido exclusivamente a uno de los progenitores. Por ello, si solo se detenta la tenencia del hijo, pero ambos padres mantienen el ejercicio conjunto, no se incurre en el tipo penal, ya que el bien jurídico tutelado es la patria potestad y no la tenencia.

     También queda descartada, por no estar permitida la analogía para calificar el hecho como delito, la acción que realicen los padres contra los terceros que tienen bajo su cuidado a los hijos. Ello ocurriría si en los casos en que habiéndose restringido el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores, los hijos quedasen sujetos a tutela, colocación familiar o bajo el cuidado de otra persona.

     La diferencia entre la sustracción y el rehusarse a la entrega del menor, se encuentra en la apreciación objetiva del momento en que se utiliza la fuerza física para la comisión del delito. En la sustracción, esta se emplea desde un inicio: se extrae al menor de la esfera de control paterno. En cambio, en el rehusar, se la utiliza al final: impidiéndole al menor el retornar a la esfera de control paterno.

     VI.      LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS ANTE LA RETENCIÓN INDEBIDA DE LOS HIJOS

     Sin perjuicio de la determinación de la responsabilidad penal del autor del delito, resulta evidente que con la sustracción o el rehusar su entrega se retiene indebida y arbitrariamente al menor; vulnerándose, así, su libertad individual. Al respecto, el artículo 5 del Código de los Niños y Adolescentes dispone que “el niño y el adolescente tienen derecho a la libertad. Ningún niño o adolescente será detenido o privado de su libertad. Se excluyen los casos de detención por mandato judicial o de flagrante infracción a la ley penal”.

     Sobre el particular, el artículo 37, numeral 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa: “Los Estados partes velarán porque: 2. Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente”; lo que concuerda con el derecho a la libertad y a la seguridad personales, a que se refiere el numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.

     Por ello y con prescindencia de las implicancias de índole familiar que deben ser analizadas en sede especializada, procede la acción de hábeas corpus destinada a obtener la inmediata libertad del menor y su entrega al padre que ejerce exclusivamente la patria potestad. En ese sentido la jurisprudencia ha señalado, como precedente de observancia obligatoria, que la existencia de un problema familiar no libera el deber de respetar la libertad individual de los integrantes de la familia ⁽¹⁵⁾ .

      VII.      EL DELITO DE SECUESTRO DEL PROPIO HIJO POR UNO DE LOS PADRES

     Como se ha visto, el delito de atentado de la patria potestad se configura cuando su ejercicio está atribuido exclusivamente
a uno de los progenitores, estando el otro suspendido en su ejercicio; siendo el bien jurídico tutelado, la patria potestad como atributo del padre que la detenta legalmente.

     De ello se concluye que, de no mediar una atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los progenitores, tal ejercicio sigue correspondiéndoles a ambos conjuntamente; y, como ya se explicó, en tal circunstancia no se configura el delito de atentado contra la patria potestad.

     No obstante, cuando aún no existe una atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad, es común observar que uno de los padres arrebata a su propio hijo de la esfera de control del otro. Es más, con el propósito de “justificar” su arbitrario e ilícito proceder, interpone denuncias de violencia familiar contra el progenitor que tuvo, hasta ese momento, al menor; alegando que este es víctima de maltrato psicológico y sometiéndolo a una evaluación de esa especialidad. E inclusive, interponen demanda de reconocimiento de tenencia, acompañada de una solicitud de medida cautelar de tenencia provisional ⁽¹⁶⁾ . 

     Al respecto, en la vía civil se ha previsto la acción de tenencia –antes llamada de entrega de menor– destinada a lograr la devolución del hijo por parte del padre que lo arrebató, de acuerdo con el artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes. En su caso, procederá la ejecución de la sentencia para lograr el retorno del hijo a la tenencia del padre a quien se le reconoció este atributo de la patria potestad.

     Sin embargo y desde una perspectiva penal, es común sostener que el padre que, ejerciendo conjuntamente la patria potestad, arrebate a su propio hijo de la esfera de control del otro que detentaba su tenencia de hecho, no comete el delito de secuestro. Se dice, en el argot policial, que “entre padres no hay secuestro del propio hijo”.

     Ello se sustenta en que se está ante el ejercicio regular del derecho de tenencia, que es uno de los atributos de la patria potestad que aún no está distribuida exclusivamente a favor de uno o del otro progenitor. En tal circunstancia, se estaría exento de responsabilidad penal por obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, de conformidad con el artículo 20, inciso 8, del Código Penal ⁽¹⁷⁾ .

     Pero, ¿se ejercita en forma regular y legítima el derecho de tenencia, reteniendo al propio hijo, privándole de sus libertades individuales y de tránsito, sustrayéndolo de su ambiente familiar y, en muchos casos, impidiéndole seguir ejerciendo su derecho a la educación?

     Es evidente que en tal supuesto, el padre retiene arbitraria e ilícitamente a su propio hijo y, con ello, afecta su derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia y le perjudica su desarrollo integral como persona al privarle de la imagen y presencia del otro progenitor. No se está, pues, ante un ejercicio legítimo y regular del derecho de tenencia; por tanto, no existe la causal de eximición de responsabilidad penal.

     Nos encontramos ante un secuestro del propio hijo cometido por uno de los padres, quien sin derecho, motivo ni facultad justificada le ha privado de su libertad personal, cualquiera que sea el móvil, propósito, modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad, de conformidad con el artículo 152 del Código Penal; con el agravante de ser la víctima un menor de edad.

     Apréciese que, en este caso, no se trata de la afectación directa de un derecho del otro progenitor a quien se le ha arrebatado el propio hijo; se trata de la privación de un derecho fundamental del este último: su libertad personal.

     Recuérdese que la Convención sobre los Derechos del Niño postula el derecho del hijo de no ser separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 9 de la mencionada convención internacional.

     En tal virtud, el progenitor que considere que no es conveniente que su hijo continue bajo la tenencia de hecho del otro padre, debe interponer la respectiva demanda de tenencia a fin de que sea el juez el que resuelva a quien le corresponde su ejercicio en atención al interés del hijo.

     Téngase presente que ni la Constitución ni la ley amparan el ejercicio ni la omisión abusiva de un derecho; incurriendo en responsabilidad penal el que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, de acuerdo con el artículo 417 del Código Penal.  

     Cabe agregar que lo expuesto también es procedente –y con mayor fundamentación– cuando el otro progenitor tiene a su favor solo la tenencia y, en la sentencia correspondiente, se dispuso el ejercicio conjunto de la patria potestad. En este caso, el padre a quien le corresponde un régimen de visitas incurre, además, en el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad previsto en el artículo 368 del Código Penal.

     Debe advertirse que los familiares del padre que retiene arbitrariamente al propio hijo, conocedores del hecho y colaborando en la continuación de tal estado de hecho, ante el requerimiento de la autoridad competente para que brinden información sobre la ubicación del menor, lo niegan o brindan respuestas evasivas, incurren en el delito de ocultamiento de menor a las investigaciones –artículo 403 del Código Penal– y, en su caso, podrían ser involucrados como copartícipes del delito de secuestro.

     No obstante, se podría argumentar que si bien la actuación del padre que sustrae y retiene al hijo es una conducta típica penal, también es cierto que, en algunas ocasiones, estas conductas podrían estar amparadas por la causa de justificación de obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Cuando se comprueba –por ejemplo– que, efectivamente, el progenitor que ejercía la tenencia de hecho maltrataba física o psicológicamente al hijo.

     Siendo así, para poder apreciar el ejercicio legítimo de un derecho (derecho de tenencia) y eximir la responsabilidad criminal por la realización de conductas tipificadas como secuestro, se requiere, en primer lugar, la preexistencia indudable de ese derecho. En segundo lugar, que la conducta sea la necesaria para cumplir ese derecho. Para calificar la infracción penal de necesaria, como en toda causa de justificación, deben existir dos deberes o intereses contrapuestos de diferente valor, de tal manera que el de menor valor debe ser sacrificado para salvar al de mayor valor. En el caso del padre es imprescindible que el interés superior sea el de la integridad en detrimento de otros intereses como la libertad del hijo, ya que si el fin-integridad personal no es superior al que se vulnera no estarán justificadas las acciones típicas realizadas por el padre. Esto es, no toda finalidad de integridad personal justifica una infracción penal, únicamente cuando la salvaguardia del correcto e integral desarrollo del menor sea el interés preponderante. Será necesario llevar a cabo una acción típica cuando no exista otro medio menos lesivo para cumplir el fin educativo. En tercer lugar, es preciso que no existan abusos o extralimitaciones en el ejercicio de este derecho, es decir, que se ejercite de una manera razonable, y, en último término, es indispensable que concurra una adecuada proporcionalidad entre la acción de los padres para conseguir el fin-integridad y el resultado lesivo originado al menor, esto es, que la acción sea moderada.

     En definitiva, en nuestro sistema las lesiones de los bienes fundamentales del menor por sus padres estarán justificadas cuando sean necesarias para alcanzar el fin de velar por su desarrollo integral, siempre que se realicen de una manera razonable y moderada.

     NOTA:

     (1)      LEHMANN, Heinrich. “Tratado de Derecho Civil. Derecho de familia”. Revista de Derecho Privado. Tomo IV. Madrid, 1953. Pág. 34.

     (2)      PLANIOL, Marcel - RIPERT, Georges-ROUAST, André. “Tratado práctico de Derecho Civil francés”. Tomo I. Cultural. La Habana. Pág. 349.

     (3)      ROUBIER, Paul. “Les prérrogatives juridiques”. Sirey. París, 1960. Pág. 128.

     (4)      COLIN, Ambroise - CAPITANT, Henri. “Curso elemental de Derecho Civil”. Reus. Madrid, 1922. Nº 484; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil Tomo I. Volumen II. Ejea. Buenos Aires, 1950. N° 1076.

     (5)      CICU, Antonio. “El derecho de familia”. Ediar. Buenos Aires, 1947. Pág. 131.

     (6)      Considerando Primero de la Sentencia en Casación N°1822-02-LIMA, del 18 de julio de 2002. En: Separata Especial de El Peruano del 1 de octubre de 2002, página 9365.

     (7)      Aprobada por Resolución Legislativa Nº 25278 del 3 de agosto de 1990.

     (8)      No obstante el término “conjuntamente”, debe entenderse que la actuación habrá sido realizada en forma conjunta por ambos progenitores, aunque la manifestación de voluntad expresa de uno sea anterior a la de otro (actuación sucesiva). No se requiere, pues, que el consentimiento sea prestado simultáneamente.

     (9)      WAGMAISTER, Adriana M. “Coparentalidad en el divorcio”. En: Derecho de Familia. Libro homenaje a la profesora doctora María Josefa Méndez Costa. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 1990. Pág. 199.

     (10)      Este criterio ya venía siendo impuesto por la jurisprudencia, así por ejemplo en la Sentencia de la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima del 5 de Marzo de 1998, recaída en el Expediente N° 99-98; la Sentencia de la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima del 21 de Julio de 1997, recaída en el Expediente N°1547-97; y, del 3 de Junio de 1997, recaída en el Expediente N°932-97. En, CD Explorador Jurisprudencial 2001. Gaceta Jurídica. Lima.

     (11)      REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Delitos contra la familia”. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. Pág. 111. 

     (12)      VILLAVICENCIO T., “Código Penal Comentado”. Lima, 2001. Pág. 334.

     (13)      En: CD Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Lima, 2001.

     (14)      Exp. 1486-98 de 30 de Junio de 1998. En: Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal. División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica. Lima, 2001. Pág. 82.

     (15)      Así se ha pronunciado la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de Lima en la Resolución recaída en el Expediente N° 216-2000, de fecha 25 de enero de 2000; en el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 514-97-HC/TC-Chimbote de fecha 17 de marzo de 1998 .

     (16)      De conformidad con el artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes, la medida cautelar de tenencia provisional “solo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia”.

     (17)      Esta misma situación se presenta en Argentina. En la página www@defiendase.com.ar se encuentra el artículo denominado “Hijos valija” en la que se analiza el caso desde esa realidad.