SUBSANACIÓN DE LAS CAUSALES DE IRREGULARIDAD INCURRIDA DE LAS SOCIEDADES (
Manuel Alberto Torres Carrasco (*) )
SUMARIO I. Introducción. II. Las sociedades irregulares. III. Clases de sociedades irregulares. IV. Responsabilidad de los socios y de los administradores. V. Posibilidad de regularizar la situación de irregularidad.|
MARCO NORMATIVO:
• Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09/12/97):
arts. 6, 119, 406, 407, 423 y 426. |
I. INTRODUCCIÓN
Es frecuente que las sociedades anónimas incurran en alguna de las causales de irregularidad contempladas en el artículo 423 de la Ley General de Sociedades. Esto sucede, incluso, sin que los propios socios y/o administradores adviertan dicha situación, pese a que nuestra legislación societaria sanciona a quienes representan a una sociedad irregular con la asunción de responsabilidad personal, limitada y solidaria es decir, los representantes de estas sociedades pueden verse forzados a honrar los pasivos sociales con su propio patrimonio.
No obstante, la situación de irregularidad no es inamovible, pues la misma ley societaria permite la subsanación de las irregularidades mediante un procedimiento muy sencillo, conforme a lo previsto en el artículo 426 de la Ley General de Sociedades
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. Pero, ¿en todos los casos será posible subsanar la situación de irregularidad? ¿Qué sucede en los casos en que la causal de irregularidad se produce de pleno derecho (por ejemplo en los casos de vencimiento del plazo de duración o pérdida de pluralidad de socios)?
II. LAS SOCIEDADES IRREGULARES
Antes de responder las preguntas anteriores, debemos referirnos a lo que debe entenderse por sociedad irregular. En sede doctrinal suele diferenciarse a la sociedad irregular de la sociedad de hecho. Sin embargo, con un criterio práctico que compartimos, nuestra Ley General de Sociedades ha optado por uniformizar su tratamiento, considerando a la sociedad irregular como el género y a la sociedad de hecho como una especie de aquella
.
Es decir, para nuestra legislación nacional, las sociedades de hecho constituyen una clase de sociedad irregular, así como también lo son las sociedades en formación que incurren en irregularidad, las sociedades que siguen operando pese a haber incurrido en alguna causal de disolución, las sociedades que se hayan transformado irregularmente, etc.
III. CLASES DE SOCIEDADES IRREGULARES
1. Sociedad irregular en formación
En palabras sencillas, las sociedades en formación son aquellas que realizan una o varias actividades antes de haber cumplido con las formalidades propias de su inscripción, es decir antes de poseer personería jurídica. Ahora bien, es pertinente advertir que no todas estas sociedades en formación tienen la condición de sociedad irregular. Pensemos en aquel grupo de personas que, dentro de los plazos legales, están tramitando con propiedad la formalización de la sociedad, para lo cual realizan los trámites notariales y registrales respectivos, así como pagar al abogado que suscribe la minuta. Es evidente que dichas actividades no pueden ser calificadas como realizadas por una sociedad irregular, por lo que es válido afirmar que no toda sociedad en formación es irregular.
Entonces, ¿en qué caso y bajo qué criterio la sociedad en formación puede ser catalogada de irregular? Existen diferentes pautas que pueden proponerse para determinar esta situación (como la voluntad de los socios de formalizar la sociedad, la temporalidad, etc.), pero nuestra actual legislación societaria ha optado por el criterio del vencimiento de los plazos
.
Efectivamente, conforme al artículo 423 de la Ley General de Sociedades, la sociedad en formación será irregular cuando continúe operando una vez transcurrido el plazo legal para el otorgamiento de la escritura pública de constitución y/o para su inscripción en el registro
.
En ese sentido, el referido artículo obliga a los futuros socios de la sociedad en formación a cumplir determinados plazos en el proceso de formación de la sociedad. Así, deben:
a) solicitar el otorgamiento de la escritura pública de constitución en un plazo no mayor a los sesenta días
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contados desde que los socios fundadores han firmado el pacto social, tratándose de constitución simultánea; o,
b) solicitar el otorgamiento de la escritura pública de constitución en un plazo no mayor a los treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes de dicha escritura, tratándose de constitución por oferta a terceros; y,
c) solicitar la inscripción de la sociedad en el Registro en un plazo no mayor a los treinta días desde que se otorgó la escritura pública de constitución
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, ya sea que estemos en una constitución simultánea o por oferta a terceros.
Resumiendo, si la sociedad realiza actividades que representen el ejercicio de su objeto social una vez transcurridos los plazos anteriores, sin que se hubiera formalizado completamente su personería jurídica, se debe entender que se ha incurrido en la condición de irregular.
Contrario sensu
, la sociedad que dentro de dichos plazos realiza exclusivamente actividades conducentes a formalizar su situación legal o ejerce actividades propias de su objeto social
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no puede ser catalogada como irregular, debiendo considerarse simplemente como una sociedad en formación, por lo que no le serán aplicables a estas últimas los efectos señalados en el punto IV de este informe.
2. Sociedad de hecho
Anteriormente hemos mencionado que la sociedad de hecho, pese a ser una institución que doctrinalmente conserva individualidad frente a las sociedades irregulares, ha sido considerada por nuestra L.G.S. como una clase de estas. A pesar de ello, nuestra legislación ha conservado la característica particular de las llamadas sociedades de hecho: ser aquella agrupación de personas que realizan actividad negocial sin contar con una base instrumental de constitución (pacto social o estatuto) o, contando con algún documento escrito similar, sea este muy precario o no se adecue a algún tipo societario admitido por ley. No obstante ello, este grupo humano se desenvuelve en el comercio –e incluso en sus relaciones internas– con espíritu y comportamiento societario.
Es en ese orden de ideas que el artículo 423 de la L.G.S. define a la sociedad de hecho como: “Aquella situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito”. Es el típico caso de dos o más personas que acuerdan elaborar y vender determinado producto, para lo cual se dividen el trabajo y utilidades logradas de sus ventas, sin haber formalizado legalmente sus actividades negociales. Es decir, son empresa sin ser sociedad.
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3. Sociedad irregular propiamente dicha
Además de la sociedad en formación irregular, que ya hemos tenido oportunidad de comentar, las sociedades irregulares propiamente dichas son aquellas en las que se encuentran presentes todos los elementos inherentes a una sociedad, pero que adolecen de la falta de uno o varios requisitos formales
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para su constitución u operación. Ejemplo: que se haya constituido e inscrito una sociedad anónima mediante el aporte en especie de uno de los socios sin el respectivo informe de valorización
.
Por otro lado, una sociedad también es irregular cuando ha incurrido en una de las causales de disolución previstas en el pacto social, en el estatuto o en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades. En consecuencia, una sociedad será irregular si continúa operando una vez vencido su plazo de duración, cuando hayan transcurrido más de seis meses desde que perdió su pluralidad de socios, por resolución de disolución de la Corte Suprema de Justicia, entre otros supuestos contenidos en dicho artículo.
Asimismo, la sociedad se convertirá en irregular cuando se haya transformado contraviniendo las disposiciones de la legislación societaria. Como debe recordarse, la transformación es una clase de reorganización societaria prevista en el artículo 333 y siguientes de la Ley General de Sociedades, que opera cuando: a) una sociedad determinada adopta otra de las formas societarias previstas en la referida ley; b) una sociedad adopta otra forma no societaria (una E.I.R.L., por ejemplo); y c) una persona jurídica, que sin ser sociedad, adopta una forma societaria. Pues bien, si una vez transformada la sociedad se advierte que se ha incumplido alguna norma prevista en la ley societarias para su reorganización, esta sociedad habrá adquirido la condición de irregular.
IV. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Y DE LOS ADMINISTRADORES
Habiendo individualizado en qué circunstancias una sociedad se convierte en irregular, resta ocuparnos por las consecuencias que dicha condición acarrea para las personas que la integran
.
El tipo societario que es más atractivo para iniciar una actividad negocial es la sociedad anónima. Las razones pueden ser varias; sin embargo, qué duda cabe que la principal razón es que la sociedad anónima permite a los accionistas invertir en una actividad económica –la misma que por naturaleza lleva intrínsecamente el riesgo del fracaso económico– restringiendo su responsabilidad a los aportes realizados a la sociedad, los mismos que están representados en la cifra capital para precisamente servir de garantía a los terceros acreedores. Por lo tanto, en caso de que las pérdidas de la sociedad superen a sus activos, los accionistas de una sociedad anónima no tendrán que responder con su propio patrimonio por dichas pérdidas.
A pesar de esto, cuando una sociedad ha incurrido en una causal de irregularidad desde el momento de su constitución, la sanción económica de los socios es adquirir responsabilidad personal, ilimitada y solidaria por los contratos y demás actos jurídicos celebrados con terceros. Esto es, en caso de existir un acreedor insatisfecho, este podrá dirigirse primero contra la sociedad y, luego, si es que los activos y el patrimonio social de esta son insuficientes, también podrá dirigirse contra el patrimonio particular de los accionistas
.
A ello cabe agregar que los representantes, administradores y cualquier persona (socio o no) que se presenta ante terceros actuando a nombre de la sociedad asumen igualmente responsabilidad personal, limitada y solidaria, ya sea que la irregularidad se hubiera producido o no desde el momento de su constitución.
Por lo expuesto, podemos concluir que todos los socios adquirirán la condición de obligados personales, solidarios e ilimitados si es que la irregularidad se produjo desde el momento de la constitución de la sociedad (como sería en el caso de la sociedad irregular en formación, por ejemplo); mientras que para que el socio asuma dicha condición cuando la irregularidad se produce luego de constituida la sociedad (tratándose de una transformación irregular, por ejemplo), es necesario que el socio sea a la vez administrador, representante o, en general, se haya presentado frente a los terceros actuando a nombre de la sociedad
.
Finalmente, cabe señalar que esta responsabilidad comprende tanto el cumplimiento de la obligación contraída con los terceros, así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de estos. Para reclamar estos conceptos, estos terceros perjudicados cuentan con la vía procedimental abreviada, inclusive acumulando la pretensión contra la sociedad y los socios. Por ello, creemos fundamental que los accionistas actúen diligentemente, a fin de estar atentos y advertir inmediatamente cualquier circunstancia, de las anteriormente descritas, que determinen que la sociedad haya incurrido en alguna causal de irregularidad a fin de regularizar dicha anomalía a la brevedad, conforme a lo previsto en el artículo 426 de la Ley General de Sociedades
.
V. POSIBILIDAD DE SUBSANAR LA SITUACIÓN DE IRREGULARIDAD
El artículo 426 de la Ley General de Sociedades establece que los socios, los acreedores de estos o de la sociedad o los administradores pueden solicitar alternativamente la regularización o la disolución de la sociedad, conforme al procedimiento establecido en el artículo 119 o en el artículo 409, según el caso.
Sin embargo, cabe preguntarse si es posible que en todos los casos de irregularidad social es posible subsanar dicho defecto
.
Nosotros consideramos que será posible siempre que la misma ley societaria no establezca que la causal de irregularidad o disolución se haya producido de pleno derecho. Son dos, los casos en los que se establece la sanción: i) si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses (artículo 4 de la Ley General de Sociedades), y ii) si se produce el vencimiento del plazo de duración de la sociedad, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el registro (inciso 1 del artículo 407 de la Ley General de Sociedades).
Esto es así porque con la expresión “de pleno derecho” lo que debe entenderse es que la sanción de disolución (que acarrea la irregularidad) se produce automáticamente y sin posibilidad de que la sociedad pueda subsanar dicho defecto. Por el contrario, cuando se trate de las causales de conclusión de su objeto; la no realización de su objeto durante un periodo prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo; la continuada inactividad de la junta general; las pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente; el acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra; sí será posible la regularización mediante el procedimiento contemplado en el artículo 119 o 409 de la Ley General de Sociedades.
NOTAS:
(1) Ley General de Sociedades:
Artículo 426.- Regularización o disolución de la sociedad irregular. Los socios, los acreedores de estos o de la sociedad o los administradores pueden solicitar alternativamente la regularización o la disolución de la sociedad, conforme al procedimiento establecido en el artículo 119 o en el artículo 409, según el caso.
(2)
Conforme al artículo 45 de la L.G.S., los plazos contenidos en la legislación societaria se regulan conforme a lo dispuesto en el Código Civil, salvo disposición expresa de la ley. Por lo tanto, los plazos contenidos en el artículo 423 de la L.G.S. deben considerarse como días naturales, conforme al inciso 1) del artículo 183 del Código Civil.
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En el mismo sentido, el primer párrafo del artículo 16 de la L.G.S. establece que: “El pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su inscripción en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública”.
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Cabe recordar que conforme al artículo 7 de la L.G.S.: “La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes”.
(5) Debemos hacer hincapié en que el vicio debe ser de un requisito formal, pues si fuera de fondo (ausencia de consentimiento válido, objeto contrario al orden público, omisión de forma prescrita, etc.), estaríamos en el campo de la nulidad del pacto social, prevista en el artículo 33 de la L.G.S. Es interesante hacer notar que, a diferencia de la legislación civil, la nulidad del pacto social puede ser “confirmada” vía modificación del pacto social o del estatuto o cuando las estipulaciones omitidas pueden ser suplidas por normas legales vigentes (artículo 34).