El mutuo es uno de los contratos típicos más utilizados en todos los niveles económicos, puesto que constituye una de las más accesibles fuentes de financiamiento, tanto para la satisfacción de necesidades económicas simples y domésticas, como para aquellas que tienen que ver con la conclusión de importantes negocios. En este sentido, son muchos y muy diversos los bienes que pueden ser objeto del mutuo, aunque lo más frecuente es que se entregue dinero en mutuo por las incomparables posibilidades adquisitivas que este brinda. Conscientes de ello, trataremos de describir cuáles son los principales elementos que caracterizan al contrato de mutuo pecuniario, y que deben tomarse en cuenta en su elaboración .

     2. Bienes que pueden ser objeto del contrato de mutuo

      Según nuestro Código Civil (artículo 1648), por el mutuo, una persona (el mutuante) se obliga a entregar a otra (el mutuatario) una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad. Como vemos, el mutuo puede recaer sobre una diversidad de bienes, con la única condición de que estos sean consumibles y fungibles. Pero, ¿qué debemos entender por bienes consumibles y fungibles a efectos de determinar aquellos que podrán ser objeto de un contrato de mutuo?

     Tal como lo define Arias-Schreiber (1) , son consumibles aquellas cosas cuya existencia termina con el primer uso (consumo material) o se pierden para quien deja de poseerlas en vista de no poder distinguir su individualidad (consumo simbólico o relativo). Así, por ejemplo, si presto 20 kilos de papas, el mutuatario los ingerirá y consumirá con su primer uso. En cambio, si presto una cantidad determinada de dinero, este no será consumido por el mutuatario cual si se tratara de papas, sino que será transmitido a terceros al utilizarse como medio de pago en la adquisición de otros bienes .

      En cuanto a los bienes fungibles, tendrán dicha calidad aquellos que sean susceptibles de ser sustituidos o intercambiados por otros de igual naturaleza, calidad y cantidad. Serán bienes fungibles, por ejemplo, los ladrillos y el cemento que vaya a utilizar en la construcción de una casa. Mientras que, por el contrario, y bajo este mismo criterio, no será bien fungible un cuadro pintado por Salvador Dalí .

     Para cierto sector de la doctrina, sin embargo, no es tan clara la definición de fungibilidad. Así, algunos tratadistas sostienen que esta no depende en realidad de la naturaleza de las cosas, sino únicamente de la intención de las partes; es decir, los bienes no son en sí mismos fungibles o no fungibles, sino que adquieren dicha calidad en la medida que así lo acuerden las partes contratantes. En nuestra opinión, esta concepción es válida, pero no como precepto general, sino tan solo con carácter supletorio frente a la esbozada en primer lugar.

      3. Carácter oneroso del contrato de mutuo

      La doctrina mayoritaria ha reconocido la existencia de dos tipos de mutuo: el mutuo a título gratuito y el mutuo a título oneroso, entendiéndose por el primero aquel en el que las partes han pactado que el mutuatario no abone interés alguno en contraprestación por la entrega y el uso del bien mutuado; mientras que por mutuo oneroso debe entenderse aquel en el que las partes sí han establecido que el mutuatario pague los referidos intereses. Esta distinción, sin embargo, no nos parece del todo feliz. Y es que no creeemos que el pacto de intereses deba ser el elemento que otorgue a un contrato de mutuo la calidad de oneroso .

      Si la onerosidad consiste en el desprendimiento patrimonial que tiene que sufrir el obligado para cumplir con su prestación, ¿no existirá acaso un desprendimiento de tal naturaleza para el mutuatario cuando este deba restituir al mutuante un bien semejante al que le fuera entregado? No olvidemos que el mutuo es un contrato con efectos reales, ya que por el mismo el mutuatario adquiere la propiedad de un bien consumible y fungible para disponer de él precisamente a través de su consumo. En este sentido, el mutuatario se encuentra obligado a adquirir (con su peculio) un bien similar al que usó y consumió para devolverlo al mutuante.

     Si el mutuatario pudiera cumplir con su contraprestación sin que ello signifique para él un desprendimiento patrimonial, tendría que devolver el mismo bien que el mutuante le entregó, en cuyo caso ya no estaríamos frente a un préstamo de consumo sino ante un préstamo “sin” consumo, es decir, ante un comodato, que como sabemos, es por excelencia un contrato a título gratuito, dado que el cumplimiento de la contraprestación a cargo del comodatario (la devolución del bien cedido en uso por el comodante) no importa para este desprendimiento patrimonial alguno .

      En virtud de lo dicho, creemos que el contrato de mutuo es, de por sí, oneroso, y que a su vez puede presentarse en dos modalidades: mutuo con pago de intereses y mutuo sin pago de intereses, siendo la regla general, salvo pacto distinto (artículo 1663 del Código Civil), que el mutuatario debe abonar intereses al mutuante.

      4. Formalidad del contrato de mutuo dinerario

      El contrato de mutuo es consensual, ya que para su perfeccionamiento basta que se exteriorice la coincidencia de las voluntades internas de las partes a través de la conjunción entre oferta y aceptación (2) . Con arreglo a ello, el contrato de mutuo no requiere de forma específica alguna para su celebración. En este sentido, lo que hace el artículo 1649 del código sustantivo es otorgarle a la forma escrita el carácter de formalidad ad probationem, es decir, aquella que tendrá como finalidad probar la existencia del contrato de mutuo, pero sin llegar a constituir un requisito de validez del mismo .

     5. Pago de intereses en el mutuo dinerario

      El pago de los intereses a que se encuentra obligado el mutuatario frente al mutuante, salvo pacto en contrario, se regulará por las normas contenidas en el capítulo segundo de la sección segunda del libro VI del citado Código .

      Con arreglo a ello, el pago de los referidos intereses podrá tener su fuente en la voluntad de las partes (intereses convencionales) o, a falta de pacto, en la ley (intereses legales). A su vez, dichos intereses podrán tener como finalidad retribuir el beneficio económico obtenido por el uso de capital ajeno (intereses compensatorios), o indemnizar al acreedor por la demora en la devolución del capital (intereses moratorios) .

      Tratándose de los intereses convencionales para las operaciones crediticias realizadas entre personas ajenas al sistema financiero (tanto en moneda nacional como extranjera), las partes podrán fijar libremente las tasas de interés compensatorios y moratorios, no pudiendo en ningún caso sobrepasar de la tasa máxima fijada por el Banco Central de Reserva del Perú (BCR), de conformidad con el artículo 1243 del Código Civil, y en función a la tasa activa en moneda nacional (TAMN) y a la tasa activa en moneda extranjera (TAMEX), aplicadas por las entidades financieras a las operaciones que realizan y publicadas diariamente en el Diario Oficial El Peruano por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS).

     En cuanto a los intereses legales, procederá su pago cuando el deudor (el mutuatario) se encuentre obligado a pagar intereses (regla general en el mutuo) y sin que las partes hayan fijado la tasa de interés respectiva. La tasa de interés legal es fijada por el BCR y publicada diariamente en el Diario Oficial El Peruano por la SBS. De igual modo, cuando el deudor incurra en mora y no se haya pactado intereses moratorios ni compensatorios, será aplicable el interés legal.

     Finalmente, y de acuerdo al artículo 1324 del citado código sustantivo, la obligación de dar suma de dinero, asumida por el mutuatario en el contrato de mutuo dinerario, devengará el interés legal fijado por el BCR desde el día en que el mutuatario incurra en mora sin necesidad de que el mutuante pruebe haber sufrido daño alguno. Asimismo, si antes de la mora se debían intereses mayores, ellos continuarán devengándose después del día de la mora, con la calidad de intereses moratorios.

      NOTAS:

     (1)      ARIAS-SCHREIBER, Max. “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”. Tomo II. 3a. Edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Pág. 253.

      (2)      DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Comentario del artículo 1352 del Código Civil. En: “Código Civil comentado”. Tomo VII. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2004. Págs. 26 a 29.