I.     INTRODUCCIÓN

      Entendemos como potestad, en general, aquella situación de poder atribuida por el ordenamiento jurídico previo –en particular, por la ley–, que habilita a su titular a imponer conductas sobre terceros (1) , con la posibilidad de que el sujeto pasivo soporte las consecuencias de dicho poder, que podrían no ser ventajosas (2) . Dicho sujeto pasivo posee entonces una relación de sujeción respecto a la entidad en cuestión. En el caso específico de la potestad sancionadora, las consecuencias del poder son eminentemente gravosas y la relación de sujeción se aplica de manera uniforme a todos los administrados en un ámbito determinado .

      Resulta evidente, entonces, la necesidad de que dichas facultades se encuentren claramente reguladas, a fin de que se reduzcan al mínimo las posibilidades de un ejercicio discrecional por parte de la Administración, en clara defensa de los derechos del administrado. Como resultado, debe aplicarse a la potestad sancionadora ciertos principios y regulaciones, que pueden considerarse comunes con las del Derecho Penal. Hay que señalar que, a diferencia de lo que señalan ciertos autores, lo que ha ocurrido no es que los principios penales hayan sido traspuestos al Derecho Administrativo sancionador, sino más bien que dichos principios son aplicables a todos los ámbitos del Derecho en el cual se determine la existencia de infracciones y como resultado se generen sanciones.

      II.     PRINCIPIOS CONTENIDOS EN LA LEY Nº 27444

      La potestad sancionadora de todas las entidades está regida por los siguientes principios especiales señalados en la Ley Nº 27444, sin perjuicio de aquellos que resultan aplicables al Procedimiento Administrativo General (3) ; en tal sentido, debemos tomar este catálogo como meramente enumerativo:

     1. Legalidad

     2. Debido procedimiento

     3. Razonabilidad

     4. Tipicidad

     5. Irretroactividad

     6. Concurso de Infracciones

     7. Continuación de Infracciones

     8. Causalidad

     9. Presunción de licitud

     10. Non bis in ídem

     Los principios citados por la Ley en este ámbito tienen gran similitud con los que provienen del Derecho Penal. De hecho, varios de ellos han tenido un amplio desarrollo en dicha rama del Derecho. Sin embargo, como adelantamos líneas arriba, los principios que describimos a continuación provienen más bien de las normas constitucionales aplicadas al procedimiento administrativo sancionador, así como de los principios del Derecho Administrativo enfocados en la protección del particular. En consecuencia, la interpretación de los citados preceptos proviene del Derecho Administrativo, mas no del Derecho Penal (4) .

      1. Principio de legalidad(5)

     Derivado del principio de legalidad administrativa, este en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador implica que únicamente mediante una norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora, así como la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que, a título de sanción, son posibles de aplicar a un administrado. Estas últimas, en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad, facultad que compete únicamente al juez y en el contexto de la tramitación de un proceso penal .

      El principio de legalidad implica, en primer lugar, que la Administración se sujeta, en especial, a la ley, entendida como norma jurídica emitida por quienes representan a la sociedad en su conjunto, es decir, la representación parlamentaria. En segundo lugar, que la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa. La discrecionalidad, como resultado, va reduciendo su existencia a límites casi virtuales, lo cual es consistente con la moderna teoría administrativa, máxime si las facultades otorgadas generan limitaciones a los derechos de los administrados.

     La disposición que se está comentando implica, además, que la Administración no puede asignarse potestad sancionadora, siendo en este caso la reserva de ley un concepto absoluto (6) . De hecho, todo acto de gravamen, por limitar derechos fundamentales, debe estar autorizado por la Ley. Por otro lado, solo la ley puede determinar las sanciones que la Administración puede aplicar, sin que la entidad pueda asignarse las mismas a través de reglamentos o de actos administrativos, como veremos más adelante.

      2. Principio de debido procedimiento(7)

      El debido procedimiento en materia sancionadora implica que las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido y respetando las garantías del debido proceso. Entonces, en el caso del procedimiento administrativo sancionador, y dado que la resolución que se emita tendrá un carácter gravoso, este principio deberá ser tomado en su acepción más amplia posible .

      Definimos debido proceso, como el conjunto de garantías indispensables para que un proceso pueda ser considerado justo. Ahora bien, el debido proceso, como derecho constitucional, es un derecho complejo, definiéndose como tal aquel derecho cuyo contenido se encuentra conformado a su vez por otros derechos, de naturaleza incompleja. En este orden de ideas, el debido proceso contiene en su seno derechos tan importantes como el derecho al juez natural –que tiene su equivalente administrativo en el denominado derecho a la autoridad competente–, la instancia plural (8) , el derecho de defensa o la motivación de las resoluciones emitidas por la entidad respectiva.

     Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia, peruana y universal, reconocen dos modalidades de debido proceso, el formal y el material. El debido proceso formal implica el cumplimiento de las formalidades del proceso; formalidades que se encuentran señaladas en la Constitución y desarrolladas en las normas procesales pertinentes.

     Asimismo, el debido proceso material implica la emisión de una sentencia ajustada a derecho, es decir, la realización de un proceso justo. Ello implica que se cumplan con criterios mínimos de razonabilidad, de proporcionalidad, de equidad, que permitan vincular el debido proceso, no solo con el cumplimiento de requisitos formales, sino además con la satisfacción de la justicia como valor (9) necesario para obtener la resolución de los conflictos y la paz social.

     Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia del país, y de parte del resto del mundo, están considerando el derecho al debido proceso como un derecho que no solo es aplicable a los órganos jurisdiccionales, sino también a los entes administrativos, e inclusive, a las entidades privadas de naturaleza corporativa. Semejante ampliación tiene su origen en el concepto original del due process of law de la doctrina norteamericana, el mismo que se encuentra contenido en la V Enmienda a la Constitución norteamericana (10) . Dicho concepto no hace distinciones respecto a la naturaleza del proceso al cual resulta aplicable el precepto acotado, razón por la cual el concepto puede aplicarse sin mayores dificultades a procesos judiciales, administrativos, e inclusive, a procesos que se dan en entidades privadas de naturaleza corporativa (11) .

      3. Principio de razonabilidad(12)

      Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción. La razonabilidad se enfoca fundamentalmente en la pertinencia, viabilidad y legitimidad de la calificación de la sanción, así como en la determinación de la sanción a aplicar. En este orden de ideas, el principio de razonabilidad en gran medida puede considerarse incluido en la acepción material o sustantiva del debido proceso, al cual hemos hecho mención en el acápite precedente.

     Es necesario señalar, que la consideración relativa a la repetición en la comisión de la infracción podría estar violando el principio de non bis in ídem , puesto que permitiría sancionar dos veces una misma infracción, al tomar en cuenta la reincidencia. Esta última ya no es admisible en el Derecho Penal moderno, puesto que no permite establecer equivalencias adecuadas entre infracción y sanción.

     Finalmente, y si bien la norma no lo señala expresamente, dentro del principio de razonabilidad debemos incluir el principio de proporcionalidad, de tal manera que la sanción que se impute a una infracción dada implique congruencia entre la infracción cometida, los fines a obtener con la sanción y el efecto de la misma (13) . En consecuencia, y entre varias posibilidades de sanción, la Administración Pública deberá escoger aquella que resulte menos gravosa para el particular (14) .

      4. Principio de tipicidad(15)

      Por el principio de Tipicidad –que se confunde en ocasiones con el principio de legalidad sancionatoria– solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. En tal sentido, este principio se asemeja a su equivalente a nivel del Derecho Penal, puesto que establece que solo la ley puede establecer las infracciones y las sanciones respectivas, sea cual fuese el ámbito jurídico en el cual las mismas se apliquen .

      El principio de tipicidad proviene entonces de una doble necesidad. En primer lugar, de los principios generales de libertad, establecidos formalmente en la Constitución y que tienen directa relación con el establecimiento del Estado de Derecho. En segundo lugar, el citado principio tiene un correlato evidente en la seguridad jurídica, puesto que permite que los administrados tengan un conocimiento certero de las consecuencias de los actos que realicen (16) .

     Ahora bien, la Ley señala que las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas normas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente. En nuestra opinión, resulta erróneo permitir a la administración discrecionalidad en la determinación de sanciones, dado el nulo control que existiría respecto a dicha actuación, con el consiguiente perjuicio para el administrado.

     Además, la Ley de Procedimiento Administrativo General señala –creemos que también erróneamente– la posibilidad de que la ley establezca la posibilidad de tipificar conductas por vía reglamentaria. Ello implica, una excesiva flexibilización del principio que al cual estamos haciendo referencia, que podría resultar perjudicial para los administrados. La posibilidad de que la Administración pueda tipificar conductas permite que la misma se atribuya potestades sancionadoras, sin que ello permita un control de las mismas, sea este control externo o interno (17) .

      5. Principio de irretroactividad(18)

      Por el principio de irretroactividad son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar. La Ley contempla, sin embargo, la retroactividad benigna, al señalar la aplicación de normas posteriores cuando las mismas resulten más favorables al administrado. Esto último, sin embargo, parece ser una contravención a la norma constitucional, que establece que solo existe retroactividad benigna en materia penal y cuando favorece al reo, mas no en términos de derecho administrativo sancionador.

     Ahora bien, gran parte de la doctrina administrativa sustenta la retroactividad benigna de las normas sancionadoras en el ámbito administrativo en la identidad sustancial entre infracciones administrativas e ilícitos penales, que en buena cuenta son manifestaciones de ius puniendi del Estado. Ello, si tomamos en cuenta que las infracciones administrativas en general entrañan menor gravedad que los delitos o faltas tipificados en la norma penal (19) . Es decir, resulta poco coherente que se establezca la existencia de retroactividad benigna respecto a delitos y la misma no pueda ser aplicada a infracciones administrativas.

      6. Principio de concurso de infracciones(20)

      Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. Este principio es similar a aquellos establecidos en el ámbito penal para los concursos de delitos, sean estos ideales o reales.

     Esta previsión legal, en primer lugar, impide que se establezcan varias sanciones distintas para una misma conducta. En segundo lugar, debemos precisar que, cuando se haga referencia a las responsabilidades adicionales, debe entenderse aquellas que no tienen naturaleza sancionadora sino más bien reparadora, como puede ser la responsabilidad civil.

     Este principio ofrece, sin embargo, ciertas dificultades. En primer lugar, puede resultar complicado definir cuál resultaría ser la infracción de mayor gravedad, no obstante que la sanción puede resultar un adecuado parámetro, sin ser el único. En segundo lugar, la norma no establece qué ocurre en el supuesto, –poco común por cierto– de que la sanción de la infracción supuestamente más grave sea más bien inferior a la que se habría aplicado de haberse preferido la imputación de una infracción distinta.

      7. Principio de continuación de infracciones(21)

      Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y que la entidad acredite que solicitó al administrado demostrar el cese de la infracción dentro de dicho plazo (lo que no obsta para que haga efectivo mecanismos de ejecución forzosa contra él). Este principio –que a primera vista parece más bien una técnica a emplear en el procedimiento– tiene por finalidad impedir la iniciación de nuevos procedimientos sancionadores cada vez que el particular cometa una infracción que forma parte de un conjunto de infracciones íntimamente relacionadas entre sí .

     8. Principio de causalidad(22)

      En el Derecho Administrativo sancionador –y en el derecho sancionador en general– la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. Ahora bien, al igual que en el Derecho Penal, el criterio de causalidad a aplicar es el de la denominada causalidad adecuada. En este sentido, cuando hacemos mención a la causalidad adecuada nos referimos a la que implica que únicamente cabe responsabilidad por infracciones generadas debido a hechos que normalmente causan dichas conductas legalmente tipificadas. Ello elimina criterios ya superados como los de la causa sine qua non o de la denominada causa próxima. Por otro lado, y a diferencia de lo que ocurre respecto a la responsabilidad imputable a la Administración, que es objetiva, la responsabilidad administrativa del particular es subjetiva, razón por la cual no basta la relación causal para imputar la misma .

      Este importante principio, similar a su equivalente proveniente del Derecho Penal, diferencia claramente al derecho sancionador, en general, de los sistemas de derecho resarcitorio, como por ejemplo el sistema de responsabilidad civil, en los cuales se establece mecanismos de resarcimiento que no necesariamente provienen del directo causante del daño susceptible de ser reparado.

      9. Principio de presunción de licitud(23)

      Por el principio de presunción de licitud las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes, mientras no cuenten con evidencia en contrario. Este principio resulta ser equivalente en al ámbito penal a la llamada presunción de inocencia, contenida en nuestra Constitución, que sin embargo, no debe ser confundida con el principio de in dubio pro reo , que posee un origen y naturaleza distintos .

      La inmediata consecuencia del principio que venimos señalando es la asignación de la carga de la prueba a la Administración respecto a la demostración de la comisión de la infracción por parte del administrado. La Administración es la que debe probar la comisión de la infracción. Esta, en consecuencia, no se presume, ni siquiera en el supuesto de que el administrado no acuda a presentar sus descargos en el procedimiento iniciado en su contra .

      Asimismo, la Administración deberá resolver sobre bases ciertas, sin que puedan basarse en inferencias, sospechas o simples declaraciones, aun cuando las mismas provengan de funcionarios públicos (24) . Evidentemente, si la Administración no logra obtener convicción de la comisión de la infracción una vez realizada la actividad probatoria, deberá resolver estableciendo la ausencia de infracción administrativa y, por ende, de sanción.

     Finalmente, este principio justifica, entre otras cuestiones, que la resolución emitida en un procedimiento sancionador no sea ejecutiva hasta que la misma haya agotado la vía administrativa, así como el hecho de que la Administración deba tener especial cuidado al emitir medidas cautelares en los procedimientos que venimos reseñando.

      10. Principio de non bis in ídem(25)

      No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho, en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento (26) . Resulta obvio, en consecuencia, que tampoco pueden imponerse dos o más sanciones administrativas a una misma infracción, tal como lo hemos señalado en acápites anteriores. Asimismo, y cuando la Ley se refiere a pena, se debe entender que se está haciendo mención a la sanción de naturaleza penal. Es decir, no cabe el establecimiento simultáneo o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas combinadas con sanciones penales. Sin embargo, y como veremos más adelante, este principio no es incompatible con la aplicación de exigencias de corrección de la infracción o de reparación del daño causado.