EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO REAL ¿Es un delito instantáneo que causa estado o un delito permanente? (

Nelson Salazar Sánchez ^{(*) )}

SUMARIO: I. Generalidades. II.     Análisis del delito de encubrimiento real. 1. Autonomía del delito de encubrimiento real. 2. Bien jurídico protegido. 3. ¿El delito de encubrimiento es un delito instantáneo que causa estado o un delito permanente? 4. Tipicidad objetiva del delito de encubrimiento real. III. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:       •      Constitución Política: art. 139, inciso 3.       •      Código Penal: arts. 81, 138 al 149, 405.

     I.      GENERALIDADES

     La naturaleza del delito de encubrimiento (especialmente del encubrimiento real) en la jurisprudencia penal peruana aún no ha sido bien dilucidada, lo cual ha originado que los jueces emitan sentencias muy discutibles, que muchas veces terminan por socavar los fundamentos del Derecho Penal democrático.

     Esta falta de claridad se manifiesta en las erróneas concepciones que se tienen acerca de algunos institutos jurídico-penales, por ejemplo: i) el momento de su consumación; ii) el bien jurídico tutelado; iii) ¿el delito de encubrimiento es un delito contra el patrimonio del Estado?; iv) ¿el delito de encubrimiento real del artículo 405 del CP es un delito instantáneo, permanente o continuado?; v) ¿es en todo caso un delito instantáneo con efectos permanentes?

     En lo que sigue, intentaremos responder todas estas interrogantes someramente, ya que, dada la naturaleza de un artículo, no es pasible desarrollar en él toda la problemática de los mencionados tópicos.

     II.     ANÁLISIS DEL DELITO DE ENCUBRIMIENTO REAL

     El tipo legal del artículo 405 del CP (encubrimiento real) textualmente señala: “El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”.

      1.     Autonomía del delito de encubrimiento real

     El CP de 1991 ha vuelto a consagrar la autonomía del delito de encubrimiento real ⁽¹⁾ en cuanto lo tipifica o describe bajo el título “Delitos contra la administración de justicia” en la sección I: “Delitos contra la función jurisdiccional”. Así, el delito de encubrimiento real del artículo 405 no es una forma de participación delictiva, sino una figura penal autónoma ⁽²⁾ , que viene vinculada con su objeto de protección: la administración de justicia ⁽³⁾ .

     Sin embargo, para evitar confusiones posteriores, en relación con la construcción de delito de encubrimiento real, es necesario precisar lo siguiente: i) la estructura del tipo penal viene unida a un hacer precedente o un hecho previo que constituye delito ⁽⁴⁾ , ii) la conducta del sujeto encubridor debe realizarse con posterioridad a la consumación del delito primario, y iii) el sujeto debe tener conocimiento de que está encubriendo el delito cometido por otro sujeto. Veamos cada uno de ellos.

     Respecto a la necesaria comisión de un delito precedente, se debe dejar en claro, primero, que este es conditio sine qua non para la configuración del injusto típico de encubrimiento real, pues no puede existir encubrimiento típico alguno si un tercero no ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico tutelado por el Derecho Penal ⁽⁵⁾ , por cuanto lo que se encubre son los elementos materiales o fácticos del delito precedente. Es decir, la comisión de un injusto penal previo constituye, para el delito de encubrimiento real, lo que, por ejemplo, para el delito de aborto representa el embarazo, esto es, el presupuesto en torno al cual se configuran los elementos normativos típicos.

     Segundo, la conducta precedente que lesiona o pone en peligro un bien jurídico-penal tiene que ser, como mínimo, un hecho típico y antijurídico ⁽⁶⁾ , aunque no sea culpable ⁽⁷⁾ , o aún no haya sido condenado ⁽⁸⁾ , esto es, aun cuando el autor del delito precedente sea irresponsable.

     En relación con el momento de actuación del sujeto encubridor, es imprescindible que este participe en una etapa posterior a la consumación del delito primario. Esto se debe a que, conforme al contenido del artículo 405 del CP, es de inexorable cumplimiento que la conducta del agente encubridor se realice mediante el favorecimiento posejecutivo ⁽⁹⁾ .

     Esto significa que el encubridor no debe haber intervenido como autor o cómplice, sino hasta que el delito esté ya consumado, pues, de hacerlo antes, responderá como partícipe en dicho delito ⁽¹⁰⁾ . Por otro lado, imputar al encubridor los hechos típicos del delito previo sin que haya participado en su comisión significaría violar garantías importantes que ofrece el Estado democrático (v.gr. el principio de responsabilidad por el hecho propio), pues se estaría haciendo responsable a un ciudadano de comportamientos ajenos, lo cual es inaceptable bajo cualquier punto de vista.

     De lo dicho se colige que un acto de encubrimiento de un delito de homicidio no vincula al autor del delito de encubrimiento real con el hecho previo. No obstante, lo afirmado, el agente que participa después de la consumación del delito precedente responderá como partícipe de dicho ilícito, siempre que la intervención posterior haya sido acordada con anterioridad a la ejecución del delito primario.

     En lo que se refiere al conocimiento que debe poseer el agente sobre la comisión de un ilícito penal por otra persona, es de vital importancia precisar que dicho conocimiento debe tenerlo con anterioridad a su intervención, pues de lo contrario la conducta será atípica, ya que el delito de encubrimiento real exige la concurrencia del dolo. Es decir, no se puede realizar el delito de encubrimiento real cuando se infringe el deber objetivo de cuidado, pues el CP no sanciona los encubrimientos imprudentes. La consideración de dichos comportamientos como hechos punibles constituiría una violación al principio de legalidad; pues en un Estado de Derecho, el intérprete (v.gr. el juez) no puede desempeñar funciones del legislador.

      2.     Bien jurídico protegido

     Se ha establecido que el delito de encubrimiento real del artículo 405 del CP es un delito autónomo ⁽¹¹⁾ , pero que su formulación viene constituida por un “hecho previo”, lo cual genera una dependencia al momento de sancionar las descripciones típicas ⁽¹²⁾ , como es el caso de los delitos contra la administración de justicia.

     La administración de justicia es una entidad supraindividual ⁽¹³⁾ y compleja que se encuentra ligada a varios objetivos o fines o simplemente a niveles ⁽¹⁴⁾ ; posee autonomía conceptual y valorativa. Así, de la administración de justicia se desprende un poder político en cuanto, conforme a la Constitución, el Poder Judicial tiene plena y total autonomía ⁽¹⁵⁾ . También coexisten razones de carácter jurisdiccional tan marcadas que el artículo 405 del CP está orientado a salvaguardar la acción penal ⁽¹⁶⁾ , su eficacia o continuidad simbólica como poder único capaz de sancionar a los infractores de la norma penal ⁽¹⁷⁾ , existiendo también un interés último de que el delito precedente no quede impune por manos de terceros y se frustre la justicia como tal. El ámbito correcto de la administración de justicia es el supraindividual ⁽¹⁸⁾ , es decir, se corresponde con un subsistema protegido constitucionalmente ⁽¹⁹⁾ (véase los artículos del 138 al 149 del CP).

     La administración de justicia ha sido tutelada de forma que no exige al ciudadano actos de sometimiento o deberes de fidelidad para con la justicia penal, pues no es función de un subsistema como el Poder Judicial pedir auxilio o actos de fidelidad a sus ciudadanos. Así, en concreto, el artículo 405 del CP que regula el encubrimiento real es un tipo penal cerrado. Esto es, la conducta lesiva está claramente definida en armonía con la protección penal dispensada a la administración de justicia.

     En el mismo contexto, el bien jurídico protegido no se remonta al “hecho previo cometido”, sino solo a la acción lesiva a la persecución jurídico-penal constitutiva de encubrimiento real. En concreto, lo que se protege son niveles de posible interrupción o menoscabo a la acción procedimental de la justicia penal y solo en formas muy definidas: dificultar por medio de la desaparición de pruebas del delito u ocultamiento de los efectos del delito. Otros comportamientos que no se correspondan con tales acciones, así causen consecuencias jurídicas importantes, carecen de relevancia penal.

      Por ejemplo, quien oculta un atestado policial sobre delito de homicidio. Este no será, por lo general, un comportamiento típico en el sentido de la ley, ya que su realización, salvo excepciones, no está en la línea del encubrimiento real, pues ocultar un atestado policial no tiene que ver con el delito de homicidio. Ello solo sería posible si existiera un tipo legal que tipifique específicamente el delito de dificultamiento general de la labor de los órganos de la administración de justicia ⁽²⁰⁾ .

     Este caso, como otros, demuestra la autonomía de los tipos penales en los delitos contra la administración de justicia. El encubrimiento se distancia del hecho precedente y no cabe considerarlo como un acto de participación o colaboración post delictum , sino como un hecho propio vinculado a una conducta antijurídica precedente. Esta situación solo se entiende en cuanto el encubrimiento responde a un tipo de realidad fáctica especial: un hecho anterior antijurídico y un favorecimiento posterior al delito cometido.

     Entre los aspectos esenciales del objeto de protección de los delitos contra la administración de justicia, tenemos:

     i)     Que el delito de encubrimiento real es un delito que afecta la función del ejercicio de la justicia penal o los fines de la justicia penal a través de sus órganos de coerción;

     ii)     La tipificación del delito de encubrimiento real pasa por reconocer una realidad supraindividual en el ámbito de los servicios, fines o funciones del sistema de justicia, todo ello concebido en el sentido de afirmar la intervención del sistema penal en el Estado moderno;

     iii)     El encubrimiento real tiene sentido en cuanto se pueda afirmar un delito preexistente (delito primario) y aparezca un interés público de perseguir tal delito; bajo esa orientación el sistema penal busca salvaguardarse de obstáculos a la persecución de ese delito, es decir, el ejercicio del ius puniendi no debe verse afectado por la intervención de terceros;

     iv)     No debe confundirse la tipificación del encubrimiento real con la voluntad del autor del delito precedente, trasladada a los dominios de la administración de justicia. El CP ha diseñado sus tipos penales dejando en claro las conductas lesivas al núcleo del tipo legal, lo cual impide al juzgador extender el marco de interpretación de la norma penal del tipo contra la administración de justicia y derivarlo (ilegalmente) al hecho primario, esto es, al delito que se encubre. En buena cuenta, se es encubridor real de estafa, homicidio u otro; pero no se es ni homicida ni estafador, etc. Sus aspectos típicos nucleares son absolutamente incompatibles.

     En síntesis, la antijuricidad del delito de encubrimiento real se sostiene sobre un comportamiento posdelictual en que el sujeto obstaculiza la labor del sistema de persecución penal. En la medida de que existe un procedimiento debidamente regulado de investigación y persecución de delitos, este debe mantenerse sin cortapisas y criminalizar todos los comportamientos que afecten tal labor. Además, desde el punto de vista de la Constitución, el procedimiento penal debe reflejar todas las garantías del debido proceso (artículo 139, inciso 3).

     Así, para precisar la autonomía del encubrimiento, y a modo de ejemplo, el dolo de encubrimiento es un dolo distinto del delito precedente. El dolo del encubridor está dirigido a obstaculizar la labor de la justicia, por eso se acepta la tesis del favorecimiento al acto criminal previo. La víctima del acto criminal previo es distinta de la víctima en el delito de encubrimiento. La justicia penal y su capacidad de persecución se ve afectada por el encubrimiento real y no tiene nada que ver con el hecho anterior.

     Por tales razones, el bien jurídico en los delitos contra la administración de justicia se puede estratificar en diversos niveles que representan formas de la misma unidad: i) la afección a la función jurisdiccional en materia penal, en abstracto (el sentido de la jurisdicción como ente normativo) y en concreto (la función misma de los órganos de persecución); ii) el ideal de justicia que constituye un paradigma propio a un Estado de Derecho en cuanto impedir la impunidad de quienes cometen delitos, posición que va de la mano con el ejercicio del ius puniendi estatal; iii) lo que no debe aceptarse es la utilización de los delitos contra la administración de justicia como marco de control político o de organización política del control, porque ello afecta la autonomía del Poder Judicial concebido dentro de la división de poderes.

     En todo caso, desde la percepción política es un problema de control a nivel de la seguridad interior del Estado y no otra cosa. Por tal razón, ya en sede de la potestad jurisdiccional, queda definido el rol a seguir en materia de persecución penal y en el ejercicio de la misma, declarando su autonomía y engarzándola con el reconocimiento a los derechos de los ciudadanos a tener una justicia concreta y plena de garantías y –finalmente– a responder solo por sus actos, siempre y cuando estos sean antijurídicos.

      3.     ¿El delito de encubrimiento es un delito instantáneo que causa estado o un delito permanente?

      El artículo 81 del CP señala las modalidades de acción para los fines de la prescripción. En tal sentido, es necesario precisar si el tipo del artículo 405 del CP es un delito de mera actividad ⁽²¹⁾ o de resultado y señalar sus alcances. Conforme se reconoce en la doctrina: “Tanto los delitos de mera actividad como los de resultado pueden dividirse en delitos instantáneos, permanentes y de estado ⁽²²⁾ , según que la actividad o el resultado determinen la aparición de un estado antijurídico de cierta duración (delitos permanentes y delitos de estado) o no (delitos instantáneos)” ⁽²³⁾ .

     i)     Delitos instantáneos son aquellos que se consuman en el momento mismo de realizar la acción antijurídica ⁽²⁴⁾ , como el caso del homicidio que se consuma en el instante en que se produce el resultado de muerte. La muerte como creación de un estado antijurídico tendrá connotaciones naturalísticas, pero no así jurídicas. Para el Derecho Penal la determinación del injusto aparece y culmina con el resultado muerte.

     ii)     Los delitos permanentes se consuman hasta el momento en que cesa la acción antijurídica lesiva al bien jurídico protegido ⁽²⁵⁾ . Todo el tiempo en que el autor ataca el bien jurídico constituye la realización material del injusto. Caso paradigmático es el delito de secuestro del artículo 152 del CP, en el que durante todo el tiempo en que el autor mantiene a la víctima bajo su dominio, esto es, somete su libertad, la situación antijurídica se sigue realizando y el tipo legal se sigue consumando ⁽²⁶⁾ .

          Así, la víctima privada de su libertad es una víctima mientras dure la situación antijurídica, y esta solo cesará cuando obtenga su libertad. Para la ley peruana el momento en que la víctima recobre su libertad habrá cesado el injusto. Es decir, la pérdida de la libertad en un momento determinado no da por consumado el delito. El delito debe mantenerse en el tiempo, lo cual definirá además la regla de prescripción. Queda claro que un delito como el de encubrimiento real no cumple estas exigencias jurídico-penales, pues la lesión en el encubrimiento se da en un solo momento: cuando se dificulta la acción de la justicia.

     iii) Ciertos tipos penales tienen una consumación instantánea, pero sus efectos antijurídicos se mantienen (delitos que crean estado). Es decir, el tipo penal se da por agotado con la producción de un estado fáctico real ⁽²⁷⁾ , por ejemplo, las lesiones ⁽²⁸⁾ . Sin embargo, se aprecia que el tiempo de duración de la recuperación de las lesiones es un estado antijurídico distinto del momento de la consumación; lo mismo ocurre en el caso de las mutilaciones, cuyos efectos (creación de un estado) duran toda la vida.

     Otros casos paradigmáticos son la falsificación de documentos ⁽²⁹⁾ y los matrimonios ilegales ⁽³⁰⁾ . En la bigamia, el segundo matrimonio será el punto de referencia penal para la determinación de la consumación aunque el estado antijurídico no cese (la prescripción, por tanto, se computará desde el momento en que se celebró el segundo matrimonio).

     Lo mismo ocurre en el delito de usurpación del artículo 202 del CP. Así, en su inciso 2, se señala como formas de realización del tipo penal el uso de la violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza para el despojo. Aquí el despojo es el punto de consumación del delito de usurpación, aunque queden secuelas en el tiempo. El delito de usurpación es un delito instantáneo con consecuencia en el tiempo (crea un estado). Para los fines de la prescripción se considera el momento del despojo y no el estado antijurídico que creó, es decir, no se considera el momento en que deja el bien inmueble usurpado, sino el momento del despojo.

     La jurisprudencia peruana ha aceptado la doctrina del delito instantáneo con consecuencias en el tiempo (creación de un estado antijurídico).

JURISPRUDENCIA      El delito de usurpación en la modalidad de despojo se consuma cuando el autor arrebata la posesión de un inmueble a la persona del agraviado, utilizando para tal fin medios violentos, amenazas, engaños o abuso de confianza. (Ejecutoria Superior de 17/06/98, Exp. Nº 5001-97, Lima) (31) .      El delito de usurpación es de carácter instantáneo con efectos permanentes; por lo que el término de la prescripción de la acción penal se computa a partir de la fecha de comisión del ilícito penal. (Ejecutoria Suprema del 09/12/94, Exp. Nº 3218-93-B, Lambayeque) (32) .

     En síntesis, contestando la pregunta de si el delito de encubrimiento es un delito instantáneo que causa estado, la respuesta es afirmativa. Dificultar, de la voz latina difficultare , significa hacer difícil o más difícil una cosa. Poner inconvenientes o dificultades a algo. El verbo se perfecciona con la acción de dificultar que se da en un momento determinado y no se extiende en el tiempo, salvo que se realicen continuamente actos de dificultar que por sí mismos constituyan delitos, en estos casos, estamos ante un delito continuado (artículo 82 del CP). La acción antijurídica de dificultar puede causar efectos en el tiempo, es decir, puede causar estado, pero no enerva el dato cierto de que la acción lesiona o pone en peligro el bien jurídico en el momento en que se dificulta la acción de la justicia. Esto tiene sentido partiendo del bien jurídico. Así, la administración de justicia es un bien jurídico supraindividual, para cuya protección se ha construido un tipo legal de encubrimiento real cerrado.

     Ahora bien, dificultar no quiere decir para el Derecho Penal que la acción de la justicia y persecución penal queden oprimidas o que no cumplan sus cometidos. Así, aun con dificultades por parte de terceros la justicia penal puede lograr sus fines. Es decir, el subsistema de justicia puede lograrse o fortalecerse incluso existiendo dificultades en la persecución de un delito. Lo que indica que la dificultad como comportamiento antijurídico no puede ser permanente, pues el bien jurídico y su estructura interna y legal no lo permiten.

     Dificultar es un comportamiento aislado del todo y no permanece en el tiempo. En un momento (instantáneo) se dificulta o no, nunca hay una dificultad que lesione constantemente el bien jurídico. Si la dificultad fuere permanente los objetivos de la justicia no se podrían realizar, pues bastaría una dificultad –de los modos señalados en el artículo 405 del CP– para afirmar la impunidad del sujeto que realizó el acto criminal primario y tales relaciones ciertamente no se dan.

     Por ejemplo, si el encubridor esconde el arma homicida y después de quince años las autoridades la encuentran, tendríamos que asumir: i) que el homicidio no se pudo probar por la falta del arma (que es una hipótesis negativa frente a una positiva de que el delito se probó incluso sin tener el arma a la vista); ii) que el encubridor lesionó la acción de la justicia penal persecutoria (esta posición debe ser relativizada por consideraciones dogmáticas).

     En primer lugar, dificultar la acción de la justicia penal persecutoria no nos lleva a declarar que el criminal quedó al margen de la justicia penal, esto es, quedó impune, pues, si se acepta tal tesis, el dificultar dependería de ese resultado. Aun con dificultades, la justicia penal persecutoria puede realizar sus fines, porque dificultar implica un obstáculo no la completa imposibilidad.

     Pero, el significado dogmático es aún mayor. Dificultar no abarca una continuidad en el tiempo de lesión al bien jurídico, sino solo un momento o una parcela de tiempo, tiempo que se considera sin extensión (un instante, un momento, que es diferente a cada instante, que se repite en el tiempo). No es casual que la norma penal en el artículo 405 del CP haya utilizado el verbo dificultar para precisar que se trata de una lesión instantánea y no una permanente. Esta visión del legislador al momento de describir el encubrimiento real tiene repercusiones al definir el punto de referencia de la prescripción.

     En buena cuenta, tanto por la forma de lesión (dificultar) como por la naturaleza del bien jurídico protegido en los delitos contra la administración de justicia, el encubrimiento real constituye un delito instantáneo ⁽³³⁾ .

      4.     Tipicidad objetiva del delito de encubrimiento real

     Como se ha anotado, el artículo 405 del CP describe el delito de encubrimiento real en los siguientes términos: “El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”.

     El injusto penal de encubrimiento real hay que definirlo en virtud de la creación de un riesgo o peligro para el bien jurídico bajo la forma y modo determinados por la norma penal. El menoscabo que debe sufrir la justicia está planteado en un nivel tal que su desarrollo fáctico se concreta en la mera actividad representada por el intento de desaparición u ocultamiento de las huellas o prueba del delito que obstaculizan la justicia.

     Es decir, no todo ocultamiento o desaparición de efectos o huellas del delito se convierten en un obstáculo para la acción de la justicia, sino solo casos adjetivados que afectan el núcleo típico. Esto en virtud de que el delito previo o primario que se convierte en el objeto del encubrimiento tiene un marco de desarrollo y, por lo tanto, unos límites que también surgen de la propia norma lesionada. Así, si se utilizó un arma para la realización del homicidio y el sujeto que encubre el delito esconde la silla donde estuvo sentada la víctima, ciertamente no afecta el núcleo típico protegido por cuanto su conducta en esencia, no es un obstáculo a la justicia. Es decir, el ocultamiento o desaparición no es un criterio abierto, sino valorado en relación a la estructura de la norma penal.

     En esta línea de análisis, el artículo 405 del CP prevé dos formas distintas de dificultar la acción de la justicia: i) desaparecer huellas o pruebas del delito ⁽³⁴⁾ ; y ii) ocultar los efectos del delito.

     Desaparecer huellas significa (siempre en el sentido de dificultar) impedir que la justicia tenga acceso a los elementos configuradores del delito primario, v.gr. el arma homicida, la toalla ensangrentada u otros. Desaparecer significa “dejar de estar a la vista”, “dejar de existir” y, conforme a la norma, es dejar de existir para la justicia.

     Ocultar, del latín occultäre , significa poner una cosa de modo que no sea vista, esconder, impedir que alguien o algo esté visible, dejar de estar a la vista. Ocultar para la ley penal no requiere un ánimo de lucro o la búsqueda de algún provecho por parte del encubridor, ello a diferencia del delito de receptación. La norma precisa que se oculta los efectos del delito, con lo cual lo relevante será solo aquello derivado del delito primario objeto del encubrimiento.

     Según estos supuestos consignados por la norma penal, no hace falta que se presente el resultado de peligro, sino solo la ejecución de la acción típica sin que se concrete el favorecimiento, pues es un delito de mera actividad ⁽³⁵⁾ y de peligro concreto. Lo sustentado encuentra su respaldo en consideraciones de índole dogmática y político-criminal.

     Desde el punto de vista dogmático, la consideración del delito de encubrimiento real como un ilícito de estado es compatible con las categorías jurídicas de la teoría general del delito, por cuanto respeta genuinamente los criterios normativos del iter criminis , que no toma en cuenta el agotamiento en el proceso de configuración de la tipicidad. Esto es, solo considerando el delito de encubrimiento como un tipo penal que crea estado no se hace depender su consumación a la fase de agotamiento. Producida la consumación, los efectos que surgen de ella, no tienen relevancia penal.

     Desde el punto de vista político criminal, la calificación del delito de encubrimiento real como creador de estado es de gran utilidad práctica: i) por un lado se sanciona el “procurar”, esto es, se adelanta la punibilidad en cuanto constituye un delito de peligro concreto; ii) la prescripción, empieza a computarse desde el momento en que el agente dificulta la acción de la justicia mediante la desaparición u ocultamiento de las huellas o pruebas de algún delito cometido. Es decir, el cese de los efectos que se producen como consecuencia de la creación del estado antijurídico carecen de relevancia para efectos del cómputo de la prescripción, por cuanto dichos efectos se dan después que a cesada la consumación, esto es, en la fase de agotamiento.

     En este orden, si se comete un homicidio y un ciudadano realiza cualquier tipo de comportamiento destinado a desaparecer u ocultar las huellas o pruebas del delito (v.gr. el ocultamiento del cadáver o de los instrumentos que el agente utilizó) y de esta manera obstaculiza la acción de la justicia, la prescripción va a empezar a computarse desde el momento del ocultamiento, y no desde el momento que cesan los efectos (v.gr. el descubrimiento del cadáver o instrumentos). Esto, en virtud que la obstaculización a la acción de la justicia para sancionar al agente de dicho delito (al criminal primario) es parte del agotamiento y no de la consumación, ya que la fase ejecutiva está configurada por la obstaculización realizada mediante el ocultamiento, mas no por el beneficio material del autor ⁽³⁶⁾ .

     III.      CONCLUSIONES

     El delito de encubrimiento real es un ilícito penal de mera actividad y de consumación instantánea, que se configura con el comportamiento de obstaculización (dificultar) de la acción de la justicia, mediante la desaparición o el ocultamiento de las huellas o los efectos de un delito.

     El delito de encubrimiento real es un ilícito penal cuya consumación genera un estado antijurídico que se prolonga en el tiempo, mas no es un delito permanente, por cuanto el peligro de lesión para el bien jurídico termina en el instante en que el sujeto oculta o desaparece las pruebas o efectos del delito. Además, lo que permanece en el tiempo no es la lesión del bien jurídico, sino los efectos causados por la consumación del ilícito penal.

     El delito en mención no es un ilícito penal de lesión, sino de peligro concreto, por cuanto el artículo 405 del CP exige para su consumación únicamente el riesgo inminente de quebrantar la acción de la justicia, que se expresa mediante la sola obstaculización, mas no a través de hacerla inaplicable.

     NOTAS:

     (1)      Vide CP de 1924, artículo 332: “El que dificultare la acción de la justicia, procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días”.

     (2)     En relación con este tópico, enfatizando los aciertos jurídicos del legislador español al tipificar al delito de encubrimiento como autónomo respecto al hecho delictivo previo, cfr. VIVES ANTÓN, Tomás. En: Comentarios al Código Penal de 1995 . Tirant lo blanch. Valencia, 1996. Pág. 1893: “Constituye sin duda un acierto la configuración del encubrimiento como delito autónomo contra la Administración de Justicia y la consiguiente desaparición del mismo como forma de participación”.

     (3)     En ese sentido, ORTS BERENGUER, Enrique. En: Comentarios al Código Penal de 1995 . Pág. 729. Asimismo, GONZÁLEZ RUS, Juan. “Compendio de Derecho Penal español”. Marcial Pons. Madrid, 2000. Pág. 864, quien señala: “En realidad, el encubrimiento adquiere una fundamentación sólida si se le enfoca desde la perspectiva de la Administración de Justicia, en la medida en que las conductas que la integran lo que suponen es dificultar, si no impedir, el descubrimiento de un delito y facilitar la impunidad de los responsables del mismo, favoreciendo con ello la futura comisión de otros”.

     (4)     Cfr. ORTS BERENGUER, E. Op. cit. Pág. 729.

     (5)     Véase FONTÁN BALESTRA, Carlos. “Derecho Penal. Parte especial”. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1998. Pág. 926.

     (6)     Esta posición es compartida por la doctrina mayoritaria, así por ejemplo en España, entre otros se pueden citar a VIVES ANTÓN, Tomás. Op. cit. Pág. 1894, quien sostiene que: “La doctrina el hecho previo debe ser típico y antijurídico sin que se requiriese que el sujeto fuera culpable”. Asimismo, MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte general”. Barcelona, 1998. Págs. 131-132, respecto al hecho típico y antijurídico señala: “El tipo reúne los elementos específicos que fundamentan positivamente la antijuridicidad penal de un hecho. Al hacerlo describe el comportamiento penalmente relevante. Además de su significado de presupuesto fundamentador de la antijuridicidad encierra, un significado valorativo propio”. SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, Pablo. “El encubrimiento como delito”. Tirant lo blanch. Valencia, 1998. Pág. 61.

     (7)     Al respecto, vide CORCOY BIDASOLO, M., CARDENAL, S., FERNÁNDEZ, S., GALLEGO, J. I., GÓMEZ, y HORTAL, C. “Manual práctico de Derecho Penal. Parte especial”. Tirant lo blanch. Valencia, 2002. Pág. 780: “Para la configuración del delito de encubrimiento real no es necesario que (…) el autor sea responsable (…)”.

     (8)     CORCOY BIDASOLO, M. et al. Op. cit. Pág. 780, sostiene que para realización del delito de encubrimiento real: “(…) no es necesario que se haya condenado a alguien por el delito encubierto, ni que el autor fuera responsable o fuera efectivamente castigado”.

     (9)     Así, ORTS BERENGUER, E. Op. cit. Pág. 730.

     (10)     Cfr. CREUS, Carlos. “Derecho Penal. Parte especial”. Tomo II. Astrea. Buenos Aires, 1999. Pág. 339.

     (11)     SERRANO GÓMEZ, Alfonso. “Derecho Penal. Parte especial”. Dykinson. Madrid, 2001. Pág. 819.

     (12)     Así, posiciones minoritarias aún mantienen el argumento de que el delito de encubrimiento no posee plena autonomía respecto del delito previo. En ese sentido, FONTÁN BALESTRA, C. Op. cit. Pág. 926, señala: “Solo es relativamente exacto afirmar la autonomía del encubrimiento”. Sin embargo, dicha argumentación se queda en un mero dato causalista propio de la fórmula de la conditio sine qua non , esto es, el encubrimiento se relacionaría con el delito previo por la conexión que existe, desde el punto de vista naturalístico. No obstante, desde un punto de vista normativo, el delito de encubrimiento se configura como un tipo penal con autonomía jurídica plena, respecto al delito cometido en el ámbito previo. La protección del bien jurídico administración de justicia se ve lesionada con la obstaculización de su normal funcionamiento. Al respecto, véase, VIVES ANTÓN, Tomás et al. Op. cit. Pág. 729, respecto al delito de encubrimiento real: “Su ubicación es dentro de los delitos contra la Administración de Justicia, su lugar lógico por constituir una clara obstaculización de la misma. Por ello, no hay el menor riesgo en señalar a esta, a la Administración de Justicia como el bien jurídico protegido (...)”.

     (13)     Respecto a la problemática de la protección de los bienes jurídicos supraindividuales, siendo uno de estos la Administración de Justicia, consúltese in extenso , CORCOY BIDASOLO, M. “Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales. Nuevas formas de delincuencia y reinterpretación de los tipos penales clásicos”. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Págs. 204 y sgtes.

     (14)     Para más detalles, Cfr. VIVES ANTÓN, Tomás et al. Op. cit. Pág. 1894.

     (15)     Referido extensamente a la problemática de la legitimación de los bienes jurídico-penales, expresa URQUIZO OLAECHEA, José. “El bien jurídico”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales . Año III. Nº 6. 1998. Pág. 835: “La Constitución por su esencia y por su carácter democrático influye sobre la ley penal (referencias indirectas) en el momento de la configuración de los bienes jurídicos (...). Remitirse a la norma constitucional solo tiene sentido en la medida que se busque un concepto material de delito (...). No se puede dejar de reconocer que la Constitución surge como fuente programática mínima capaz de relacionar y fundar los contenidos de los bienes jurídicos”.

     (16)     Cfr. VIVES ANTÓN, Tomás. Op. cit. Pág. 271.

     (17)     BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Derecho Penal. Parte especial”. Ariel. Barcelona, 1991. Pág. 355.

     (18)     CANTERO BANDRÉS, R. “Administración de justicia y obstruccionismo judicial”. Trotta. Madrid, 1995. Págs. 24-26.

     (19)     De acuerdo con la protección constitucional de los bienes jurídicos, en la doctrina alemana Sax, Rudolphi, Roxin, entre otros. Así, señala ROXIN, Claus. “Derecho Penal. Parte general”. Civitas. Madrid, 1997. Págs. 55-56: “Los bienes jurídicos son circuntancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema (...). Por tanto, un concepto de bien jurídico vinculante políticocriminalmente solo se puede derivar de los cometidos plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de Derecho basado en la libertad del individuo, a través de los cuales se le marcan sus limites a la potestad punitiva del Estado”. Al respecto, in extenso , POLAINO NAVARRETE, Miguel. “El injusto típico en la teoría del delito”. Mave Editor. Argentina, 2000. Pág. 420. En la doctrina española, vide por todos, SILVA SÁNCHEZ, José María. “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo”. Bosch. Barcelona, 1992. Pág. 288. En la doctrina nacional optan por un concepto constitucional de bien jurídico, entre otros, CARO CORIA, Carlos. “Derecho Penal del ambiente”. Gráfica Horizonte. Lima, 1999. Págs. 33 y sgtes. En una comprensión constitucional del bien jurídico, véase también, URQUIZO OLAECHEA, José.  ¿Bien jurídico?”. En: Sistemas Penales Iberoamericanos . L-H. a Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario. ARA Editores. Lima, 2003. Pág. 300.

     (20)     SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P. Op. cit. Pág. 59.

     (21)     Así, ROXIN, C. Op. cit. 10/106. Pág. 329, sostiene que: “Los delitos permanentes son en su mayoría delitos de mera actividad, pero también pueden ser delitos de resultado en caso de que un determinado resultado constantemente vuelva a realizarse de nuevo al mantenerse el estado antijurídico”.

     (22)     En ese sentido véase MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte general”. 6ª edición. Barcelona, 2002. 9/25. Pág. 221.

     (23)     MIR PUIG, S. Op. cit. Pág. 221.

     (24)     MIR PUIG, S. Op. cit. Pág. 221.

     (25)     Cfr. MIR PUIG, S. Op. cit. Pág. 221.

     (26)     Así, JESCHECK, Hans. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. Traducción de Olmedo Cardenete. Comares. Granada, 2002. Pág. 281. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. “El Derecho Penal español. Parte general”. Dykinson. Madrid, 2002. Pág. 548.

     (27)     Al respecto, véase ROXIN, C. Op. cit. 10/106. Pág. 329. Asimismo, JESCHECK, H. Op. cit. Págs. 281-282, CUELLO CONTRERAS, J. Op. cit. Pág. 548, MIR PUIG, S. Op. cit. Pág. 222.

     (28)     ROXIN, C. Op. cit. 10/103. Pág. 328. CUELLO CONTRERAS, J. Op. cit. Pág. 548.

     (29)     ROXIN, C. Op. cit. 10/106. Pág. 329.

     (30)     ROXIN, C. Op. cit. 10/106. Pág. 329.

     (31)     BACA, D., ROJAS, F. y NEIRA, M. “Jurisprudencia penal procesos sumarios”. Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima. Pág. 356.

     (32)     GÓMEZ, G. “Jurisprudencia Penal. Corte Suprema de Justicia”. Tomo II. Idemsa. Lima, 1996. Pág. 162.

     (33)     Entre los representantes de la doctrina mayoritaria que consideran que el delito de encubrimiento real es un delito instantáneo, se puede citar a FONTÁN BALESTRA, C. Op. cit. Pág. 929.

     (34)     Al respecto véase in extenso CREUS, C. Op. cit. Pág. 343. También, SERRANO GÓMEZ, A. Op. cit. Pág. 820.

     (35)     Consideran que el delito de encubrimiento real es un delito de mera actividad, entre otros, CORCOY BIDASOLO, M. Op. cit. Pág. 780. Asimismo, SERRANO GÓMEZ, A. Op. cit. 819. SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P. Op. cit. Pág. 24. CREUS, C. Op. cit. Pág. 343.

     (36)     En ese sentido, vide GILI PASCUAL, Antoni. “El encubrimiento en el Código Penal de 1995”. Valencia, 1999. Págs. 321 y sgtes. Ocultan el cuerpo del delito los que sacan el cadáver de la vivienda donde se encontraba “en cuanto procedieron de este modo persuadidos por el propósito de ocultación del cuerpo del infortunado joven, desplazándolo hacia lugar en que no se pudiese relacionar con la vivienda en que se perpetró el acto homicida ni con las personas que la habitaban o frecuentaban” (sentencia de 16/10/86).