“LO OBSCENO” EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO. Crítica a la regulación del delito de ofensas al pudor público (

Miguel Ángel Pizarro Guerrero ^{(*) )}

SUMARIO: I. Interpretación de “lo obsceno” para el Derecho Penal. II. La determinación del bien jurídico. III. Conducta típica. IV. Utilización del delito de ofensas al pudor público para penalizar la prostitución en la calle.

MARCO NORMATIVO:       •     Código Penal: arts. 179 y sgtes., 183.

     I.     INTERPRETACIÓN DE “LO OBSCENO” PARA EL DERECHO PENAL

     El primer problema que se plantea en una investigación sobre el delito de ofensas al pudor público, previsto en el artículo 183 del CP, es la definición de lo que podría ser considerado obsceno para el Derecho Penal. Conforme al Diccionario de la Lengua Española, la expresión obsceno (del latín obscenus ) es un adjetivo que significa: impúdico, torpe, ofensivo al pudor.

     Respecto a la palabra pudor, esta tiene las siguientes acepciones: honestidad, timidez, recato. En la práctica jurisprudencial, se aprecia la clara connotación sexual que se le otorga a la expresión obsceno, lo que perfectamente hace entendible que el delito se ubique en el capítulo con el nomem iuris de “ofensas al pudor público”.

     En el derogado CP peruano de 1924 el delito de ofensas al poder público se encontraba bajo la categoría de los llamados “delitos contra la moralidad pública y las buenas costumbres”. Aparentemente esto cambió en forma radical en el CP de 1991, pero ello no es así, pues analizado el tipo penal del artículo 183 se aprecia que no se renunció a proteger una concepción moral de la sexualidad.

     Si bien con respecto al anterior CP, el vigente significó el abandono de posiciones como la protección de “las buenas costumbres”, la exclusión de elementos empírico-culturales como el de “mujer de conducta irreprochable” en el tipo penal de seducción (artículo 175), así como la delimitación del acuerdo excluyente de tipicidad en el delito de agresión sexual de mujer mayor de edad (artículo 170), o la derogación del “matrimonio con la ofendida” como motivo de cancelación de la pena, la instauración de la acción penal pública en todos los delitos sexuales, o la constitución de un sistema de asistencia a las víctimas de estos delitos” ⁽¹⁾ . Sin embargo, el espíritu del CP anterior pervivió, específicamente en el delito de ofensas al poder público.

     Hoy en día es consenso entre la mayoría de las personas de sociedades democráticas, por poner un ejemplo, el no considerar a la desnudez de una estatua como algo obsceno, sino solo como una expresión artística. Sin embargo, en épocas no muy lejanas se decía que “para los puritanos el mal estaba en todas partes: cubrían con fundas las patas de las mesas para evitar malos pensamientos y las señoritas no podían colgar retratos de hombres en las paredes de su cuarto, no fuera a ser cosa que la pintura las espiara cuando se desvestían” ⁽²⁾ .

     La desnudez pública en nuestro ámbito es por definición el comportamiento obsceno más conocido, pero hoy se propone como un derecho en España, así: “El Parlamento Catalán, expresó en resoluciones la necesidad de que las entidades competentes tomen las iniciativas y medidas necesarias para suprimir los obstáculos que impidan el ejercicio de la desnudez. Un derecho de los ciudadanos es el derecho al nudismo y a vivir con la indumentaria que libremente se quiera utilizar, o a cualquier grado de desnudez, si esta es su voluntad o necesidad. Las leyes de España prohíben exhibirse de forma obscena o por la fuerza ante menores, pero no contemplan sanciones a la desnudez pública” ⁽³⁾ .

     Las fronteras de lo erótico (entendido como lo bueno) y lo pornográfico (como lo obsceno y, por lo tanto, nocivo), en materia sexual son también una cuestión de perspectiva: “Durante miles de años la humanidad ha ensayado diferentes posibilidades en la busca incesante de nuevos alicientes, búsqueda que ha conducido a la pornografía y a la creación del arte erótico, tan antiguo como los albores de la pintura rupestre en cuevas milenarias. La diferencia entre ambas es cuestión de gusto; lo erótico para uno puede ser pornográfico para otro” ⁽⁴⁾ . Solo el recuento de estos factores culturales y políticos pone en evidencia que en el Derecho Penal “lo obsceno” contiene una carga ideológica, y constituye un elemento valorativo del tipo penal.

     El filósofo español Fernando Savater nos recuerda que “ha habido países ilustres como Estados Unidos donde hasta los años sesenta se penaba con la cárcel practicar el coito anal con la propia mujer” ⁽⁵⁾ . Por ello, determinar qué es obsceno para el Derecho Penal se juzga desde una moral determinada y sin vinculaciones a la afectación de intereses vitales de la sociedad provoca una colisión con el principio según el cual lo que ocurra en el ámbito doméstico o privado de las personas, no debe ser relevante para el Derecho Penal, salvo que signifique una carga para terceros que merecen tutela por parte del Derecho (por ejemplo, los menores de edad).

     Según Ferrajoli, en el campo del Derecho Penal la autonomía del Derecho respecto a la moral, específicamente al delito “implica que el Derecho no tiene la misión de imponer o de reforzar la (o una determinada) moral, sino solo la de impedir la comisión de acciones dañosas para terceros. Para que se deba prohibir una acción no es, por lo tanto, suficiente que sea considerada inmoral o en cualquier otro sentido reprochable, pudiéndose pretender que no se le prohíba si de ningún modo se la considera reprochable, pero no que se la prohíba solo porque se la considera inmoral o en algún sentido reprochable (…)”.

     El Estado, en suma, no debe inmiscuirse coercitivamente en la vida moral de los ciudadanos ni tampoco promover coactivamente su moralidad, sino solo tutelar su seguridad impidiendo que se dañen unos a otros” ⁽⁶⁾ .

     II.     LA DETERMINACIÓN DEL BIEN JURÍDICO

     El CP peruano sanciona en el artículo 183, primer párrafo, bajo el título de ofensas al pudor público-exhibiciones obscenas, al que “en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena”.

     Respecto a este primer párrafo del artículo 183 del CP se ve la imperiosa necesidad, en principio, de establecer el bien jurídico protegido. En ese sentido, Boix Reig y Orts Berenguer, señalan que “habría que concluir que dicho interés es la moral sexual colectiva, si es que esta existe como tal. Puede hablarse más bien de la moral sexual dominante, por cuanto se trata de patrones no individuales, generalmente impuestos, bien pergeñados en el discurrir histórico social del país, bien interiorizados a través de determinadas concepciones religiosas. Estamos sin duda ante un interés de corte moral y de carácter poco delimitable, pues lo que se entiende –por pudor público– es de difícil concreción cuando no contradictorio al hacer inescindible el concepto ‘pudor  de la exigencia de carácter público del mismo” ⁽⁷⁾ .

     Desde esa perspectiva, lo que se pretende tutelar con el primer párrafo de este tipo penal será entonces una determinada “moral sexual social”, que los jueces ya no buscan determinar, sino descubrir. Parece confirmar esta posición el hecho que, en su mayoría, la judicatura penal termina señalando: “siendo el bien jurídico protegido el derecho a la intimidad en materia sexual (moral sexual social) que se ve afectada con exhibiciones de la naturaleza anotada”. (Exp. Nº 586-98-Lima. 05/06/98).

     Así para establecer esa pretendida “moral sexual social” de la sociedad peruana, los jueces penales buscan ese pretendido interés social protegido en las circunstancias de tiempo, lugar e historia en que ocurre el llamado acto obsceno. En ese sentido, “la ley penal no hace una relación de cuáles son estos actos lúbricos, con contenido o intenciones sexuales, que importan a la comisión del delito de ofensas contra el pudor, por lo que su determinación está librada al criterio de nuestros juzgadores. La noción de pudor público es imprecisa pues varía según cada sociedad, la determinación de dichos actos obscenos tendrá que hacerla el juzgador sin perder de vista los hábitos y moral social” ⁽⁸⁾ . Y esto es porque “es, en efecto, difícil de interpretar el concepto de ‘lo obsceno  sin referencia a criterios culturales o sociales impregnados de contenidos morales” ⁽⁹⁾ .

     En realidad, vamos avizorando que lo que se pretende proteger con este tipo penal, en un sentido general, es una forma de recato, decencia, decoro o vergüenza pública, del que estaríamos investidos todos los seres humanos sin excepción. Así, respecto a los comportamientos de la vida sexual en la sociedad peruana, se pretende identificar tal sentimiento como una determinada “moral social sexual”.

     El elemento valorativo obsceno nos podría conducir al peligro de que “la configuración nuclear del injusto en base a tales elementos valorativos puede comportar, y a nuestro juicio comporta, el cuestionamiento de los tipos legales que se cometan desde la perspectiva del principio de legalidad, cuya exigencia de taxatividad no se compadece con este modo de formulación típica” ⁽¹⁰⁾ .

     En la ejecutoria penal (recaída en el Expediente Nº 3105-98-Lima, del 11/08/98) se señala que el pudor público es protegido como un bien social que consiste en el concepto medio de decencia y buenas costumbres (el resaltado es nuestro), en cuanto se refiere a cuestiones sexuales y debe ser analizado de acuerdo a los hábitos sociales, que varían según la sociedad, y aún de pueblo en pueblo, dentro de una misma sociedad”.

      En todos los casos se aprecia que el juez busca establecer el carácter obsceno de los actos, en referencia a una moral sexual, buscando un modelo de decencia y de buenas costumbres. Lo que significa en términos prácticos pretender someter a toda la sociedad a dichos parámetros sociales de una determinada moral que parece sentirse superior a otras, pero que conforme a los principios del Estado de Derecho, no puede constituirse en bien jurídico, y menos en un interés jurídico general por el que el Derecho Penal deba intervenir. Acorde con esta orientación, conforme a que lo protegido por el Derecho Penal no es una difusa “moral sexual social”, la “honestidad”, las “buenas costumbres” o el “honor sexual” ⁽¹¹⁾ , sostenemos la posición que limita su punibilidad “de producirse en presencia de menores” ⁽¹²⁾ .

     Visto de esa forma el bien jurídico protegido sería la indemnidad sexual de los menores, que no solo estaría cautelada por la penalización de actos contra el pudor o la violación sexual, sino abarcaría la protección de exponerlos a imágenes o experiencias que puedan afectar el desarrollo de su personalidad e incidan en su equilibrio síquico futuro.

     Señala Muñoz Conde que, al contexto valorativo de reglas que disciplinan el comportamiento sexual de las personas en sus relaciones con otras personas se le puede llamar “moral sexual”, entendiéndola como aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos límites las manifestaciones del instinto sexual de las personas.

     Pero también advierte que “cualquier intento de convertir la ‘moral sexual  como tal, sin identificar los concretos bienes jurídicos que pueden ser específicamente cuestionados en los respectivos tipos delictivos, –en un bien jurídico protegido autónomo– conlleva el peligro de convertir el Derecho Penal en un instrumento ideológico más propio de la Inquisición que de un moderno Estado pluralista y democrático. Pero, lógicamente, a la hora de interpretar los concretos tipos penales y los conceptos utilizados en su configuración habrá que tener en cuenta este componente normativo-cultural situándolo en el contexto de un Estado pluralista y democrático” ⁽¹³⁾ .

     En la doctrina y legislación española actualmente está bastante claro que el objeto de protección del tipo penal es la indemnidad de los menores o incapaces. En opinión del profesor Vives Antón, “por los actos de exhibición obscena no han de entenderse tan solo las acciones exhibicionistas en sentido estricto, realizadas por personas que satisfacen su libido mostrando de manera sorpresiva sus órganos genitales ante otras personas, sin otra finalidad, por lo general, que la pura ostentación, sino toda acción lúbrica, de claro contenido erótico, que se efectúa ante un menor o ‘incapaz  y susceptible, por su gravedad objetiva, de incidir negativamente en el bienestar síquico del sujeto pasivo. Los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, tal como se configuran en el Código Penal español de 1995, son, ante todo, conductas en las que el autor trata de involucrar a un menor o incapaz en actos de naturaleza sexual que pueden incidir negativamente en su ‘indemnidad sexual’, es decir, perjudicar la evolución o desarrollo de su personalidad, en el caso del menor; o excitar indebidamente su sexualidad en el caso del incapaz” ⁽¹⁴⁾ .

     III.     CONDUCTA TÍPICA

     El tipo penal, tal como está redactado, constituye un delito de mera actividad, en el que resalta el elemento subjetivo adicional, que sería la tendencia obscena de los actos. El acto obsceno ha de realizarse en presencia del sujeto pasivo, pues no tendría sentido un acto obsceno, por ejemplo en una playa desierta. Debe de llegar a la vista de las personas, en consecuencia se requiere la participación visual del sujeto pasivo del delito.

     El sujeto activo del delito puede serlo cualquiera, hombre o mujer (aunque algún sector doctrinal haya querido mantener fuera del ámbito del tipo los casos de exhibicionismo femenino).

     El objeto donde recae la acción delictiva, conforme a la práctica jurisprudencial, en el supuesto del primer párrafo, es el pudor específico de las personas, y en los casos de los incisos 1, 2 y 3 del artículo 183 del CP son los menores de dieciocho años de edad.

     El tipo penal se limita a que se realice en público, esto es, el acto debe de efectuarse en lugar público, como una plaza, una calle, o en un sitio abierto al público, como un estadio deportivo, una sala de teatro, etc., o lugares expuestos al público a los cuales, sin mayor esfuerzo, las personas pueden realizar actos de observación.

     A tenor de la concepción general, será lugar público “aquel que está abierto y en el cual se permite el ingreso a quien lo desee, de forma gratuita o pagando una retribución, o cumpliendo cualquier otro requisito o condición de admisibilidad” ⁽¹⁵⁾ .

     Sin embargo, ya de entrada sería un caso problemático si alguien instalara en su casa unas ventanas muy grandes y de vidrio, las mismas que posibilitarían la visibilidad desde la calle a cualquier transeúnte, sin que la casa sea un lugar abierto al público. De ahí que si sus moradores deciden realizar sesiones amatorias cerca de la ventana, sin lugar a dudas que concitarían la atención de muchas personas y, desde una interpretación extensiva, esta conducta podría ser considerada como actos contrarios al pudor público.

     Es por ello manifiesto en el primer párrafo del tipo penal de análisis un sesgo moralizante, pues conlleva a valorar comportamientos sexuales, y se llega a evidenciar como expresión última, que existen partes del cuerpo que deben permanecer ocultas y que el mostrarlas ya es atentar contra la “moral sexual social”. Así, cabe citar la siguiente jurisprudencia.

JURISPRUDENCIA      “(...) que con las pruebas actuadas en el proceso se ha llegado a establecer que el día veintisiete de marzo del año en curso, siendo aproximadamente las diecisiete horas en circunstancias que la menor agraviada, se dirigía a comprar y al pasar frente al domicilio del acusado, ubicado en el asentamiento humano Los Medanos, sin número, del Distrito de Subtanjalla, este se encontraba parado en la puerta de su domicilio en ropa interior en compañía de su esposa, y sin mediar motivo alguno el acusado antes indicado se bajo el calzoncillo, enseñándole su miembro viril a la agraviada, quien de inmediato comunicó de tales hechos a su señora madre” (16) .

     Como señala Muñoz Conde: “La exhibición de los órganos genitales no tiene por qué ser más desaprobada que la de otras partes de la anatomía, salvo que se realicen en un contexto sexual susceptible de afectar a algún bien jurídico de carácter individual, en este caso la ‘indemnidad sexual  de menores o incapaces” ⁽¹⁷⁾ . A tenor de la redacción de la sentencia aludida, esta no parece haber sido la justificación de sus fundamentos, aunque coincidentemente la agraviada era menor de edad.

     Desde el punto de vista subjetivo, se entiende que el tipo requiere como elemento subjetivo del injusto un dolo específico, que es el ánimo lascivo de provocación sexual que guía al que ejecuta el acto, y que ha de hacerse derivar del conjunto de circunstancias, en particular del lugar que rodea al acto.

     En cuanto a las “formas de aparición del delito, dado que se trata de un delito de mera actividad, la consumación del mismo se produce en tanto el culpable ejecute o haga ejecutar a otro los actos de exhibición obscena en presencia del sujeto pasivo ‘obligado  a presenciarlo, siendo irrelevante que de ello se derive o no la excitación sexual de la víctima. Es dudosa la posibilidad de la tentativa” ⁽¹⁸⁾ .

     Muñoz Conde da cuenta que en el delito llamado de “escándalo público” en el CP español anterior al de 1995, precisamente se criticaba el empleo de conceptos vagos e imprecisos, como “pudor público” o “buenas costumbres”. Y que justamente al amparo de tales preceptos tan imprecisos en su forma y contenido, la jurisprudencia se convirtió en auténtica fuente de creación del Derecho Penal, imponiendo su particular visión del “pudor” o “buenas costumbres”, o de la “moral pública”, en una vana pretensión de proteger globalmente “la moral sexual colectiva” de cuya existencia se consideraba garante y, al mismo tiempo, intérprete ⁽¹⁹⁾ .

     Desde nuestra posición, el primer párrafo del artículo 183 del CP, conforme a lo sostenido, debería ser derogado, y conservarse solo las tres conductas descritas en los numerales del referido articulo como supuestos delictivos:

     1°     El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho años, por cualquier medio, objetos, libros, escritos, imágenes sonoras o auditivas que, por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual;

     2°     El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción y

     3°     El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de dieciocho.

     En estos supuestos el bien jurídico tutelado ya no lo constituirá una supuesta moral sexual social, sino la indemnidad sexual de los menores en su aspecto sicológico de exponerlos a conductas que los pueden afectar en su desarrollo sicológico.

     Merece, sin embargo, indicarse que la redacción todavía siga siendo defectuosa, como la del numeral 1, que constituye un delito de peligro concreto, en la que no queda claro lo que se ha pretendido indicar con la expresión de “pervertir su instinto sexual”. Aunque “el texto actualmente en vigencia subsana el error gramatical (del tipo penal anterior) que supone la introducción de la expresión ‘imágenes sonoras o auditivas  al cambiarla por los términos “imágenes, visuales o auditivas” ⁽²⁰⁾ .

     IV.     UTILIZACIÓN DEL DELITO DE OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO PARA PENALIZAR LA PROSTITUCIÓN EN LA CALLE

     Una utilización inaceptable del tipo penal de comentario es emplearlo para penalizar en forma encubierta la prostitución ⁽²¹⁾ , tanto femenina como masculina.

     Así, a modo de ejemplo, la resolución del Expediente Nº 586-98-Lima, Corte Superior de Justicia, del 05/06/98, de la cual reproducimos las partes pertinentes:

JURISPRUDENCIA      La imputación realizada contra los denunciados consiste en habérseles encontrado en la vía pública, vistiendo solo ropa interior femenina y mallas a fin de llamar la atención de los ocasionales clientes de la prostitución que ellos admiten practicar; que, el inciso segundo del artículo ciento ochentitrés del Código Penal establece, que comete delito contra el pudor público quien realiza en lugar público, exhibiciones, gestos, tocamientos u observa cualquier otra conducta de índole obscena; que, el término obsceno alude a actos lúbricos o actos con contenido e intenciones sexuales, siendo el bien jurídico protegido el derecho a la intimidad en materia sexual (moral sexual social) que se ve afectada con exhibiciones de la naturaleza anotada; en consecuencia, la conducta denunciada encuadra en el tipo legal en mención (...).

     Como se aprecia del tenor de la resolución, lo reprochable de la conducta de los denunciados es el “habérseles encontrado en la vía pública, vistiendo solo ropa interior femenina y mallas a fin de llamar la atención de los ocasionales clientes de la prostitución que ellos admiten practicar”. Si se les procesa en razón de ejercer la prostitución en la vía pública y simultáneamente ser homosexual travestido, queda la impresión que las autoridades ediles, policiales y judiciales están imbuidas de la misión de controlar conductas “desviadas” que perturban la “tranquilidad pública”.

     Respecto a la manera de entender esas conductas, se tiene que “la idea sustancialista de que la desviación sea atajada y prevenida, más allá de sus definiciones legales, en su identidad ontológica de malum in se (moral o natural) ha favorecido así, primero en la masiva legislación de policía producida en toda Europa tras la mitad del siglo XIX y luego en los códigos mismos, una expansión del Derecho Penal bastante más allá de los rígidos límites garantistas de la determinación del hecho, de su lesividad y materialidad y de la culpabilidad de su autor” ⁽²²⁾ , conduciendo a crear un Derecho Penal de autor.

     En el Perú son continuos los operativos de la policía y las autoridades ediles, o de prevención del delito, en contra de la prostitución clandestina, lo que resulta paradójico, pues ninguna municipalidad otorga permisos municipales para dicho rubro, en tanto alguien pretendiera legalizar la actividad; solo funcionan algunos pocos prostíbulos legales con permisos otorgados en épocas pasadas.

     Se puede coincidir con la opinión de que “en el Perú los prostíbulos funcionan en un limbo regulatorio. Deben cumplir con ciertas regulaciones de higiene pública. Pero en teoría nadie los puede administrar. El proxenetismo, en efecto, es un delito según el Código Penal (...). La prostitución clandestina no es otra cosa que la que se realiza sin apego a las normas municipales o sanitarias. Pero ¿cómo puede pretenderse que la prostitución no sea clandestina si se está prohibido el proxenetismo? (...) Si la prostitución es algo aceptable o no, debe decidirlo cada individuo, de acuerdo a sus creencias. El Estado debe impedir que ninguna persona imponga su creencia a las otras. Debe limitarse, como en todo, a defender el derecho de cada uno” ⁽²³⁾ .

     En el mismo sentido, “la libre decisión de entrar a ejercer la prostitución por parte de un adulto –aunque sea inducido por un tercero– no parece que sea un ámbito en el que deba entrar el Derecho Penal. Pues la opción de considerar la prostitución una actividad ilegal debería acarrear –sin que esté nada claro que esta solución sea la adecuada–, como sucede en algunos Estados de los EEUU o recientemente en Suecia, la decisión de criminalizar no solo a quienes están en el entorno de la persona prostituida, sino también al cliente. En todo caso, no parece aceptable mantener esta criminalización sin más, sin una decisión global del ordenamiento jurídico acerca de cuál deba ser la estrategia de conjunto respecto a la prostitución” ⁽²⁴⁾ .

     En la resolución judicial mencionada, no resulta claro si el fundamento de revocar la resolución apelada de “no ha lugar el iniciar instrucción penal contra los denunciados”, a entender de los magistrados, es que encontraron indicios de tipicidad del delito de actos contra el pudor público, porque los denunciados vestían solo prendas interiores femeninas o por la forma de vestir llamativa que atraería la atención de los ocasionales clientes de la prostitución que ellos admiten practicar y que estos comportamientos afectan el pudor público.

     Además llama la atención la mención que se realiza en los fundamentos de la resolución, a que el acto obsceno es un “acto lúbrico o acto con contenido e intenciones sexuales”, que a nuestro modo de entender resulta una equívoca interpretación del contenido del bien jurídico, que queda convertido en una “moral sexual social”.

     Expresión subjetiva que no puede constituir un bien jurídico no solo por sus contornos difusos, que infringirían el principio de taxatividad, sino además porque conforme al principio de intervención mínima del Derecho Penal, este no debe castigar hechos que no lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos, como lo sería la indemnidad sexual de los menores, hecho que no se menciona en la resolución transcrita.

     La incriminación penal nunca ha de ampararse en criterios de mera moralidad pública o de obscenidad. Además, la conducta de solo vestir prendas interiores de mujer sería más propia del llamado “exhibicionismo sexual”.

     Pero lo que sí resulta inaceptable es utilizar al Derecho Penal para perseguir y penalizar la prostitución callejera, o subrepticiamente la homosexualidad. Pues, por mucho que a los ciudadanos les resulte molesto que estas personas vistan de esa forma en las calles, no merecen ser procesadas penalmente por esos comportamientos.

     Concluyendo, sostenemos que si se deroga el primer párrafo del articulo 183, a nuestra concepto, habremos liberado al CP peruano de un tipo penal que en su actual configuración es un peligro para todo aquel que no comparta “la moral sexual social” dominante de nuestros legisladores y jueces; y se continué procesando a personas en un tribunal de la “moralidad”, con el riesgo de revivir cacerías de “indeseables”.

     Pues, si lo que se busca en el caso citado es el erradicar la prostitución clandestina, y más particularmente la que se realiza en la calle, existen otros mecanismos más apropiados y efectivos, empezando por las sanciones administrativas municipales si se entiende que se perturba algún interés específico, pero jamás utilizar el Derecho Penal como instrumento de una supuesta “lucha contra el crimen” que esconde el tomar partido por un tipo de moralidad.

     Es muy acertado sostener que “basta que una medida política social u otra sanción menos grave que la penal alcance la misma eficacia y logre igual virtualidad empírico-jurídica para plantear la descriminalización” ⁽²⁵⁾ . Porque a fin de cuentas no se debe olvidar que el Derecho Penal moderno nació luchando por garantías frente al poder abusivo del Estado y sus agentes, con la aspiración ideal de contribuir a propiciar una sociedad tolerante y de convivencia pacífica de todos las personas.

     NOTAS:

     (1)     CARO CORIA, Dino Carlos. “Aspectos jurisprudenciales de la tutela penal de la libertad e indemnidad sexuales”. En: Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias . San Marcos. Lima, 2003. Pág. 495.

     (2)     ALLENDE, Isabel. “Afrodita. Cuentos, recetas y otros afrodisíacos”. Espasa. Madrid, 1997. Pág. 30.

     (3)     Diario “Perú 21”. 02/09/2004. Pág. 21.

     (4)     ALLENDE, Isabel. Op. cit. Pág. 30.

     (5)     SAVATER, Fernando. “Los diez mandamientos en el Siglo XXI. Tradición y actualidad del legado de Moisés”. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 2004. Pág. 120.

     (6)     FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”. Trotta. Madrid, 1995. Págs. 222 y 223.

     (7)     BOIX REIG, Javier y ORTS BERENGUER, Enrique. “Consideraciones sobre: los delitos de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pudor público en el CP peruano”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales . Nº 11. Idemsa. Lima. Págs. 169 a 172.

     (8)      Vide  “Jurisprudencia anotada y comentada”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 12. Setiembre de 1999. Gaceta Jurídica. Pág. 225.

     (9)     MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal. Parte especial”. 13ª edición. Tirant lo blanch. Valencia, 2001. Pág. 223.

     (10)     BOIX REIG, Javier y ORTS BERENGUER, Enrique. Op. cit. Pág. 170.

     (11)     CARO CORIA, Dino Carlos. Op. cit. Pág. 498.

     (12)     BOIX REIG, Javier y ORTS BERENGUER, Enrique. Op. cit. Pág. 171.

     (13)     MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit. Pág. 200.

     (14)     MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit. Pág. 223.

     (15)     Véase “Diálogo con la Jurisprudencia N° 12”. Op. cit. Pág. 225.

     (16)     Sentencia del 23/11/99, emitida por el Primer Juzgado Penal de Ica, Exp. Nº 236-99, que al ser apelada fue confirmada por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Ica en todos sus extremos.

     (17)     MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit. Pág. 224.

     (18)     Diccionario Jurídico. Espasa Calpe S.A., voz: “Exhibicionismo y provocación sexual”. Madrid, 2001.

     (19)     MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal. Parte especial”. Op. cit. Pág. 222.

     (20)     REYNA ALFARO, Luis. “El nuevo tratamiento legislativo de los delitos sexuales”. En: Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual . Jurista Editores. Lima, 2005. Pág. 156.

     (21)     Sobre este tema solo se da cuenta en el Tomo N° 12 de Diálogo con la Jurisprudencia, con el titulo “Ofensas al pudor público por exhibiciones obscenas: una forma de sancionar penalmente la prostitución”.

     (22)     FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. Pág. 229.

     (23)     SALAZAR, Federico. En: Diario “Peru 21”, del 19/07/2004. Pág. 6.

     (24)     CANCIO MELIÁ, Manuel. “Las infracciones de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pudor público en Derecho Penal peruano”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales . Nº 11. Idemsa. Lima. Septiembre, 2002. Pág. 199.

     (25)     CASTILLO ALVA, José Luis. “Principios de Derecho Penal”. Gaceta Jurídica. Lima, 2002. Págs. 224-225.