A fin de obtener la licencia de funcionamiento de su empresa sin cumplir con todos los requisitos que la municipalidad le exigía, el señor Ross entregó una suma de dinero al señor Abarca, funcionario del municipio encargado de su expedición, quien se comprometió a otorgársela. Tras varios meses, Abarca no ha cumplido con su compromiso. Ross consulta si es posible calificar la conducta del funcionario como delito de estafa.

     Respuesta:

     En principio, se debe decir que solo será relevante una estafa (artículo 196 del CP) para el Derecho Penal cuando en ella se verifique la creación típica de un riesgo jurídico-penalmente desaprobado para el patrimonio del titular. Ello debe destacarse porque si bien existen situaciones en las que es un engaño idóneo y suficiente para la víctima lo que produce el perjuicio patrimonial, en algunas ocasiones es el mismo perjudicado quien configura contra sí mismo dicha situación lesiva. Esto último sucede cuando es la propia víctima quien genera la lesión de sus propios bienes jurídicos (en este caso, el patrimonio).

     Como reconocimiento constitucional del ámbito de libertad genérica de actuación a la persona, y como contrapartida del libre desarrollo de su personalidad, se encuentra el contrapeso exigido de que ella se haga responsable por los comportamientos que ha realizado. Tal reconocimiento de la libertad de organización tiene plena vigencia incluso en casos en que la víctima efectúa una actividad riesgosa para sí misma.

     Dicho ello, debemos señalar que la entrega de dinero por parte de Ross tuvo claramente por finalidad obtener un beneficio ilícito (la adquisición indebida de una licencia municipal), lo cual implica que se encontraba esperando el cumplimiento de una contraprestación ilegal. Por lo tanto, formaba parte de su esfera de responsabilidad la obtención o no obtención de tal beneficio antijurídico, esto es, asumió el riesgo de su incumplimiento.

     Ross confía en que Abarca dé satisfacción a una contraprestación proscrita por el ordenamiento jurídico (pues al funcionario le estaba prohibido expedir una licencia contraviniendo la ley). Siendo ello así, el posible menoscabo económico al bien jurídico patrimonio de Ross debe ser asumido por quien ha originado la situación lesiva: la propia víctima (Ross).

     En este contexto lesivo no existe un objeto de protección al cual el Derecho Penal busque resguardar de lesiones, porque no existe el reconocimiento penal de controlar que se den resultados lícitos producto de la celebración de actos ilícitos: no existe más responsable por la lesión del bien jurídico lesionado que su propio titular, cuando es este quien ha configurado una situación lesiva para sí.

     En el caso propuesto, encontrándonos ante la realización de un acto ilícito, como lo es el pago por la obtención indebida de una licencia de funcionamiento a la autoridad, Ross es quien ha generado una situación riesgosa para su patrimonio. Al no optar por una vía reconocida como legal por el ordenamiento (seguir las pautas administrativas del Municipio para obtener la licencia) le corresponde asumir como responsabilidad suya las consecuencias de lo que ha originado (su propio perjuicio patrimonial).

     En consecuencia, la situación lesiva configurada por el propio Ross forma parte de la competencia de su ámbito de responsabilidad, lo cual niega la tipicidad del delito de estafa por parte de Abarca.

     Sin embargo, el comportamiento de este último es pasible de sancionarse penalmente por el delito de cohecho pasivo propio (primer párrafo del artículo 393 del CP), dado que como funcionario de la municipalidad recibió una suma de dinero para realizar actos en violación de sus obligaciones (el otorgamiento ilegal de licencias). Por su parte, el comportamiento de Ross configura el delito de cohecho activo genérico (artículo 397 del CP), al haber entregado una suma de dinero a un funcionario (Abarca) para que este realice actos en violación de sus obligaciones (recuérdese que en ninguno de los dos casos se exige, para la consumación del delito, que el acto indebido sea efectivamente realizado por el funcionario). Ambos comportamientos producen un menoscabo jurídico-penalmente relevante al correcto funcionamiento de la administración pública.

      Base legal:

     •     Código Penal: arts. 196, 393, 397.