SIMULACIÓN DE LOS CONTRATOS ¿Cuál es la real eficacia jurídica del negocio simulado? (
Guillermo Andrés Chang Hernández (*) )
SUMARIO: I. Introducción. II. Definición de simulación. III. Características de la simulación: ¿cuándo estamos frente a un acto simulado? IV. Figuras o clases de simulación V. Alcances de la nulidad. VI. El negocio ocultado. VII. Efectos frente a terceros. VIII. Simulación lícita y simulación ilícita. IX. Eficacia jurídica de la simulación. X. La acción de nulidad por simulación. XI. Inoponibilidad de la simulación. XII. Apuntes finales.
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I. INTRODUCCIÓN
Por diversos motivos, constantemente podemos observar la celebración de actos que en realidad no son lo que aparentan ser. Así, por ejemplo, se aparenta una compraventa cuando en realidad se ha celebrado una donación. Es indudable, pues, la relevancia práctica que tiene la simulación de los contratos.
Sin embargo, puramente, no existe simulación de los contratos, sino que esta se asimila a la simulación de los actos jurídicos, pues, en realidad, no es que no exista discrepancia entre lo querido y lo declarado, pues los contratantes desean simular, sino más bien una figura jurídica autónoma; por lo cual, en la mayoría de códigos civiles, al igual que sucede en el nuestro, la simulación se encuentra regulada en la parte referida al acto jurídico.
En tal sentido, respecto a la simulación de los contratos Díez-Picazo señala, que “(...) en la hipótesis del negocio simulado, no pertenece, en rigor, a la rúbrica de los vicios de la declaración, pues en dicha hipótesis, por definición, existe entre los contratantes un acuerdo simulatorio. Los autores del contrato simulado declaran voluntariamente y su declaración coincide con su voluntad de declarar, lo que ocurre es que existe entre ellos conformidad en que su declaración sea puramente aparente, es decir, que no opere como reglamentación preceptiva de sus intereses. Por eso se trata de un fenómeno autónomo que precisa de un tratamiento jurídico especial, que corresponde a la teoría del negocio jurídico”
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II. DEFINICIÓN DE SIMULACIÓN
Simulación proviene de la raíz latina “símil”, que quiere decir: que es parecido, que se parece o que parece ser”. Más que un concepto, la simulación es un propósito que deriva de una conducta.
Por ello, en la simulación estamos ante un problema de conducta y de comportamiento. La simulación entraña cómo no debe ser la conducta.
Para Coviello, citado por el Dr. Vidal Ramírez, la simulación consiste en querer una cosa diversa de la contenida en la declaración, conscientemente, y con el asentimiento de la parte a que va dirigida la declaración
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Albadalejo precisa que con el negocio simulado se persigue un fin de engaño, utilizando como medio una declaración divergente de la voluntad, y que esta divergencia se fija a través de un acuerdo simulatorio.
El maestro Guillermo Lohmann señala que emitir una definición de simulación resulta difícil; empero, en términos muy genéricos, el fenómeno de la simulación –no el acto simulado– puede ser definido como aquella declaración verdadera, querida, de una voluntad no real, no querida. Se quiere la declaración, no se quiere el contenido. Declaración emitida de manera consciente con el propósito de engañar.
Por otro lado, podemos tomar la definición dada por Ferrara, quien conceptúa como simulación “aquella declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”.
El Dr. Lohmann señala sobre esta definición “que no es esencial al fenómeno de la simulación que el engaño, aunque sea inmanentemente a la simulación y fin de la misma, esté premeditadamente dirigido contra terceros para perjudicarles”.
La simulación tiene un proceso compartido, especialmente en los contratos en que es necesario el acuerdo de dos o más partes con la finalidad de engañar, ambos saben que engañan; cosa distinta se da en la simulación del acto jurídico donde basta la declaración de una sola parte.
Para poder descubrir una simulación, es decir, la falsedad, primero hay que descubrir la realidad, lo que se oculta; o sea, apartar lo que estaba cubriendo algo. Por ello, en materia de simulación nunca se podrá hablar de simulación si antes no se descubre la verdad oculta. No podrá haber simulación, entonces, mientras no se descubra lo que se quería ocultar.
El Derecho protege las apariencias, va a tutelar como válido lo que al mundo jurídico se le presente como válido, y en este sentido, va a considerarlo como verdadero mientras no se demuestre lo contrario.
Así también, el Derecho protege a terceros que creyeron que ese acto era verdadero y no sabían que ese acto era simulado, que era aparente.
Teniendo en cuenta que el Derecho protege las apariencias y por ende la simulación, es que las partes pueden compelerse el cumplimiento del acto simulado, incluso demandarse daños y perjuicios; puesto que las partes tenían la común intención de simular.
III. CARACTERÍSTICAS DE LA SIMULACIÓN: ¿CUÁNDO ESTAMOS FRENTE A UN ACTO SIMULADO?
La doctrina reconoce las siguientes características en la simulación:
a. El propósito de provocar, bien inicuamente, bien en contra de la ley o de terceros ajenos al negocio, una falsa creencia sobre la realidad de lo declarado
Esta falsa creencia no necesariamente tiene fin ilícito ni persigue un perjuicio, porque a veces la apariencia es necesaria (caso del tío que esconde su patrimonio para no heredar a sus malos sobrinos, o del millonario que, por temor, esconde su patrimonio).
Aunque el fin no es ilícito, el medio logrado es una falsedad. Por eso, el derecho termina castigándolo; pero no lo castiga porque tenga un fin ilícito o por producir perjuicios a terceros (ya que el tercero, si se siente perjudicado, puede demandar daños y perjuicios con independencia de que el acto sea o no válido, y de si el dañado por el acto pueda ser reparado, salvando así su derecho, sin importarle en ese caso el efecto del contrato). Lo que se castiga aquí es el hecho de no tener una causa justificada.
Por lo tanto, en la simulación se quiere la declaración y no los efectos. Y en este punto sería interesante establecer las diferencias con el fraude.
Aún no se ha llegado a distinguir esta diferencia. La simulación siempre es una falsedad y por lo tanto es una declaración verdadera cuyos efectos no se quieren.
En el fraude, no hay apariencia, no se esconde ningún otro acto; simplemente consiste en la conducta dolosa del deudor que permite situar un bien fuera del alcance del acreedor, influyendo negativamente sobre la subsistencia de su patrimonio conocido
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En sentido ortodoxo, nos dice el maestro Guillermo Lohmann, el fraude es siempre genuinamente doloso: ausencia consciente de buena fe
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b. La divergencia entre lo querido y lo que se declara debe ser consciente
Es decir, a sabiendas de dos realidades diferentes, ambas conocidas: la verdadera y la falsamente querida, una de las cuales está preordenada a no tener eficacia jurídicamente reconocida.
Es en este punto donde radica la distinción entre el error y la simulación, pues esta última se diferencia del error en cuanto a la formación de la voluntad.
En el error, no hay intención alguna de engaño, pues la discrepancia entre lo que se quiere y lo que se expresa no es voluntaria, en la simulación sí; y para demostrar la existencia o no de esa intención de engaño será necesario utilizar todas las pruebas que el Derecho permita: indicios, pruebas indirectas, pruebas circunstanciales, etc.
c. Convenio o acuerdo de simulación
Esto se refiere a que las partes deben expresar, de algún modo, que conscientemente quieren la simulación porque de lo contrario caeríamos en figura diferente como la reserva mental (por la reserva mental se pretende engañar u ocultar algo a la contraparte, mas no necesariamente a terceros).
La simulación no puede realizarse sin la previa disposición de un convenio que preexista o coexista con el negocio. Este convenio ha de tener el propósito de simular y el acuerdo para ponerla en práctica. El convenio equivale, en verdad, al oculto reglamento de intereses de las partes y por ende, reclama consciencia de simulación
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En este sentido, y solo en estos casos, cabe admitir el convenio de simulación como una especial contradeclaración. Ahora, este convenio, o contradeclaración, no requiere estar en el propio acto simulado, aunque puede estarlo. El convenio de simulación tiene que ser previo o coetáneo al acto simulado. Y cabe apuntar que este convenio, como es obvio, implica el acuerdo de la otra parte; es decir, los dos quieren mentir, ambos quieren simular.
IV. FIGURAS O CLASES DE SIMULACIÓN
Tanto la doctrina como la codificación civil distinguen dos clases de simulación:
1. Simulación absoluta
La regulación dada por el artículo 190 del CC de 1984 a este tipo de simulación resulta muy confusa, pues expresa que “por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo”. Se cree que es confusa puesto que las partes, no es que no quieran celebrar el acto simulado –pues no sería simulación–, sino que no quieren sus efectos, que es otra cosa. Por ello, el artículo 190 del CC tiene que ser entendido en su espíritu.
La simulación absoluta consiste en la declaración de una voluntad cuyo contenido no se quiere, ni tampoco los efectos jurídicos que se derivan típicamente del mismo. Por ejemplo, el caso de una compraventa que se aparenta cuando en realidad no existen los efectos que produce este acto, pues ningún bien sale del patrimonio del vendedor ni entra al del comprador, y este no hace entrega del precio; por ende, el vendedor no recibe ninguna contraprestación.
En conclusión, no se realiza ningún tipo de acto, se engaña que se hace.
2. Simulación relativa
Nos encontraremos ante ella cuando se quiera indicar que tras un negocio estructuralmente correcto, se esconde un acto distinto, por no coincidir el contenido de aquel con la auténtica voluntad de las partes.
Hay pues, un acto fantasma que es el negocio aparente y que, como tal, autónomamente es nulo, porque no ha sido querido sino solamente para servir como pantalla de otro. Al mismo tiempo, hay otro negocio jurídico auténtico, que resulta disimulado por el primero (siendo este primero, el ocultante, absolutamente simulado, y que por lo tanto, no vincula a las partes sino de modo negativo).
En síntesis, “simular” significa hacer aparecer lo que no es; “disimular” significa: esconder lo que es haciendo figurar lo que no es
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Además, en la simulación relativa se dan datos inexactos o existe interposición de personas. El derecho protege que las partes se exijan la verdad ocultada, o sea, el acto simulado, e incluso cabe exigirlo vía acciones judiciales.
En cuanto a la simulación absoluta y la relativa (o sea la simulación y la disimulación), nuestro ordenamiento no hace ninguna distinción entre ambas figuras, lo que podría causar algunas dudas sobre su ámbito de aplicación en torno al artículo 190 de nuestro Código Civil. Esta norma, concordada con el artículo 219 inciso 5, fulmina con nulidad el negocio que no responde a la voluntad real del agente, lo que puede llevar a pensar que solamente la sanción alcanza al negocio absolutamente simulado que nada oculta. El precepto, empero, debe interpretarse más ampliamente, comprendiendo también el negocio aparente (disimulante o disimulador) que oculta otro diferente; es decir provoca la nulidad de ambos; por ello ni el acto simulado ni el disimulante han de tener validez jurídica
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V. ALCANCES DE LA NULIDAD
En este punto es preciso realizar algunas reflexiones sobre los alcances de la nulidad de los negocios simulados y de los simulantes, para lo cual, debemos analizar el artículo 190 del Código Civil de 1984, vinculándolo al artículo 219 inciso 5 del mismo código.
El negocio aparente, sea que oculte a otro (simulación relativa) o que nada oculte (simulación absoluta) es inválido y adolece de nulidad absoluta; pero dicha nulidad, sin embargo, no es plena en el sentido de que no surte efectos
erga omnes;
y no será plena, mientras no se declare la nulidad del negocio real y objetivamente cumpla la función de aparentar como verdadera una situación jurídica falsa, habiendo sido esta la intención de las partes al celebrarlo. Por lo tanto, el negocio se presume real mientras las partes, de acuerdo –o una sentencia–, no digan lo contrario.
VI. EL NEGOCIO OCULTADO
El artículo 191 del CC, señala: “Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero”. Vistas ambas especies, se explica nítidamente la diferencia entre el propósito de simular y el de disimular. Así, el artículo mencionado alude a la simulación relativa o disimulación y expresamente advierte la validez –aunque impropiamente diga eficacia– para las partes del negocio escondido, siempre que reúna los requisitos de sustancia y de forma.
La última parte del artículo 191 señala que “(…) tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero”. De esta manera, impone que sea necesaria la concurrencia de la formalidades y de los elementos sustanciales, pero no ordena que deban estar separados del acto aparente o del documento que contenga el acuerdo simulatorio. Distinta sería la solución si el texto de la norma preceptuara la validez entre las partes del contrato o el negocio ocultado siempre que este cuente por sí mismo y de modo independiente con los requisitos de sustancia y de forma. Pero no dice eso, sino concurrencia, y bien pueden concurrir los requisitos en el acto aparente como en el acuerdo simulatorio
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Nos explicamos. La actual redacción del artículo 191 presenta claras deficiencias, pues, en una compraventa (acto disimulatorio) que quiere ocultar una donación (acto disimulado), realizada por documento privado (pues este tipo de negocio no requiere solemnidad [escritura pública, etc.]), y en el cual se declare que el precio ha sido íntegramente pagado, para ocultar la donación (la misma que sí requiere formalidad expresa [artículo 1624 CC]), ¿sería nula la donación porque la misma, como negocio gratuito que es, no ha sido adecuadamente formalizada, aunque la voluntad de donar fluya de documento privado y la transferencia haya operado por escritura pública? En la duda, nos parece que ha de optarse por la solución más favorable al mantenimiento de la voluntad oculta (siempre que no perjudique a terceros) y la formalidad que garantice la existencia de declaración para que el contenido esencial pueda encontrarse en el negocio aparente o en el acuerdo de disimulación (contradeclaración).
La última parte del artículo 191, hace mención a que el acto simulado no perjudique el derecho de tercero, por lo que es importante analizar lo siguiente:
La simulación relativa puede ser total o parcial, según abarque el acto en su integridad o en solo uno o varios de sus aspectos. Este punto es regulado por el artículo 192: “La norma del artículo 191 es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpósita persona”.
La norma citada en el párrafo anterior se refiere a los supuestos de simulación (o disimulación) relativa total, por influencia de las personas interpuestas; o parcial, por la mención de datos falsos o inexactos.
a. Interpósita persona: simulación relativa total.-
Es un caso de simulación relativa que recae sobre el sujeto. Consiste en que una persona aparece como celebrante del acto o destinatario del mismo, cuando en realidad es otra persona; es decir, el que aparece celebrando el acto es un testaferro, hombre de paja, un sujeto interpuesto; se celebra con la otra persona, el interponente, y solo en apariencia se celebra con el interpuesto o testaferro.
En la simulación por interpósita persona (disimulación), el acuerdo simulatorio es tripartito, pues intervienen las dos personas que van a celebrar el acto simulado y la otra persona que, aun cuando no interviene en el acto, va a tomar para sí los efectos del mismo
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b. Datos o elementos inexactos: simulación relativa parcial.-
La norma solo alude a datos inexactos; sin embargo, nos parece que una sana interpretación del texto debe comprender también la simulación conceptual de estipulaciones o cláusulas.
En este caso, entre las partes se consideran con plena eficacia los datos exactos, es decir, los ocultos, siempre que no se perjudique el derecho de terceros. Nótese, sin embargo, que en el caso de disimulación parcial, el perjuicio del tercero puede en ocasiones no radicar en lo oculto, sino precisamente en lo que se declara (v.gr., en una compraventa en la que se haya pactado un precio sensiblemente superior al verdadero, con el propósito de evitar que un tercero ejerza su derecho preferencial [que la ley o un convenio le dispensen]). En estos casos, como dice Ferrara, “perderá su eficacia la parte no verdadera del contrato, permaneciendo válido el negocio seriamente estipulado… y se rigen por los principios ordinarios”
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. Debe entenderse que cuando el autor citado señala que las estipulaciones de las consecuencias del negocio se rigen por los principios ordinarios, ha querido mencionar aquellos principios según los cuales la nulidad parcial puede ocasionar la nulidad total del acto (artículo 224 del CC).
VII. EFECTOS FRENTE A TERCEROS
Los terceros son los sujetos extraños a la relación jurídica entablada por el acto jurídico, por no haber intervenido en él. El acto simulado no es siempre nulo para los terceros.
Los terceros, para el caso, son todos aquellos ajenos a las partes y que tengan un derecho, bien legal, bien contractual.
El artículo 193 señala: “La acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, según el caso”. En virtud de dicho artículo, y además por lo facultado en el artículo 220 del CC, el tercero perjudicado puede solicitar la nulidad; sin embargo tal posición –al igual que al Dr. Lohmann– nos parece errónea. Pues, si el tercero se siente perjudicado, cabe la opción de indemnizársele para que deje de estarlo.
Para examinar este asunto debemos partir de la premisa de que el acto oculto ha quedado en evidencia por nulidad del acto ocultante; por lo tanto, la suerte jurídica que le correspondería sería como acto notorio, sin tratamiento especial alguno. El Dr. Guillermo Lohmann, al respecto, expresa: “(..)que el tercero que se estime perjudicado, que reclame indemnización o inoponibilidad del acto ante él, pero no puede pretender, nos parece, la nulidad del negocio y su ineficacia entre las partes que lo celebran”
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Así pues, ante la celebración de un acto simulado, que perjudique a tercero, este puede oponerse a sus efectos; es decir ante el no surte efecto y hacer valer sus derechos de acuerdo a ley, pero no puede pretender la nulidad de este acto.
VIII. SIMULACIÓN LÍCITA Y SIMULACIÓN ILÍCITA
La simulación, en principio, no es reprobable por la ley. La codificación civil recoge este principio del que se puede colegir que el carácter lícito o ilícito de la simulación depende del fin para el cual se emplea.
El código del 36 recogió el principio de la licitud de la simulación en el artículo 1094. El Código vigente no reproduce la norma del artículo 1094 del código derogado. Pero para León Barandiarán, el artículo 191 le es comparable. Así, la simulación lícita está presente en el Código Civil vigente.
Por otro lado, respecto a la simulación ilícita, se puede precisar que el código de 1984, a decir del Dr. Vidal Ramírez, ha previsto la simulación ilícita en el artículo 193, al franquear la acción de nulidad del acto simulado por el tercero perjudicado.
IX. EFICACIA JURÍDICA DE LA SIMULACIÓN
La doctrina, casi unánimemente, señala que solo el acto oculto, característico de la simulación relativa, puede generar eficacia para las partes, mas no así la simulación absoluta, a quien León Barandiarán le niega validez y existencia, pues ella se presenta siempre que el acto no debe producir efecto alguno; en este caso el acto, por carecer de su elemento esencial –el consentimiento verdadero–, es inexistente.
De este modo, si la simulación es absoluta, nada hay válido, pues solo se presenta el acto simulado o aparente; mientras que si la simulación es relativa, será nulo el acto simulado, siendo válido el oculto si no está teñido de ilicitud
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Así, el actual código señala que la simulación absoluta siempre será ineficaz, mientras que en la simulación relativa, el acto oculto puede mantener su eficacia, pues el artículo 221, inciso 3 solo la señala como causal de anulabilidad cuando aquella es ilícita.
Por otra parte, tratándose de la simulación por interpósita persona, eliminada la persona interpuesta, el acto puede tener eficacia entre quien lo celebró y quien hizo uso del testaferro, siempre y cuando se trate de una simulación lícita.
X. LA ACCIÓN DE NULIDAD POR SIMULACIÓN
En una simulación, la situación creada mantendrá su eficacia mientras no se produzca una declaración judicial que la haga cesar, lo que supone el ejercicio de una acción por quien tenga legítimo interés.
En este sentido, pueden ejercitar la acción de nulidad por simulación los propios simulantes del acto, en cuyo caso uno será el actor y el otro el demandado; también la pueden demandar los terceros perjudicados con la simulación, en cuyo caso ambos simulantes serán los demandados. La doctrina admite que estas mismas personas legitimadas para el ejercicio de la acción, pueden deducirla como excepción, como sería el caso del comprador que es exigido por el vendedor simulante. Obviamente, puede también interponerse en vía de reconvención.
XI. INOPONIBILIDAD DE LA SIMULACIÓN
Se trata de determinar cuál sería la situación del adquirente de derechos generados por un acto simulado, esto es, de aquel a quien le es transferido un derecho por uno de los simulantes. Se trata de establecer si la simulación les es inoponible.
El Código actual se ocupa de este tema en el artículo 194, al señalar: “La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos de titular aparente”.
Este artículo restringe la protección únicamente al tercero de buena fe que haya adquirido a título oneroso. La situación del adquirente a título gratuito u oneroso, pero de mala fe, se rige por las normas sobre prescripción adquisitiva, mas no por las reglas de nulidad, pues en este caso el adquirente de mala fe solo obtiene un derecho precario que requerirá del transcurso del tiempo para convalidarse y legitimarse.
XII. APUNTES FINALES
A esta altura del trabajo cabe hacernos dos preguntas, la primera: ¿es posible la simulación en los actos unilaterales?
Para Lohmann sí es posible, y señala por ejemplo el caso que una persona X que deja un legado a Y para que luego Y se lo entregue a otra persona; y la segunda: ¿solo puede haber simulación en los actos patrimoniales y disponibles o también en los actos no patrimoniales?
Al respecto encontramos dos posiciones. El Dr. Aníbal Torres Vázquez señala que solo hay simulación en los actos patrimoniales y disponibles, mientras que el Dr. Lohmann nos dice que si bien lo normal es que la simulación se realice respecto a los actos jurídicos de disposición o de gravamen, de administración o de conservación, existen actos jurídicos simulados que no son patrimoniales, v.gr., el falso matrimonio que realizan muchas personas para adquirir determinada ciudadanía de un país extranjero y emigrar al mismo.
Finalmente, cabe diferenciar a la simulación de la falsificación. La falsificación es un medio para simular, por lo que puede acarrear consecuencias penales. La simulación, en cuanto a sus efectos, consiste en crear una apariencia, en cuanto al medio, en la realización de actos, y en relación al propósito, en la intención de engañar.
NOTAS:
(1) DÍEZ-PICAZO, Luis y PONCE DE LEÓN, Luis. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”. Editorial Civitas. Madrid, 1996. Pág. 190.
(2) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Teoría general del Acto Jurídico”. Editorial Cusco. Lima, 1985. Pág. 320.
(3) NATOLI, U. “Voz Azione revocatoria”. En:
Enciclopedia del Diritto
. Tomo IV. Giuffrè. Pág. 889.
(4) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “El Negocio Jurídico”. Editorial Grijley. Lima, 1997. Pág. 401.
(5) LOHMANN, LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. cit. Pág. 367.
(6) Ídem. Pág. 372.
(7) MOSSET ITURRASPE, Jorge. “El negocio jurídico”. Tomo I. Pág. 25.
(8) Para la jurisprudencia y doctrina italiana.
(9) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Op. cit. Pág. 330.
(10) CARRIOTA FERRARA, Francisco. “La simulación de los negocios jurídicos”. Pág. 446.
(11) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit. Pág. 376.
(12) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Op. cit. Pág. 336.