LA DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS, LAS ENTREGAS A CUENTA Y LOS SUPUESTOS DE RESTITUCIÓN A LA SOCIEDAD ANÓNIMA (
Oswaldo Hundskopf Exebio (*))
SUMARIO: I. Conceptos generales sobre la aplicación de las utilidades. II. El derecho al dividendo propiamente dicho. III. Requisitos para la distribución de dividendos. IV. Pago del dividendo acordado. V. Suspensión, pérdida y caducidad del derecho al dividendo acordado. VI. Distribución de dividendos a cuenta. VII. Dividendos irregularmente distribuidos y supuestos de restitución en la Ley Nº 26887.
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I. CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS UTILIDADES
Cuando se constituye una sociedad, las personas que convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de una determinada actividad económica tienen como objetivo obtener resultados positivos; es decir, lograr beneficios susceptibles de ser distribuidos entre sus socios.
En nuestro ordenamiento legal, el resultado positivo se aprecia por los estados financieros reconocidos en la Cuarta Disposición Final de la LGS; es decir, el balance general y el estado de ganancias y pérdidas. Sería imposible elaborar dichos estados financieros si es que las sociedades no hubieran llevado su contabilidad en forma ordenada y diaria, registrando todas las operaciones, actos, contratos, ingresos y gastos que incidan en el resultado de la sociedad.
Bajo el supuesto de que en una sociedad anónima se cuente con estados financieros veraces de que se hayan elaborado con sujeción a los principios de contabilidad generalmente aceptados y a las normas internacionales de contabilidad y de que de preferencia estos estén auditados, le corresponde al directorio, conforme lo establece el artículo 221 de la LGS en caso de haber utilidades, formular una propuesta de aplicación de las mismas, y será la junta general de accionistas en su condición de órgano supremo de decisión, quien apruebe dicha propuesta, la rechace o la modifique, atendiendo a la situación económica y financiera de la sociedad.
Antes de comentar los diferentes destinos, tanto imperativos como opcionales que afectan a las utilidades de una Sociedad Anónima es pertinente referirnos a los principios recogidos por el artículo 39 de la LGS, los cuales son los siguientes:
a. Principio de proporcionalidad o prorrateo, según el cual la distribución de beneficios se realiza en proporción a los aportes de los socios al capital, permitiendo la misma ley, que a través del pacto social o del estatuto, se puedan fijar otras proporciones o formas distintas de distribución de tales beneficios. Debe destacarse que este principio, y la excepción permitida por ley, también es aplicable a la asunción de pérdidas de la sociedad, con excepción de las sociedades de personas en las cuales pueden existir socios que aporten únicamente servicios, a los cuales sí se les exceptúa de la asunción de pérdidas.
b.- Principio de universalidad, por el cual en el caso de sociedades de capitales, le corresponde a todos los socios sin excepción, participar de las utilidades y/o de las pérdidas, ya sea proporcionalmente o en una forma distinta expresamente concertada, sin que sean válidos los pactos por los cuales se excluya a determinados socios de las utilidades, o se les exonere de toda responsabilidad por las pérdidas, pactos que están expresamente prohibidos por la ley en el párrafo final del artículo 39 y que se conocen en el lenguaje societario como “pactos leoninos”.
En cuanto a los destinos de la utilidad, algunos de ellos están establecidos por la ley de manera imperativa, tales como:
1. La compensación obligatoria de las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores. Al efecto, el segundo párrafo del artículo 40 de la LGS establece que si se ha perdido una parte del capital, no se pueden distribuir utilidades hasta que el capital sea reintegrado o reducido en la cantidad correspondiente, y si luego de ello quedara un remanente, este sí se podrá distribuir.
2. Desde el punto de vista tributario, al resultado –reflejado en el balance comercial– se le deben aplicar los ajustes correspondientes para determinar la renta neta del ejercicio sobre la cual se debe aplicar la tasa correspondiente del Impuesto a la Renta, para cuyo efecto cuando le corresponda, deberá aplicarse el beneficio del arrastre de pérdidas tributarias.
3. Existiendo renta neta, se debe aplicar el Decreto Legislativo Nº 892 de fecha 11 de noviembre de 1996, el cual establece que las empresas comprendidas en su ámbito de aplicación (comerciales, pesqueras, mineras y otras) participan las utilidades mediante la distribución por parte de esta, de un porcentaje de la renta anual, antes de pagarse el Impuesto a la Renta.
4. Otro destino imperativo es el establecido en el artículo 229 relativo a la reserva legal, artículo que establece que un mínimo del 10% de la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el Impuesto a la Renta, debe ser destinado a la formación de esta, hasta que ella alcance un monto igual a la quinta parte del capital. Esta obligación que emana de la ley, no puede ser soslayada por los órganos de la sociedad y debe observarse inevitablemente, lo cual es bueno para la propia sociedad, ya que la propia existencia de la reserva legal es un indicativo de una sociedad que por haber tenido resultados positivos, le han permitido la formación de la misma y, por otro lado, constituye una especie de escudo o barrera de protección a futuro, ya que si hubieren ejercicios en los cuales las pérdidas comprometan el capital (al no existir reservas de libre disposición) se aplicará esta, a la cobertura de dicha pérdida.
5. Como se sabe, además de la reserva legal, pueden constituirse reservas estatutarias y voluntarias, las mismas que igualmente se forman afectando utilidades para fines futuros y específicos. En el caso de las reservas estatutarias –como quiera que la obligación de constituirlas emana de un cuerpo legal de obligatorio cumplimiento para la sociedad y que viene a constituir el reglamento interno que la rige, es decir, el estatuto social– le corresponde a los órganos sociales observar y dar cumplimiento a dicha obligación.
6. Otra afectación imperativa en el supuesto de que esté prevista en el estatuto, es la que se refiere a los beneficios de los socios fundadores de una Sociedad Anónima. Conforme al artículo 72 de la LGS, si el beneficio consiste en una participación en las utilidades, esta no puede exceder, en conjunto, la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de los estados financieros de los primeros cinco años, durante un periodo máximo de diez años contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad.
7. Por último, una afectación obligatoria de la utilidad es la concerniente a la remuneración del directorio, ya que conforme al artículo 166 de la LGS, el cargo de director es siempre retribuido, lo cual constituye una innovación de la regulación actual con respecto a la anterior, habiéndose establecido que tratándose de una participación en las utilidades, la misma solo puede ser detraída de las utilidades líquidas y en su caso, después de la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio. En la práctica, el porcentaje de utilidades aplicable para la remuneración del directorio no excede de el 6%, en razón a que este porcentaje es el máximo permitido por la legislación tributaria como deducción de la renta neta para efectos de la determinación del Impuesto a la Renta.
Concluidas y agotadas las afectaciones imperativas, la junta general de accionistas contará con una suma de utilidades en principio distribuibles, pero le corresponderá tomar la decisión o las decisiones que más favorezca a la misma sociedad. Las opciones son las siguientes:
a. Dejar esa utilidad como una utilidad retenida, es decir, como un monto yacente a la espera de una decisión futura.
b. Capitalizar la utilidad, lo cual implica incrementar la cifra del capital social, emitiéndose nuevas acciones o aumentándose el valor nominal de las existentes, para beneficiar con ellas a los accionistas existentes a la fecha del acuerdo.
c. Constituir una reserva voluntaria para un fin futuro y específico como podría ser, por ejemplo, la reposición de maquinarias, la estabilización del dividendo, y la diversificación empresarial como reinversión en otras actividades económicas.
d. Distribuir las utilidades en calidad de dividendos en efectivo.
e. Tomar una decisión mixta en el sentido de combinar la aplicación de utilidades en cuyo caso, por ejemplo, una parte se capitaliza, otra se afecta como reserva y otra se distribuye en efectivo.
Es importante reiterar que la decisión o decisiones que tome la junta general, pueden partir de la propuesta que le ha formulado el directorio, o generarse en la misma junta, cuando se tomen en cuenta los proyectos o planes futuros de la sociedad, y la situación económica y financiera.
Finalmente, no puede dejar de mencionarse lo que constituye un derecho de la minoría previsto y regulado en el artículo 231 de la LGS, el mismo que establece que es obligatoria la distribución de dividendos en dinero, hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse a la reserva legal si así lo solicitan accionistas que representen cuando menos el 20% del total de las acciones suscritas con derecho a voto, planteamiento que solo alcanza a las utilidades del ejercicio económico inmediato anterior.
En opinión de Enrique Elias Laroza(1), este derecho de la minoría tiene por objeto evitar abusos por parte de la mayoría en lo relativo a privar indefinidamente a los accionistas de la percepción de dividendos. Sin embargo, en nuestra opinión, aun cuando reconocemos el derecho de la minoría, no se le puede obligar a una sociedad a repartir dividendos de manera obligatoria y compulsiva, cuando la situación financiera de la sociedad no lo permite, es decir, cuando su falta de liquidez no hace posible aceptar el requerimiento de la minoría. Financieramente, no sería una buena medida recurrir al endeudamiento externo o sacrificar los planes de inversión, para satisfacer el mencionado requerimiento.
II. EL DERECHO AL DIVIDENDO PROPIAMENTE DICHO
En los casos en los cuales, la junta general de accionistas acuerde distribuir como dividendos en efectivo una parte o toda la utilidad distribuible, se genera un derecho concreto y definido para los accionistas, colocando a estos en posición de acreedores de la sociedad, quedando esta obligada a satisfacer en el tiempo y en la forma convenida la parte de las utilidades que le corresponda a cada accionista, aplicando los principios anteriormente mencionados.
Aníbal Sánchez, tratadista español, citado por Mateo Amico Anaya(2), distingue tres consecuencias fundamentales del acuerdo que la junta adopte sobre la distribución de dividendos. Primera, que los accionistas son acreedores de los dividendos desde el día en que se acordó su reparto y que, en tanto no prescriba su derecho, podrán concurrir con otros acreedores ordinarios para hacerlos efectivos, incluso si la sociedad es declarada en quiebra. Segunda, que la junta no puede modificar su acuerdo, decidiendo posteriormente que no se repartan o que se distribuyan solo en parte, a menos que la junta compruebe que, por error o negligencia de los administradores, se había aprobado un reparto de beneficios ficticios. Tercera, que los dividendos acordados deben ser repartidos aunque la sociedad sufra pérdidas con posterioridad al acuerdo, dado que cada ejercicio debe ser materia de cuentas separadas y objeto de un distinto reparto de beneficios, y porque las pérdidas iniciales de un nuevo ejercicio no pueden imputarse al anterior.
El derecho al dividendo se ha definido por muchos tratadistas como la parte proporcional o cuantitativa que le corresponde a cada accionista de los beneficios obtenidos por la empresa, que la sociedad decide pagar al socio por acuerdo de la junta.
El profesor Vivante señala: “Dividendo es la utilidad líquida pagadera periódicamente sobre cada acción. El derecho a exigirlo a fin de cada ejercicio se haya sometido a dos condiciones: una suspensiva por la cual el dividendo resulte del balance aprobado por la asamblea, y otra resolutoria, que la asamblea no modifique los estatutos suspendiendo el pago, por ejemplo: para constituirse un fondo de reserva(3).
Las condiciones determinadas por Vivante son efectivamente ciertas, ya que no se trata exclusivamente de un derecho a ejercitarse si es que la situación de la empresa y los resultados que arroje el balance lo permiten; por otro lado, no se puede negar la facultad que posee la asamblea que tomando decisiones por mayoría, pueda acordar modificar los estatutos en lo que se refiera a la distribución de utilidades, viéndose así frustrada la expectativa de los accionistas de recibir los dividendos a los que tienen derecho; definitivamente consolados por el pensamiento de que la decisión de la mayoría se identifica con el interés social.
Halperin define el derecho al dividendo, diferenciándolo del derecho a la participación social: “El derecho al dividendo, que es la participación en las utilidades realizadas y líquidas, distribuidas conforme a los estatutos y el balance aprobado por la asamblea; el derecho de participación social, como resultado de la disolución y consiguiente liquidación (...)”(4).
El mismo criterio de diferenciación utiliza el profesor Uría, que señala que: “Por eso la doctrina viene distinguiendo entre el derecho a participar en las ganancias, como derecho corporativo inconcreto y abstracto que no puede nacer por sí a favor del accionista ninguna acción de pago de cantidad y el derecho al dividendo repartible en un determinado ejercicio económico, derecho derivado del anterior que hace nacer ya en favor del accionista un crédito concreto sobre una parte de los beneficios arrojados por el balance”(5).
Ripert, sobre el dividendo, señala que por ser parte de los beneficios que se le atribuye a cada accionista, se crea entre la sociedad y este una relación de acreencia: “Es cierto considerar al accionista, a partir de dicha decisión, como un acreedor al dividendo. No lo es antes. Erróneamente se ha pretendido sostener lo contrario, pues el beneficio puede no ser distribuido. Por otra parte su crédito no nace solamente en el día fijado para el pago como también se ha pretendido, pues anteriormente es un acreedor a plazo. El accionista, acreedor de la sociedad, puede presentarse en caso de quiebra por el monto del dividendo y cuando llega el día fijado, para el pago, puede hacer correr los intereses moratorios”(6). Ripert fundamenta su posición, señalando que la relación de acreencias existe y nace desde el día en que se aprueba en la junta general la distribución de las utilidades obtenidas a los accionistas.
Así observamos que el derecho al dividendo una vez acordado y declarado, asiste a todo accionista de la sociedad, y la distribución debe hacerse teniendo presente dos principios societarios; en primer lugar, sobre la base del principio de proporcionalidad entre el capital y la participación de los accionistas en este; y en segundo lugar, sobre la base del principio de universalidad, en el sentido que no se puede excluir a ningún accionista de la repartición. Asimismo, reiteramos que el derecho del accionista al dividendo, no es un derecho exigible rigurosamente por el accionista cada año, sino únicamente cuando se dan las condiciones adecuadas.
Lo que se pretende es que una vez cumplidas las condiciones suspensiva y resolutoria de las que también nos habla Vivante, estando la sociedad en capacidad económica, por los resultados positivos arrojados por el balance, y habiendo ya cumplido con las detracciones imperativas anteriormente comentadas, el accionista puede a través del pago de sus dividendos participar en la bonanza económica de la sociedad a la que pertenece, lo que será una gran motivación, ya que verá realizado una de las expectativas que tenía puestas en la sociedad al suscribir o adquirir acciones de esta, la cual es la participación en los beneficios económicos.
III. REQUISITOS PARA LA DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS
Son muchas las implicancias que derivan de una distribución de dividendos, partiendo de la responsabilidad del directorio por la opinión favorable que pueda expresar a favor de su distribución, ya que con ello está partiendo del supuesto de que existen utilidades reales susceptibles de ser distribuidas. Por su lado, la junta general debe evaluar, concienzudamente, la pertinencia y prudencia de dicha decisión para que esta, en ningún caso, ponga en peligro a la sociedad o perjudique sus planes de desarrollo afectando la disponibilidad de los recursos líquidos que se necesitan para sus programas de inversión.
Para la distribución de dividendos, nuestra ley impone reglas muy estrictas a las sociedades anónimas, que vienen a constituir requisitos y limitaciones de orden legal, que deben obligatoriamente observarse. Como ya hemos comentado al referirnos al artículo 40, la distribución de utilidades, en este caso dividendos, solo puede hacerse en mérito a los estados financieros preparados al cierre de un periodo determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio, siendo este último supuesto el caso de la distribución de dividendos a cuenta que es una interesante innovación de la Ley Nº 26887, a la cual nos referiremos en detalle más adelante.
El artículo 230 de la LGS, fija las reglas para toda distribución de dividendos, señalando, en su inciso primero, que solo pueden ser pagados dividendos en razón de utilidades obtenidas o de reservas de libre disposición y siempre que el patrimonio neto no sea inferior al capital pagado. Esta norma en particular es de gran trascendencia, ya que las utilidades deben ser ciertas y líquidas y que reflejadas del balance, o provenientes de reservas de libre disposición, las cuales en su oportunidad se constituyeron sobre la base de la afectación de utilidades y que por lo tanto el destino de las mismas puede cambiarse por un acuerdo de la junta general. El hecho además, que se exija que el patrimonio neto no debe ser inferior al capital pagado como un requisito, también es positivo, ya que si el patrimonio neto es inferior al capital, significa que existen pérdidas que han comprometido a la sociedad, afectando una parte del capital. Como se sabe, la estructura económica óptima de una sociedad se inicia a partir del momento en que el patrimonio neto es superior al capital social, lo cual implica que existen cuentas patrimoniales que, si bien se muestran en el pasivo del balance, se reflejan en la masa general del activo y benefician a los accionistas, situación que es totalmente diferente cuando no solamente no existen estas cuentas patrimoniales, sino por el contrario, se han generado pérdidas que han hecho que el patrimonio neto sea inferior al capital social, en cuyo caso no es posible distribuir dividendos en tanto no se recomponga la situación económica de la sociedad.
También dicho artículo señala en su inciso segundo que todas las acciones de la sociedad, aun cuando no se encuentren totalmente pagadas, tienen el mismo derecho al dividendo, independientemente de la oportunidad en que hayan sido emitidas o pagadas, salvo disposición contraria del estatuto o acuerdo de la junta general. En nuestra opinión, dicha norma corrige una norma de la ley anterior mediante la cual se establecía que los dividendos debían distribuirse necesariamente en proporción a las sumas desembolsadas y al tiempo de su integración al capital, norma que por su complejidad y ambigüedad, generaba situaciones injustas al extremo de diferenciar dos tipos de accionistas dentro de una misma sociedad; es decir, accionistas con derechos plenos por haber desembolsado el íntegro del valor nominal de sus acciones y accionistas con derechos recortados o restringidos por el hecho de haber desembolsado tan solo el 25% o algo más de sus acciones, adeudando a la sociedad los dividendos pasivos. Por tal razón, en una situación de distribución de dividendos, aplicando literalmente la norma ya derogada, a los accionistas del primer tipo les correspondían la totalidad de sus dividendos y a los del segundo grupo, la parte proporcional, no obstante que no eran accionistas morosos, en cuanto tenían plazos suficientes, pendientes de vencimiento, para el pago de sus dividendos pasivos.
Con el inciso 2 del artículo 230 se corrige esta situación de forma tal que mientras los accionistas no sean morosos, gozan de iguales derechos de los dividendos, sin diferenciación respecto al desembolso de su valor nominal. Diferente es el caso de una distribución de dividendos que se haga después de vencido el plazo fijado para el pago de los dividendos pasivos en cuyo caso se configura la situación prevista en el tercer párrafo del artículo 79 de la Ley en el cual se establece que, tanto los dividendos que correspondan al accionistas moroso por la parte pagada de sus acciones, como los que corresponden a sus acciones íntegramente pagadas, se aplican obligatoriamente por la sociedad para amortizar los dividendos pasivos, previo pago de los gastos e intereses moratorios.
IV. PAGO DEL DIVIDENDO ACORDADO
Una vez acordada la distribución de dividendos en efectivo, le corresponde a la junta general determinar el momento y la forma de pago, es decir, las condiciones y circunstancias de la percepción efectiva por cada accionista del dividendo que le corresponde. Puede ser que el pago se haga inmediatamente y por su totalidad al día siguiente del acuerdo, o que la junta, en función a su liquidez, programe un calendario de pagos parciales, pero en ambos casos esta declaración de pago importa un compromiso firme frente a los accionistas.
En nuestra LGS no se señala la manera expresa, como si lo hace la ley española en el inciso 2) del artículo 215 donde expresa que los dividendos se pagarán, salvo determinación distinta, en el domicilio social, a partir del día siguiente de la fecha del acuerdo.
Es importante reiterar la posición jurídica que los accionistas tienen frente a la sociedad en relación con los dividendos, cuya distribución ha sido acordada y declarada. En virtud del acuerdo de aplicación de utilidades y de la forma de repartición de dividendos se configura un acto de disposición patrimonial, además, es la propia sociedad la que fija el monto de las utilidades que va a estar destinada a ser distribuida entre los accionistas, y a través de una simple operación aritmética, la que determina el dividendo que le corresponde a cada acción, y luego de la determinación del número de acciones que posee cada accionista, la suma que le deberá ser abonada en su cuenta corriente o entregada físicamente al accionista.
Para los accionistas, este dividendo ya declarado, acordado y matemáticamente distribuido es un derecho de crédito de dinero de los accionistas independiente de la relación social sustantiva que estos tienen con la sociedad.
Uno de los aspectos que también es importante mencionar es el relativo a la adquisición de la titularidad del derecho al crédito anteriormente mencionado. En efecto, el acuerdo se toma un día determinado con ocasión de la celebración de la junta y será la lista de accionistas que existe, según la matrícula de la sociedades la que se utilizará para la identificación de los titulares de los derechos de crédito en dinero, no importando si algunos accionistas recién adquirieron su condición de tales en los días o meses finales del ejercicio en el cual se generaron las utilidades o en los días previos a la junta general que acuerda la distribución de dividendos; lo importante es que lo sean en el día en el cual se reúna la junta y se tome el acuerdo de la distribución de dividendos en efectivo.
Respecto al pago del dividendo acordado, consideramos que es una buena práctica recurrir a los antecedentes normativos, y en ese sentido, la CONASEV, mediante Resolución Nº 373-84-EF-94.10 de fecha 3 de diciembre de 1984, se pronunció en el sentido siguiente:
a) Que el derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales es peculiar de las sociedades mercantiles y se acentúa en la sociedad anónima en virtud del carácter esencialmente capitalista de dicha sociedad.
b) Que el dividendo es un derecho esencial del accionista que como derecho de crédito, surge una vez que la junta acuerde la distribución del mismo.
c) Que la junta general no puede negarse sistemáticamente a hacer el reparto de las ganancias al fin del ejercicio, pues ello haría ilusorio el derecho del accionista de participar en el reparto de utilidades, derecho fundamental que la acción confiere a su titular legítimo.
d) Acordado el dividendo, el pago deberá hacerse efectivo dentro del plazo que determine el estatuto social, o dentro del que fije la propia junta.
e) Cuando la junta general que acuerde el reparto de dividendos, no fije plazo para su pago en efectivo, y el estatuto social no reglamente el punto, ni autorice al directorio a elegir el momento del pago, los dividendos serán exigibles a partir de su determinación por la junta. En el caso de que la junta delegue en el directorio la facultad de fijar la oportunidad para hacer efectivo el pago del dividendo, debe tenerse en cuenta que ella constituye simplemente un procedimiento, el mismo que no significa que el directorio, apoyándose en él, pueda mantener impago el dividendo por un plazo indefinido, pues debe entenderse que la junta al acordar el reparto correspondiente, por un lado, ha perfeccionado un derecho perfectamente exigible por el accionista y, por otro, ha tenido en cuenta que la sociedad realmente ha tenido utilidades.
1. Accionistas ordinarios
Como ya hemos mencionado anteriormente, los accionistas ordinarios gozan del derecho a percibir los dividendos en principio, proporcionalmente a su participación en el capital social, salvo que en el pacto social o en el estatuto se hayan fijado porcentajes diferentes, aplicándose también el principio de universalidad en el sentido que estos dividendos le corresponderán a todos los accionistas en razón de que no es posible excluir alguno o algunos de ellos de la distribución.
Asimismo, es importante también destacar nuevamente la trascendente innovación de la Ley recogida en el inciso segundo del artículo 230 en el sentido que todas las acciones de una sociedad anónima, aun cuando no se encuentren totalmente pagadas tienen el mismo derecho al dividendo independientemente de la oportunidad en que hayan sido emitidas o pagadas, salvo disposición contraria del estatuto o acuerdo de la junta general. En otras palabras, en tanto el accionista no sea moroso y no haya vencido el plazo máximo fijado en el pacto social o en su defecto por acuerdo de junta general, le corresponderá la totalidad de sus dividendos, pero si el acuerdo de distribución se hace con posterioridad al vencimiento de dicho plazo y existieran algunos accionistas que no han cumplido con sus obligaciones de cancelar a la sociedad sus dividendos pasivos, encontrándose en la condición de accionistas morosos, los dividendos que le correspondan por la parte pagada de sus acciones, así como los de sus acciones íntegramente pagadas, se aplicarán obligatoriamente por la sociedad a amortizar los dividendos pasivos, previo pago de los gastos e intereses moratorios.
2. Accionistas preferenciales
La LGS en su artículo 88, permite que dentro de una Sociedad Anónima, puedan coexistir clases de acciones que se diferencien por los derechos que correspondan a sus titulares o por las obligaciones a su cargo, o en ambas cosas a la vez, pudiendo crearse estas clases de acciones en la escritura pública de constitución o posteriormente por acuerdo de la junta general.
En razón a lo expuesto, es legalmente posible y muy frecuente, además, que dentro de una misma sociedad coexistan accionistas comunes y accionistas preferenciales y si los hay de este último tipo, tendrán derechos adicionales especiales por encima de los derechos mínimos establecidos en el artículo 95. Uno de estos derechos adicionales especiales podría ser el derecho a un dividendo preferencial sobre la base de un porcentaje de las utilidades distribuibles que se repartiría única y exclusivamente entre los titulares de las acciones preferenciales, de tal forma que, en una situación en la cual corresponda la distribución de dividendos, se detraería este porcentaje reservado y fijado con antelación para los accionistas preferenciales, y sobre lo que queda igualmente participarían los titulares de las acciones preferenciales, con los titulares de acciones comunes.
3. Accionistas sin voto
Nuestra LGS en lo que se refiere a las acciones sin voto, establece en su artículo 97 que estas dan a sus titulares el derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el Estatuto.
Es importante destacar, que a diferencia de lo establecido en la ya derogada Ley Nº 26356, las acciones sin voto, en ningún caso recuperan el derecho al voto, aun cuando los acuerdos que se tomen en la junta sean de enorme trascendencia, como por ejemplo un acuerdo de fusión o de disolución, entre otros. Es decir, que el accionista que optó por las acciones sin voto ha sacrificado sus derechos políticos por un derecho económico especial consistente en un dividendo preferencial, que no es ni absoluto ni obligatorio, ya que está sujeto a que existan utilidades distribuibles en cuyo caso únicamente cuando se de tal coyuntura, la sociedad está obligada al reparto del dividendo preferencial.
Adicionalmente, se ha establecido en el artículo 97 que, en caso de liquidación de la sociedad, las acciones sin derecho a voto confieren a su titular el derecho a obtener el reembolso del valor nominal de las acciones, descontando los correspondientes dividendos pasivos, en el caso de que estos existan antes de que se pague el valor nominal de las demás acciones.
V. SUSPENSIÓN, PÉRDIDA Y CADUCIDAD DEL DERECHO AL DIVIDENDO ACORDADO
La suspensión y pérdida del derecho al dividendo acordado no tiene una regulación específica en nuestro ordenamiento legal societario. Sin embargo, no obstante la junta ha acordado distribuir como dividendos una suma de las utilidades obtenidas, naciendo para los accionistas automáticamente un derecho de crédito en efectivo; a los accionistas morosos, por aplicación del artículo 79 de la LGS les son aplicables los diferentes efectos que se derivan de dicha condición y, tal como se ha explicado anteriormente, los dividendos que les correspondan por mandato de la ley se aplican a amortizar los dividendos pasivos, previo pago de los gastos e intereses moratorios. No se ha puesto la ley en el supuesto de que la suma a recibir por concepto de dividendos sea mayor o más alta que la deuda que tiene el accionistas frente a la sociedad por dividendos pasivos, incluyendo gastos y que por tal razón quedare un remanente por recibir.
En nuestra opinión, el derecho a percibir este saldo de dividendos no lo pierde y por el contrario, puede reclamarlo, convirtiéndose en un acreedor de la sociedad, estando plenamente legitimado a exigir el pago de los dividendos pendientes. En otras palabras, estaríamos frente a un caso en la que se produciría de ipso, una compensación entre los dividendos activos y pasivos, y que luego de ella quedare un saldo a favor del accionista, el cual puede ser cobrado judicialmente, o dentro de un procedimiento de liquidación de la sociedad.
En cuanto a la caducidad del cobro de los dividendos, el artículo 232 de la LGS establece que el derecho a cobrar dividendos caduca a los tres años a partir de la fecha en que su pago era exigible, conforme al acuerdo de declaración del dividendo. Transcurrido dicho plazo y producida la caducidad, los dividendos no cobrados incrementan la reserva legal, entendiendo que ello se debe hacer siempre y cuando esta no hubiera llegado al límite máximo del 20% porque, si estuviera en esa situación, procedería su capitalización o redistribución.
Es importante recordar al respecto, que a diferencia de otras leyes, entre ellas la española, todos los plazos de la Ley Nº 26887 son de caducidad y no de prescripción, razón por lo cual, no son susceptibles de suspensión o interrupción y que concluyen y se extinguen con su simple transcurso.
Hay un caso especial de prórroga de plazo de caducidad, el que se aprobó por Ley Nº 26948, por el cual se amplió hasta el 31 de octubre de 1998 el plazo de caducidad para los dividendos correspondientes al año 1994 en los casos de los accionistas de las empresas referidas en el Decreto de Urgencia Nº 106-97.
Para el caso de las Sociedades Anónimas Abiertas, el plazo de caducidad para el cobro de dividendos es de diez años, conforme a la modificación del artículo 232 por la Ley Nº 26985 del 29 de octubre de 1998, Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas.
VI. DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS A CUENTA
En nuestra opinión, el hecho de que se permita la distribución de dividendos a cuenta por los incisos 3, 4 y 5 del artículo 230, respaldados además, por el primer párrafo del artículo 40, es una importante innovación de la Ley Nº 26887, tema que sin duda fue materia de interesantes debates en la Comisión que elaboró el anteproyecto de la Ley.
Actualmente y de acuerdo a la nueva normativa, se permite la distribución de dividendos a cuenta durante un ejercicio en marcha, sujeta al cumplimiento de los requisitos, condiciones y sanciones previstos en los artículos 40 y 230 (incisos 3, 4 y 5), quedando excluidas de esta prerrogativa las sociedades para las que exista prohibición legal expresa, como es el caso de las empresas del sistema financiero.
1. Regulación anterior a la Ley Nº 26887
Ni la Ley de Sociedades Mercantiles Nº 16123, ni el Decreto Legislativo Nº 311, por el cual se aprobó la Ley General de Sociedades anterior a la Ley Nº 26887 cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo Nº 003-85-JUS, permitían la repartición de dividendos a cuenta. Sin embargo, la Resolución de CONASEV Nº 372-84-EF-94.10 del 3 de diciembre de 1984, la cual se expidió como respuesta a diferentes consultas y oficios formulados por la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnología Extranjera, entró a analizar el tema y lo interesante es que, en su parte considerativa, admite que la doctrina de manera uniforme reconoce que hay un uso extendido en las grandes sociedades de distribuir dividendos a cuenta de las utilidades finales del ejercicio, siempre que las utilidades sean obtenidas de manera constante, distribución que está sujeta a las disposiciones de los organismos de supervisión y control, y a determinadas reglas que debe observase bajo responsabilidad de los órganos sociales.
Admite también, que tanto la doctrina nacional como el Derecho Comparado tienden a favorecer a que los accionistas reciban una oportuna retribución de su inversión, razón por la cual podría reconocerse a las sociedades anónimas la posibilidad de que concedan créditos o préstamos a sus accionistas con cargo a utilidades del ejercicio, por tal motivo hicieron que CONASEV se pronuncie en el sentido de que si bien no es posible legalmente distribuir utilidades sobre la base de balances mensuales o de otra periodicidad distinta a la del ejercicio anual y que, en consecuencia, solo podrá pagarse dividendos en razón de las utilidades realmente obtenidas conforme a las disposiciones legales vigentes en dicho momento, no se puede impedir que las empresas concedan a sus accionistas créditos con cargo a las utilidades del ejercicio en marcha.
El mencionado pronunciamiento de la CONASEV si bien no cerró las puertas para la distribución de dividendos a cuenta, bajo la forma de “préstamos o créditos a los accionistas” en materia tributaria, generó efectos en la aplicación del Impuesto a la Renta sobre los intereses que se generaban por dichos préstamos, los cuales no eran ajenos a dicho Impuesto, derivándose en la práctica en acotaciones fiscales que se tuvieron que discutir en sede administrativa.
2. Regulación de la Ley Nº 26887
Adicionalmente a los requisitos generales exigidos para una distribución anual de dividendos, específicamente para una distribución a cuenta de los mismos, se requiere en primer lugar, de un balance de situación en una fecha determinada, acordada por el directorio, previa al cierre del ejercicio económico, atendiendo las circunstancias especiales de la sociedad.
Por ejemplo, se da el caso del cual, en una determinada Sociedad Anónima que durante los diez primeros meses de ejercicio (enero a octubre) genera una utilidad acumulada y una liquidez de tal naturaleza que hace viable una entrega a cuenta, adelanto, o anticipo del dividendo que le corresponderá a los accionistas y que será declarado en la junta obligatoria anual que se celebre en el primer trimestre del año siguiente al cierre del ejercicio. Sucede sin embargo, que el tema es complejo, ya que en los dos últimos meses del año, podrían presentarse contingencias o variables de tal magnitud que diluyan o reduzcan la utilidad acumulada, inclusive al extremo de hacer que el ejercicio se cierre con pérdidas. Ello explica la razón por la cual el inciso cuarto del artículo 230 de la L.G.S. exija una opinión favorable del directorio, que sustente técnicamente la distribución a cuenta, y que si fuere el caso de que no se contare con esa opinión favorable y que a pesar de ello la Junta General acuerde un dividendo a cuenta, la responsabilidad solidaria por su pago recae exclusivamente sobre los accionistas que votaron a favor del acuerdo.
Finalmente, es importante destacar que de acuerdo al inciso quinto del artículo 230, es válida la delegación en el directorio de la facultad de acordar el reparto de dividendos a cuenta, lo cual debe resaltarse, ya que ello implica no solo fijar la fecha de corte del balance de situación, sino también acordar la distribución del dividendo a cuenta sin necesidad de la decisión de la junta y asumir, en consecuencia, las responsabilidades inherentes al rol de los directores de las Sociedades Anónimas que se derivarían por la adopción de dicho acuerdo.
3. Tratamiento en el Derecho Comparado
3.1. Colombia
Para analizar la posibilidad de repartir utilidades antes del cierre del ejercicio en una sociedad anónima, y en atención a lo dispuesto por la legislación societaria colombiana, es importante tener claros algunos conceptos.
Existen varias acepciones respecto al concepto de las utilidades, pero desde el punto de vista legal es preciso hablar de utilidades repartibles para designar la proporción de las ganancias de la sociedad sobre la cual los asociados tienen derecho de percibir los dividendos o participaciones sociales. Desde el punto de vista contable, la utilidad, en sentido genérico, se subdivide en diferentes conceptos, como: utilidad bruta (que se calcula antes de impuestos), utilidad neta (que resulta de deducir la apropiación para el pago de estos) y utilidad repartible(7).
También es importante tener clara la distinción que existe en la doctrina colombiana entre los conceptos de distribución y reparto de utilidades. Mientras que la distribución se refiere a ordenación de las diferentes porciones en que se dividen las ganancias obtenidas por la sociedad de acuerdo con las previsiones legales o estatutarias. El reparto viene a ser la efectiva entrega que se hace a los asociados de lo que les corresponda luego de hacer la distribución de las utilidades, es decir, luego de restar lo correspondiente a impuestos y de realizar las detracciones o reservas que correspondan.
Ahora bien, para poder determinar los montos de utilidades que han de distribuirse y repartirse, al igual que en la mayor parte de las legislaciones societarias, la actividad financiera y contable de las sociedades se divide en etapas denominadas ejercicios sociales. Esta separación de la vida de una sociedad en ejercicios sirve para establecer una época definida en la que se cortan las cuentas de la sociedad, y se determina si esta ha producido ganancias o perdidas.
Dada la importancia de conocer la situación financiera en que se encuentra la sociedad, los diferentes ordenamientos establecen la obligación de producir estados financieros al final de cada ejercicio social, lo cual no solo permite determinar la situación de los negocios en el respectivo ejercicio, sino que además facilita la determinación de perdidas que pueden acumularse y representar un lastre para los ejercicios futuros.
Así, el ordenamiento colombiano recoge está obligación en el artículo 34 de la Ley Nº 222 de 1995(8), obligación que también recoge nuestra legislación en el artículo 221 de la LGS. Los estados financieros son importantes porque sobre la base de ellos, al final de cada ejercicio, se puede determinar si la sociedad produjo utilidades y, por lo tanto, se pueden distribuir y repartir las utilidades entre sus accionistas. Así, respecto a las reglas para la distribución de utilidades el artículo 151 del Código de Comercio de Colombia establece que:
“Artículo 151.- No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención de este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido de dicha forma.
Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital (...)”.
Por esta razón la distribución y reparto de utilidades debe realizarse sobre la base de los estados financieros al cierre de cada ejercicio. Sin embargo, algunas legislaciones como la peruana permiten ciertas excepciones, así el artículo 40 de la LGS nos dice que la distribución de utilidades debe hacerse sobre la base de los estados financieros al fin de cada ejercicio o a la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Asimismo, como ya lo hemos comentado, el artículo 230 de la citada Ley recoge la figura de los dividendos a cuenta, en los siguientes términos:
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Como se ha podido ver, en el Perú si existe la posibilidad de repartir utilidades antes de finalizar un ejercicio, sin embargo los accionistas que las reciban están obligados a restituirlas, o compensarlas con las utilidades de los ejercicios siguientes en caso de que esas utilidades no se materialicen al final del ejercicio como se había previsto. Esto se puede deducir si concordamos al artículo 230 con el artículo 40:
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El ordenamiento colombiano por el contrario es más estricto que el nuestro en este aspecto. Aunque la legislación recoge conceptos como los de estados financieros intermedios(9) y extraordinarios(10), es muy claro respecto a que dichos estados financieros no pueden utilizarse como fundamento para el reparto de utilidades.
“Artículo 34.- Obligación de preparar y difundir estados financieros. A fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados. Tales estados se difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si esta existiere.
(...)
Las entidades gubernamentales que ejerzan inspección, vigilancia o control, podrían exigir la preparación y difusión de estados financieros de periodos intermedios. Estos estados serán idóneos para todos los efectos, salvo para la distribución de utilidades.”(Ley Nº 222 de 1995).
“Artículo 29.- (...). Salvo que las normas legales dispongan otra cosa, los estados financieros extraordinarios no implican el cierre definitivo del ejercicio y no son admisibles para disponer de las utilidades o excedentes. (...)” (Decreto Nº 2649 de 1993).
Sobre el fundamento de estas restricciones, Reyes Villamizar considera que la determinación de las utilidades exige que se consoliden en forma definitiva la situación patrimonial y contable del ejercicio; es decir, definir la totalidad de los egresos que la sociedad ha debido erogar o el monto de los ingresos que el sujeto ha debido percibir. Antes del definitivo cierre contable solo existe la expectativa de utilidades o la posibilidad de pérdidas, pero ni unas ni otras han sido establecidas con carácter definitivo(11).
La Superintendencia de Sociedades de Colombia también se ha pronunciado en contra de la posibilidad de repartir utilidades o enjugar perdidas con fundamento en estados financieros de periodos intermedios. La referida entidad ha señalado en efecto que: “la compañía puede elaborar su balance general con su correspondiente estado de resultados con corte al 31 de diciembre o cualquier otro periodo, convocar a reunión extraordinaria de la asamblea con el fin de poner en conocimiento de los asociados la situación financiera del ente jurídico, pero no con el propósito de aprobar la absorción de perdidas con las utilidades que presenten sus registros contables a esa fecha, toda vez que los resultados económicos a ese corte no son definitivos” (Oficio 330-15873 del 3 de mayo de 1995)(12).
No obstante, la legislación colombiana permite la reforma estatutaria consistente en la reducción del ejercicio contable para permitir el reparto de utilidades en periodos más breves que los inicialmente previstos. Esta modificación contractual, si es válidamente introducida a los estatutos de la sociedad, permite su aplicación inmediata en los términos del artículo 158 del Código de Comercio, es decir, que el acuerdo surte efectos ante la sociedad a partir de su adopción (desde la misma fecha de celebración de la asamblea o junta de socios en que se apruebe), pero ante terceros solo rige desde el momento en que se inscriba la escritura pública.
Otra alternativa en caso de que los accionistas necesiten recibir parte de las utilidades de la sociedad antes del fin del ejercicio, es que esta les otorgue un préstamo a cuenta de las utilidades a repartir en el futuro, este préstamo tendría que estar supeditado a la restitución en caso de que la sociedad no obtenga utilidades en ese ejercicio. Al respecto, es importante resaltar que no todas las utilidades que arroja una sociedad son susceptibles de ser repartidas entre sus asociados. En efecto, para poder determinar cuál será el monto de las utilidades que recibirá cada socio es preciso cumplir un procedimiento de naturaleza contable, mediante el cual se le restan a las ganancias obtenidas una serie de rubros definidos en la ley y en los estatutos sociales. Este procedimiento en términos generales es el siguiente: luego de obtenido el monto de las utilidades netas, en las que se refleja la deducción del monto de impuestos por pagar, las utilidades repartibles resultan de restar las asignaciones requeridas para reservas (legales, estatutarias u ocasionales) y enjugar las perdidas de ejercicios anteriores.
Finalmente, el otorgamiento de este tipo de préstamos tendría que estar condicionado a que estos no afecten el capital de la sociedad; es decir, que no ocasionen que el patrimonio de la sociedad se ubique por debajo del capital suscrito.
3.2. España
Según lo comentado en el apartado anterior, algunos ordenamientos permiten excepciones a la regla general según la cual la distribución y reparto de utilidades debe realizarse sobre la base de los estados financieros de cierre de ejercicio. Entre estos encontramos al ordenamiento español que recoge la figura de dividendos a cuenta en la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, LSA).
Así tenemos que, la ley española vincula la distribución de dividendos a la confección de cuentas anuales(13) (es decir a la presentación de estados financieros) y la encuadra en el marco de la aplicación del resultado del ejercicio social, lo que en principio hace de la distribución de dividendos una operación anual. Es decir, que la distribución de dividendos presupone un balance anual, el que debe reflejar la efectiva obtención de utilidades, después de cubiertas las reservas legales o estatutarias.
Sin embargo, junto a la distribución anual, admite la posibilidad de un reparto interanual de dividendos (durante el transcurso de un ejercicio social), a través de la distribución de dividendos a cuenta. Sobre esta posibilidad el artículo 216 de la LSA establece lo siguiente:
“Artículo 216.- La distribución entre los accionistas de cantidades a cuenta de dividendos solo podrá acordarse por la junta general o por los administradores, bajo las siguientes condiciones:
a) Los administradores formularán un estado contable en el que se ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente para la distribución. Dicho estado se incluirá posteriormente en la memoria.
b) La cantidad a distribuir no podrá exceder de la cuantía de los resultados obtenidos desde el fin del ultimo ejercicio, deducidas las pérdidas procedentes de ejercicios anteriores y las cantidades con las que deban dotarse las reservas obligatorias por Ley o por disposición estatutaria, así como la estimación del impuesto a pagar sobre dichos resultados”.
Cabe precisar, que a diferencia de otras legislaciones como la italiana(14), la LSA no ha limitado la posibilidad de distribuir dividendos a cuenta a las sociedades obligadas a someter sus cuentas a la verificación de auditores. Al respecto, Massaguer señala que “no hay razones de orden sistemático que aconsejen esta limitación. Si la auditoria de cuentas no es en todo caso necesaria para la distribución de dividendos en el marco de la aplicación del resultado de ejercicio, no hay elementos que induzcan a pensar que en sede de distribución de dividendos a cuenta existe una mayor necesidad de control externo”(15).
En este orden de ideas, la autorización legal para el pago de dividendos a cuenta constituye una excepción al principio de protección del capital de la sociedad, en virtud del cual el reparto de utilidades debe hacerse sobre la base de un balance anual debidamente aprobado.
En opinión de Massaguer, esta excepción se debe a que en una sociedad concurren, junto a los intereses de seguridad general que justifican el reparto anual, intereses internos a la sociedad que reclaman una mayor frecuencia en la distribución de dividendos, como por ejemplo: reforzar el atractivo de las acciones de la sociedad como valores de inversión, aproximándolas a otros tipos de inversión que generan rendimientos en plazos más breves. Asimismo, el mencionado autor señala que esta forma de distribución ayuda a vincular más al accionista con la suerte de la sociedad(16).
Siendo que, la posibilidad que da la ley de hacer entrega a los accionistas de cantidades a cuenta de dividendos durante el ejercicio introduce una flexibilidad excepcional en un sistema ideado para garantizar los intereses de terceros, este régimen debe ser interpretado en sentido restrictivo. Es decir, que no toda suma entregada a los accionistas a cargo de las utilidades que se reporten al final del ejercicio pueden considerarse como autorizadas por la ley.
Así, para que dichas entregas sean consideradas como una distribución de dividendos a cuenta autorizada por ley, deberá cumplir con los requisitos que se establecen en el artículo 216 de la Ley de Sociedades Anónimas española, según el cual el acuerdo de distribución de dividendos a cuenta deberá adoptarse a la vista de un estado contable que revele la existencia de liquidez suficiente para proceder a los desembolsos que su ejecución implica. Es decir, para poder distribuir dividendos a cuenta, se requiere que en el activo disponible de la sociedad exista el efectivo para cubrir la cantidad que ha de ser repartida a su cargo, lo que deberá desprenderse del estado contable exigido por dicho el mismo artículo.
Asimismo, se deben cumplir las siguientes condiciones: que no existan pérdidas de ejercicios anteriores, que se hagan las previsiones sobre las reservas obligatorias por ley o por disposición estatutaria y una estimación del impuesto a pagar sobre los resultados.
3.3 Argentina
El ordenamiento jurídico argentino, aunque también permite la entrega a los accionistas de cantidades a cuenta de los dividendos futuros, es más estricto que otras legislaciones, en el sentido que limita esta posibilidad a las sociedades anónimas abiertas, las que debido a que se encuentran bajo un control administrativo permanente suponen la inexistencia de irregularidades que afecten el capital de la misma en perjuicio de terceros.
Esto se infiere de la redacción la ley, en materia de dividendos a cuenta, en el caso argentino. La Ley de Sociedades Comerciales (Ley Nº 19550) en su artículo 224 prohíbe los pagos a cuenta de dividendos salvo en los casos de sociedades anónimas abiertas.
“Artículo 224.- La distribución de dividendos o el pago de interés a los accionistas son lícitos solo si resultan de ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado.
Está prohibido distribuir intereses o dividendos anticipados o provisionales o resultantes de balances especiales, excepto en las sociedades comprendidas en el artículo 299.
En todos estos casos los directores, los miembros del consejo de vigilancia y síndicos son responsables ilimitada y solidariamente por tales pagos y distribuciones”.
Cabe precisar, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 68, las ganancias distribuidas en violación a lo dispuesto por esta ley son repetibles a favor de la sociedad, con excepción del supuesto previsto en el artículo 225; es decir, los casos en que el accionista los haya recibido de buena fe.
3.4. Chile
Finalmente, en el caso de Chile el principio fundamental respecto a los dividendos consiste en que estos no pueden ser distribuidos si no son consecuencia de ganancias realizadas y líquidas, según el balance correspondiente a cada ejercicio, y siempre que antes se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores, como establece el artículo 78 de la Ley Nº 18046, Ley de Sociedades Anónimas:
“Artículo 78.- Los dividendos se pagarán exclusivamente de las utilidades líquidas del ejercicio, o de las retenidas, provenientes de balances aprobados por junta de accionistas. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si la sociedad tuviere pérdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio se destinarán primeramente a absorberlas. Si hubiere pérdidas en un ejercicio, estas serán absorbidas con las utilidades retenidas, de haberlas”.
Sin embargo, en virtud del artículo 79 de la referida Ley, el directorio está facultado a la distribución de dividendos provisorios (a cuenta) durante el ejercicio, con cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hayan perdidas acumuladas de ejercicios anteriores, en todo caso los directores que votaron a favor de la distribución tienen responsabilidad personal por su voto.
Artículo 79.- Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la unanimidad de las acciones emitidas, las sociedades anónimas abiertas deberán distribuir anualmente como dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en la proporción que establezcan los estatutos si hubiere acciones preferidas, a lo menos el 30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio. En las sociedades anónimas cerradas se estará a lo que determinen los estatutos y si estos nada dijeren, se les aplicará la norma precedente. En todo caso, el directorio podrá, bajo la responsabilidad personal de los directores que concurran al acuerdo respectivo distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hubiere pérdidas acumuladas.
VII. DIVIDENDOS IRREGULARMENTE DISTRIBUIDOS Y SUPUESTOS DE RESTITUCIÓN EN LA LEY Nº 26887
Como se ha mencionado líneas arriba, con la finalidad de asegurar la intangibilidad del capital social, impidiendo que el mismo se vea reducido a través de la distribución de utilidades ficticias(17), las legislaciones de los diferentes países establecen una serie de reglas para la distribución y reparto de utilidades. Nuestra legislación no constituye la excepción, así conforme ya lo hemos destacado, el artículo 40 de la LGS dispone los casos en que una sociedad puede distribuir y repartir utilidades entre sus accionistas.
Como se puede advertir, el artículo en mención establece dos principios fundamentales en el tema de distribución de utilidades de las sociedades: no puede distribuirse beneficios si no existe previamente un balance (estado financiero) que efectivamente refleje la existencia de esas utilidades que se desea repartir; y las sumas que se repartan como dividendos no pueden exceder del monto de las utilidades que se hayan logrado. Lo que podemos resumir, en palabras de Elías Laroza, como al hecho que “no se puede distribuir utilidades cuando no las hay y si hay utilidades, no se puede distribuir mayor cantidad que las que arroja el balance”(18).
Un tercer principio, recogido también en el artículo 40, es que no se puede distribuir beneficios si la sociedad tiene perdidas acumuladas y en estos casos la sociedad está obligada primero a compensar dichas perdidas.
Asimismo, dada la importancia que tiene el respeto a estos principios para evitar la reducción del capital de la sociedad, en perjuicio de la misma sociedad o de sus acreedores, la ley establece sanciones para los casos en que haya una distribución irregular de utilidades; es decir, cuando esta se lleve a cabo contrariando las reglas que para estos efectos se han establecido.
Así, tenemos que el tercer párrafo del artículo 40 de la LGS da la posibilidad, tanto a la sociedad como a sus acreedores, de repetir por cualquier distribución de utilidades hecha indebidamente, accionado contra los socios que las hayan recibido, o alternativamente exigir su reembolso a los administradores que dispusieron el pago asumiendo estos últimos por mandato de la ley, responsabilidad solidaria. Es importante mencionar al respecto que la Ley da un tratamiento diferenciado según la buena o mala fe de los accionistas. Cuando se trata de accionistas que actúan con mala fe, le son de aplicación las acciones anteriormente señaladas; sin embargo, el mismo artículo 40 en su último párrafo da un tratamiento más benigno a los socios que de buena fe hayan recibido dichos dividendos irregulares, quienes solo estarán obligados a compensar las utilidades recibidas de forma irregular con las que les correspondan en los ejercicios siguientes o con cargo a su cuota de liquidación de la sociedad, si la hubiere.
En lo que se refiere a la responsabilidad solidaria de los administradores; es decir, responsabilidad de los directores y gerentes en el caso de sociedades anónimas, se debe aclarar que ella opera exclusivamente en los casos en que se hubiera producido una colusión o connivencia con los accionistas, para falsear los estados financieros y propiciar con ello un reparto indebido de utilidades, ya que dicha responsabilidad se enmarca dentro del tercer párrafo del artículo 40, el que regula las sanciones para los casos de mala fe.
Al respecto, el artículo 171 de la Ley, al establecer que los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, está sentando las bases para una responsabilidad subjetiva. Así, por ejemplo, si un director vota a favor del reparto de utilidades teniendo acceso a estados financieros que reflejan perdidas en lo que va del ejercicio, no estaría actuando con la diligencia suficiente y, por tanto, deberá responder solidariamente por dicho reparto. También, en lo concerniente a los daños y perjuicios causados, cuando en el artículo 177 de la LGS se señala que los directores responden ilimitada y solidariamente ante la sociedad, accionistas y terceros por acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades y negligencia grave, se alude a una relación de causa-efecto reafirmando con ello el sistema subjetivista, y es por ello una condición para el nacimiento mismo de la responsabilidad de los administradores, la existencia de un nexo causal entre los actos y acuerdos de los administradores, y la existencia efectiva de daños y perjuicios.
Se debe precisar que la responsabilidad de los directores, no obstante el hecho de que integren un órgano colegiado, resulta ser personal y no colectiva, ya que el artículo 177 de la LGS señala expresamente que “los directores” responden ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave. En consecuencia, los directores deben asumir la responsabilidad derivada de su actuación dentro del órgano social, por todos aquellos actos que realicen individualmente, o por acuerdos que se adopten con su voto, ya que al momento de producirse la votación perfectamente pueden salvar su responsabilidad por un acto o acuerdo del directorio que consideren que es irregular o contrario a la ley, pidiendo al efecto que conste en el acta su oposición al mismo y, si ello no fuera posible, la misma Ley en su artículo 170 confiere un plazo de 20 días útiles después de realizada la sesión para pedir que se adicione al acta su oposición al acuerdo.
Mención especial merece el caso de personas naturales que siendo accionistas de la sociedad son a la vez directores de las mismas, en tales casos, en nuestra opinión, hay en consecuencia dos diferentes escenarios en cuanto a su responsabilidad, ya que de un lado, como titulares de las acciones responden de manera limitada, únicamente hasta el monto de sus aportes, y por otro lado, respecto, específicamente, a la función de director, responden en forma personal, y en algunas situaciones (como el reparto irregular de utilidades) de forma solidaria e ilimitada.
También, debe resaltarse el hecho de que las responsabilidades derivadas del reparto indebido de utilidades, resultan perfectamente aplicables al gerente general cuando este participe en los actos que dieron lugar a dicho reparto, o si teniendo conocimiento de la irregularidad no informe al directorio o a la junta general; esto se ve reflejado de manera más clara cuando se trata de Sociedades Anónimas Cerradas sin directorio o Sociedades de Responsabilidad Limitada, en las que al no existir directorio, la administración de las mismas recae exclusivamente en la gerencia.
Finalmente, para concluir este trabajo, un antecedente legal en materia de la restitución de dividendos irregularmente distribuidos es el artículo 11 del Reglamento de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada, aprobado por Decreto Supremo Nº 162-92-EF del 9 de octubre de 1992, el cual si bien garantiza el derecho de los inversionistas, nacionales o extranjeros, a recibir la totalidad de las utilidades o dividendos que les correspondan, no los exime del cumplimiento de las siguientes obligaciones:
a) Las referidas al Impuesto a la Renta.
b) La obligación de reembolsar las utilidades que hayan recibido provenientes de una distribución de utilidades que no hayan sido realmente obtenidas por la sociedad conforme el balance final del ejercicio o cuando exista pérdida de capital, siempre que haya actuado de mala fé, a diferencia de los socios que hubieren actuado de buena fé los cuales estarán obligados solamente a compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes o con la cuenta del valor que les toque en caso de liquidación. Como vemos, estas obligaciones prácticamente reproducen la parte final del artículo 20 del Decreto Supremo Nº 003-85-JUS, que es el antecedente normativo del artículo 40 de la Ley Nº 26887.
El párrafo final del artículo 11 del mencionado Reglamento, hace alusión directa a los dividendos a cuenta, que como vimos anteriormente no estaban legalmente permitidos, cuando señala que si las utilidades se hubieren distribuido como resultado de balances de comprobación periódica realizados dentro del ejercicio económico y conforme al balance final del ejercicio, pero que no hayan sido realmente obtenidas por la sociedad, existirá para los socios, la obligación de reintegrar los montos indebidamente distribuidos por la sociedad.
NOTAS:
(1) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario peruano”. Tomo II. Editorial Normas Legales S.A. Trujillo, Perú. Pág. 640.
(2) AMICO ANAYA, Mateo. “Tratado de Derecho Mercantil”. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. Pág. 438.
(3) VIVANTE, César. “Tratado de Derecho Mercantil”. Tomo II. Editorial Reus. Madrid, 1932. Pág. 327.
(4) HALPERIN, Isaac. “Sociedades Anónimas”. 2ª edición. Editorial De Palma. Buenos Aires, 1978. Pág. 352.
(5) URIA, Rodrigo. “Derecho Mercantil”. 12ª edición. Imprenta Aguirre. Madrid, 1982. Pág. 216.
(6) RIPERT, Georges. “Tratado elemental de Derecho Comercial”. Tipografía Argentina. Tomo II. Sociedad. Buenos Aires. Págs. 514-515.
(7) REYES VILLAMIZAR, Francisco. “Derecho Societario”. Tomo I. Temis. Bogotá, 2002.
(8) “Código de Comercio colombiano.- Artículo 34.- Obligación de preparar y difundir estados financieros. A fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados. Tales estados se difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si esta existiere (…)”.
(9) “Artículo 26.- Son estados financieros de periodos intermedios los estados financieros básicos que se preparan durante el transcurso del periodo, para satisfacer, entre otras, necesidades de los administradores del ente económico o de las autoridades que ejercen inspección, vigilancia o control. Deben ser confiables y oportunos (...)” - Decreto Nº 2649 de 1993.
(10) “Artículo 29.- Son estados financieros extraordinarios, los que se preparan durante el transcurso de un periodo como base para realizar ciertas actividades. (...)” - Decreto Nº 2649 de 1993.
(11) REYES VILLAMIZAR, Francisco. Op. cit. Pág. 376.
(12) Citado por REYES VILLAMIZAR, Francisco. Op. cit. Pág. 398.
(13) “Artículo 171.1.- Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, la cuentas y el informe de gestión consolidadas.(...)” - LSA.
(14) En Italia la distribución de dividendos a cuenta se reserva exclusivamente a las sociedades cuyas cuentas anuales están sometidas a la certificación de auditores inscritos ante la CONSOB (artículo 2433 bis. 1 del Cc. Italiano). Cit. por MASSAGUER, José. “Los dividendos a cuenta en la sociedad anónima”. Editorial Civitas. Madrid, 1990. Pág. 50.
(15) MASSAGUER, José. Op. cit. Pág. 51.
(16) Ibíd. Págs. 28 y sgtes.
(17) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades”. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1998. Pág. 127.
(18) ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit. Pág. 111.