I.      CONCEPTO

     El artículo 911 ⁽¹⁾ establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. En consecuencia, poseedor precario es el que ocupa un bien sin título, ya sea porque nunca lo tuvo o porque el que tenía ha fenecido ⁽²⁾ .

     El referido artículo 911 contiene dos supuestos:

      a.     Ausencia de título. Se trata del poseedor que entró de hecho en la posesión, no posee título alguno ⁽³⁾ , por ejemplo, el que entra clandestinamente en la posesión, el usurpador, el ladrón, el hurtador.

      b.     Título fenecido. El título fenece por decisión judicial, por disposición de la ley, por cumplimiento del plazo o condición resolutoria, por mutuo disenso, por nulidad ⁽⁴⁾ , resolución, rescisión, revocación, retractación, etc. En general, el título queda extinguido en todo caso de ineficacia estructural o funcional del acto jurídico por el cual se cedió la posesión del bien.

     Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediato o inmediato, como mero tenedor, como ocupante precario.

     El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor inmediato. No es inmediato (poseedor en virtud de un título –artículo 905–) el que posee sin título, o sea sin ningún vínculo con el que tiene derecho a la posesión. En tal virtud, es errónea la afirmación de Gonzáles ⁽⁵⁾ cuando sostiene que el precario debe ser necesariamente un poseedor inmediato, por lo que debe excluirse de la precariedad al vendedor que no cumple con entregar el bien; al contratante que se mantiene en la posesión del bien luego que el contrato haya sido anulado o resuelto; a los casos de vencimiento del plazo que origina el deber de restitución del bien; al que detenta el bien de su principal y no lo restituye después de extinguido el vínculo jurídico.

     La jurisprudencia, interpretando correctamente el artículo 911, ha establecido que es precario tanto el que ejerce la posesión sin título, o sea con ausencia absoluta que permita advertir que se le haya concedido la custodia, uso o disfrute del bien, o cuando el título que tenía ha fenecido, es decir, el poseedor inmediato no restituye el bien a su concedente una vez extinguido el título.

     A modo de ilustración pongamos un ejemplo de fenecimiento de título por resolución extrajudicial: en un contrato de compraventa de inmueble a plazos se conviene expresamente que “si el comprador dejara de pagar hasta tres cuotas consecutivas, el vendedor se reserva el derecho de resolver automáticamente el contrato”. Este pacto es válido conforme a las siguientes disposiciones: el artículo 1353 dispone que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo; en tal sentido, el artículo 1430 prescribe que puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumpla determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión, y que la resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria; el artículo 1429 establece que la parte perjudicada con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta notarial para que satisfaga su prestación, caso contrario el contrato queda resuelto de pleno derecho.

     En el ejemplo propuesto, si el comprador se atrasa en el pago de tres cuotas y el vendedor le cursa una carta notarial concediéndole un plazo no menor de quince días para que pague las cuotas vencidas, bajo apercibimiento que, en caso contrario, el contrato queda resuelto; si el comprador no paga vencido el plazo, resulta evidente que el título (el contrato de compraventa) que ostentaba para poseer el inmueble ha fenecido, deviniendo su posesión en precaria conforme a lo previsto en el artículo 911.

     El precario no tiene vínculo alguno con el propietario u otro titular de derecho real sobre el bien. Se es precario frente a quien tiene derecho a poseer. El que posee una res nullius o un bien abandonado por su propietario no es precario sino poseedor originario. El precario está expuesto a que el titular del derecho real le reclame el bien en cualquier momento.

     Para evitar confusiones coloquemos frente a frente las definiciones de precario en Roma y en nuestro Código Civil:

DEFINICIONES DE POSESIÓN

     En el Derecho Romano el precarium era un contrato innominado por el cual una persona, el concedente, cedía a otra la posesión y disfrute temporal y gratuito de una cosa, con la obligación de devolverla en el momento en que lo solicite el concedente. A la concepción romana corresponden opiniones como las de Albadalejo ⁽⁶⁾ cuando, refiriéndose al precario, sostiene que “específicamente, se designa con este nombre a la posesión concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad”.

     Siguiendo la noción de precario del Derecho Romano, el Código argentino, artículo 2364, establece que la posesión precaria es viciosa cuando siendo precaria se “tuviese por un abuso de confianza”. Al respecto, Musto ⁽⁷⁾ dice que la posesión es precaria “cuando se tiene por un título que produzca una obligación de devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueño. Si se produce este requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legítimo) pretende continuar con su posesión y la continúa en los hechos, con actos exteriores que importan una verdadera intervención de su título, entonces la posesión tiene el vicio de precario, que el Código llama “abuso de confianza”.

     El poseedor precario de la concepción romana es el poseedor legítimo regulado en el artículo 905 del Código Civil por tener título para poseer: la licencia otorgada por el dueño. Para la noción romana, es precaria la posesión por ser transitoria debido a que el que la ejerce debe devolver el bien en cuanto lo solicite el concedente, lo que puede suceder en cualquier momento. Nuestro ordenamiento jurídico ha abandonado la concepción romana de precario, estableciendo que es tal quien posee un bien sin título (artículo 911).

     Para la teoría subjetiva de Savigny, los elementos de la posesión son el animus y el dominus . En cambio, para la teoría objetiva de Ihering, la posesión es un poder de hecho, no requiriéndose del animus .

     Conforme a la teoría subjetiva, a la que se adhiere el Derecho francés, Planiol y Ripert sostienen que quien posee un bien como precario, por faltarle el animus (intención de poseer para sí), no ejerce la verdadera posesión, por lo que el Derecho no le concede acciones posesorias y no produce la usucapión. Esto debido a que en el Derecho francés “el concepto de precario está referido a un contrato celebrado con el propietario, en virtud del cual conduce el bien a título gratuito, sin animus domini y reconociendo el derecho de propiedad de quien le entregó el bien”.

     En la concepción de precario del Derecho Romano, de la teoría de Savigny y del Derecho francés, se ubica, como un caso excepcional, la figura conocida hasta ahora como comodato precario regulada en el artículo 1737 de nuestro Código Civil vigente que establece que cuando no se ha determinado la duración del contrato de comodato, el comodatario está obligado a restituir el bien cuando el comodante lo solicite, es decir, el comodatario tiene una posesión inestable (precaria) puesto que el comodante puede pedir la devolución del bien en cualquier momento (la posesión del comodatario es revocable por la sola decisión del comodante).

     Para el Derecho peruano, que sigue la teoría objetiva de la posesión, precario es el poseedor que, conforme al artículo 896, ejerce de hecho uno o más poderes inherentes a la propiedad, enumerados en el artículo 923, de manera que al tiempo de interposición de la demanda no cuenta con título alguno o el que tenía ha fenecido (artículo 911).

     II.      EVOLUCIÓN HISTÓRICA

     En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tenía como jefe al pater familias , propietario y poseedor de los bienes familiares, sacerdote de los dioses familiares y magistrado con poderes absolutos sobre su familia. Cultivaba la tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes. Roma admitió a otros pueblos itálicos, agricultores sin tierra, conocidos como plebs (plebeyos). El pater familias acogió y proporcionó tierras en precarium al plebeyo, quien se convirtió en su cliente, protegido y vasallo; a cambio, el plebeyo le debía fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y lo seguía en la guerra y en la política.

     El precario del latín preces que significa ruego, fue la forma de participación en la propiedad ajena. En Roma precario era el que posee una cosa solicitada por ruego a su dueño (precario dans), quien lo concedía por benevolencia y podía recuperarla en cualquier momento, porque la posesión precaria no originaba ningún derecho.

     Ulpiano expresa: “Es precario lo que, al que lo pide con ruego, se le concede para que lo use en tanto que lo consiente el que se lo concedió”. El pater familias (patrono) entregaba porciones de tierra en precarium no solo a los plebeyos sino también a los siervos manumitidos y a otros extranjeros sometidos o acogidos voluntariamente por una gens . Cuando el patrono perdió su jurisdicción sobre su gens , el pretor le confirió el interdicto de precario para obtener la restitución del bien. El precario solamente podía ser desalojado por su patrono. Para que el precario defienda su posesión frente a terceros, el pretor le confirió los interdictos de retener y recobrar.

     Ponponio dice: “El que posee el fundo en precario puede usar del interdicto uti possidetis contra todos en nombre de aquel de quien lo recibió”. El uti possidetis se utilizó para los inmuebles, para la retención de los muebles el pretor concedió el interdicto utrubi . Contra el despojo violento se concedió el interdicto ude vi para recuperar la posesión.

     En la Edad Media la corona entregó tierras en concesión al señor feudal y este las entregaba en parcelas a campesinos, por tiempo indeterminado, a cambio de servicios personales, convirtiéndose en sus vasallos. Cuando se quiso fijar tiempo al aprovechamiento de las tierras surge la denominación de precaria.

     En el Derecho germano, como consecuencia de la falta de mano de obra, los señores feudales entregaron tierras a los campesinos libres con la obligación de pagar un canon o anata, más las condiciones fijadas por el señor feudal a su arbitrio. A esta relación se le denominó precaria.

     Los señores feudales, a cambio de sus servicios, recibían tierras de la corona, logrando acumular grandes extensiones que eran cultivadas por sus vasallos, “constituyendo verdaderas unidades de explotación, cuyo núcleo era el castillo o fortaleza del señor, el cual era el lugar de refugio para los vasallos frente a un posible enemigo invasor, y que también integraba la villa aledaña, llamada villa dominica, curtis salica, curtis indominicata. Los habitantes de la villa eran los villanos o plebeyos en situación de inferioridad y subordinación a los habitantes del castillo” ⁽⁸⁾ .

     En el periodo franco existió el precario libre económica y personalmente y el precario que se obliga a diversos servicios personales como el de servir en el ejercito del señor fedual. En el periodo alemán (Reino Teutonicorum ) surge el precarium urbano. En el siglo XIX, la legislación agraria convirtió a los precarios rurales en propietarios y la posesión precaria urbana en posesión a cambio de un censo, que luego fue redimido ⁽⁹⁾ .

     El Derecho canónico reguló los bienes de la iglesia católica, que por su gran cantidad no podía administrar, creando algunas figuras con la denominación común de precaria. Así, algunos bienes fueron afectados a favor de laicos con la denominación de precarie oblata ; otros fueron afectados a usos especiales de tipo eclesiástico, fundados en una especie de administración usufructuaria a tanto alzado, concedida con el nombre de precarie a título individual a favor de laicos o de ciertos clérigos; un particular donaba bienes a un monasterio y este lo devolvía en el acto, mediante un documento llamado carta precaria, para que lo disfrute pagando un cánon anual.

     En el Perú, los códigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definición de ocupante precario.

     El derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911, artículo 970, concedió acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión. El antecedente de este dispositivo es el inciso 3 del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1877 que establece que la demanda de desahucio podrá dirigirse “contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced siempre que fuera requerida con un mes de anticipación para que la desocupe”.

     El segundo párrafo del mencionado artículo 970 prescribía: “Hay también acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión ”.

     La falta de definición de precario en nuestro ordenamiento jurídico originó fuertes polémicas doctrinarias y una jurisprudencia contradictoria. Como se aprecia, en la resolución que signamos con el Nº 1, la precariedad nace de una concesión graciosa del propietario, debiendo el precarista devolver el bien al primer requerimiento, caso contrario procede la acción de desahucio (concepción romanista de precario); en la resolución Nº 2 no se considera como precario al vendedor que no ha entregado el bien al comprador, pero también hay una remisión a las resoluciones contrarias, o sea a las que sí consideran como precario al vendedor que sigue en posesión del bien. Lo importante es que en las siguientes resoluciones, que constituyen la jurisprudencia prioritaria, se considera como precario al poseedor sin título y al que su título ha fenecido. El codificador de 1984, abandonando la concepción romana de precario, ha elevado a la categoría de ley a esta jurisprudencia prioritaria, al definir a la posesión precaria como la que se ejerce sin título o cuando el título que se tenía ha fenecido, como una solución saludable que permite que el que tiene derecho a la posesión pueda demandar el desalojo (desahucio) en la vía del proceso sumarísimo.

     III.      POSESIÓN ILEGÍTIMA Y POSESIÓN PRECARIA

     El poseedor precario carece de título, contrario sensu , el poseedor ilegítimo cuenta con un título, aun cuando este es inválido.

     Como se sabe, conforme al Código vigente de 1984, la posesión es el ejercicio fáctico de uno o más poderes inherentes a la propiedad, los cuales están señalados en el artículo 896, con prescindencia de si se posee o no animus domini o de cualquier elemento intencional. Es suficiente el ejercicio fáctico del uso o disfrute para que exista posesión. La posesión puede ser legítima o ilegítima, según sea conforme o contraria al Derecho. A su vez la posesión ilegítima puede ser de buena o mala fe. Conforme al artículo 906, la posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o de Derecho sobre el vicio (causales de nulidad y anulabilidad) que invalida su título.

     El título es el hecho o acto jurídico (la apropiación de una res nullius, la accesión, un contrato, un testamento, un anticipo de herencia, etc.) en virtud del cual se invoca una determinada calidad jurídica, por ejemplo, el poseedor hace referencia a su calidad de propietario, arrendatario, comodatario, usufructuario, usuario, habitante. En otros términos, el poseedor con título es poseedor con derecho y el poseedor sin título es poseedor sin derecho. El título confiere el derecho para poseer. Por ejemplo, un contrato (título) de compraventa, arrendamiento, comodato, depósito, usufructo, confiere al comprador, arrendatario, comodatario, depositario, usufructuario, el derecho de poseer el bien objeto del contrato.

     El poseedor con título válido es de buena fe. El poseedor con título inválido puede ser de buena fe o de mala fe, según que no conozca o conozca de los vicios que invalidan su título.

     De acuerdo al artículo 906, la posesión ilegítima requiere de un título que adolece de vicios que acarrean su invalidez, vicios que pueden o no ser conocidos por el poseedor; si, por error o ignorancia, no los conoce es poseedor de buena fe y si los conoce es poseedor de mala fe. En cambio, según el artículo 911 señala que la posesión precaria es la que es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

     Son causales de la posesión precaria:

     a.     La falta de título porque nunca existió; y

     b.     Cuando el título que generó la posesión ha fenecido.

     El Código Civil diferencia entre posesión ilegítima y posesión precaria de modo que no se pueden confundir ambas instituciones. La posesión ilegítima requiere de un título que adolece de un vicio, de forma o de fondo, que conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio, en la posesión precaria no existe título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. Consiguientemente, no es lo mismo posesión ilegítima y posesión precaria.

     Si se está frente a una posesión sustentada en un título nulo o anulable (las dos manifestaciones de invalidez que reconoce nuestro ordenamiento jurídico) por adolecer de un vicio de forma o de fondo, se trata de una posesión ilegítima, en cambio si la posesión no tiene título que los sustente, nos encontramos frente a una posesión precaria.

     Si la posesión se sustenta en un título nulo (posesión ilegítima), el poseedor no puede ser demandado en la vía de desalojo por ocupante precario, sino que se le demandará acumulativamente la nulidad o anulabilidad del título y la reivindicación del bien. Así, el que posee un predio en base a un contrato de compraventa nulo puede ser demandado para que se declare la nulidad del acto jurídico compraventa y para que restituya el bien a su titular (el demandante).

     Para mayor claridad de la diferencia legal entre posesión ilegítima y posesión precaria coloquemos frente a frente a las dos normas:

     Como se aprecia, el poseedor ilegítimo de buena fe tiene un título, si bien inválido por defectos formales o de fondo, en cambio, el poseedor precario carece de título, porque nunca lo tuvo o el que tenía ha fenecido. No es precario quien ostente un título vigente, conste o no de instrumento público o privado, que justifique su posesión, no pudiendo debatirse en un proceso sumarísimo de desalojo la validez o no de dicho título. Precario es quien no acredita tener título para poseer un bien o cuando el que tenía ha fenecido.

     Sin embargo, en la doctrina nacional hay autores que identifican posesión precaria con posesión ilegítima . Así, Avendaño dice que “el poseedor precario es en realidad el poseedor ilegítimo” ⁽¹¹⁾ . Cuadros Villena dice que cuando la norma del artículo 911 “se refiere a la ausencia de título posesorio, se trata de poseedor ilegítimo, del que carece absolutamente de título, quien entró de hecho en la posesión o quien tiene un título nulo o ineficiente para la transmisión posesoria. Este poseedor puede ser de buena fe, si por error o ignorancia de hecho o de derecho desconoce su falta de título, o el vicio que lo invalida o le priva de eficacia” ⁽¹²⁾ . Sánchez-Palacios ⁽¹³⁾ sostiene que “el poseedor ilegítimo será precario, en tanto su título sea nulo o anulable”. Ramírez Cruz argumenta que la segunda hipótesis del artículo 911 se refiere a que la “la posesión se adquirió con título, pero este luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso típico de conversión de posesión legítima en ilegítima”. Para estos autores la posesión precaria es una posesión ilegítima de mala fe.

     No es posible compartir las opiniones precedentes porque el que tiene un título nulo o anulable es un poseedor ilegítimo, no precario. Es más, en el desalojo por ocupante precario, por ser un proceso sumarísimo, no se debate sobre la validez o invalidez (nulidad o anulabilidad) de un título, el cual produce sus efectos mientras no se declare su invalidez en el proceso correspondiente.

     En la Cas. Nº 1437-99 del 16 de noviembre de 1999, Lima, se lee: “Considerando: (...)

     En conclusión, el poseedor precario carece de título porque nunca lo ha tenido o porque el que tenía ha fenecido. Posee el bien sin título ni vínculo jurídico alguno con el propietario u otro titular del derecho real sobre el bien, o sea se es precario con relación a otro que tiene derecho a la posesión. La posesión legítima es la que se conforma con el Derecho, en tanto que la ilegítima es contraria al Derecho. La posesión de buena fe y la de mala fe es una subclasificación de la posesión ilegítima. La ilegitimidad de la posesión se presenta cuando el título en que se sustenta adolece de un vicio de forma o un vicio de fondo (falta el derecho a la posesión), pero ambos supuestos convierten a la posesión en ilegítima. En cambio, la posesión precaria implica la ausencia absoluta de cualquier título (hecho o acto jurídico) que justifique el uso y disfrute del bien o el título que se tenía para poseer ha fenecido.

DIFERENCIAS ENTRE LA POSESIÓN
Y LA POSESIÓN PRECARIA

     IV.     PRECARIEDAD ORIGINARIA Y DERIVADA

     La calidad de precario del poseedor puede ser originaria o derivada (sobreviniente).

     La calidad precaria originaria se da cuando el poseedor nunca poseyó un título (fundamento jurídico), le falta derecho porque no lo ha tenido nunca, como la posesión de bien ajeno adquirida clandestinamente, por usurpación, robo, etc. Todo ocupante que no acredite tener un título para poseer válidamente un bien es un precario. Quien posee con título no es precario ⁽¹⁴⁾ .

     La calidad precaria derivada (sobreviniente) se da por fenecimiento del título, lo que conlleva la pérdida del derecho de posesión (posesión degenerada). Así, por ejemplo, cuando por transacción, mutuo disenso, resolución ⁽¹⁵⁾ , rescisión, vencimiento del plazo, cumplimiento de la condición resolutoria, revocación, nulidad, anulabilidad u otro motivo se extingue el contrato en virtud del cual posee el bien el usuario, usufructuario, comodatario, acreedor anticrético, servidor de la posesión ⁽¹⁶⁾ , administrador, etc .

      V.      PRECARIEDAD DEL ARRENDATARIO

     El arrendatario será ocupante precario si el contrato de arrendamiento, sea de duración determinada o indeterminada, fenece por invalidez, resolución, rescisión u otra causal. La excepción a esta regla está dada por el contrato de duración determinada cuando el arrendatario al vencimiento del plazo acordado por las partes continúa en el uso del bien, caso en el cual el contrato vencido continúa en sus mismas estipulaciones, por lo que dicho arrendatario no es precario.

     La forma como el arrendador puede obtener la restitución del bien arrendado una vez que ha concluido el término del contrato de arrendamiento depende si este es de duración determinada o indeterminada.

     1.     Arrendamiento de duración determinada

     La vía adecuada que tiene el arrendador para demandar la desocupación del bien arrendado cuando el arrendatario continúa en el uso del bien después de vencido el contrato, es la de desalojo por vencimiento de contrato, la que puede interponerla en cualquier momento. Según el artículo 1700, “vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento”.

     El artículo 911 no es de aplicación al arrendatario que permanece en el bien no obstante que ha vencido el plazo del contrato de arrendamiento, por cuanto el artículo 1700 del C.C. dispone que vencido el plazo del contrato de arrendamiento, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento (desalojo por vencimiento de contrato).

     El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas (artículo 1699), pero si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no concluye (no fenece) el contrato de arrendamiento sino continúa, por lo que el arrendatario no es precario.

     El artículo 1532 del derogado Código de 1936 establecía: “concluida la locación por haberse vencido el término, si pasan quince días sin que el locador solicite la cosa, ni el conductor la devuelva, se renueva el contrato, pero queda sujeto a las reglas de los de duración indeterminada. En este caso, no subsisten las garantías que constituyó tercera persona en el contrato anterior”.

     Comentando este artículo, León Barandiarán ⁽¹⁷⁾ , citando a Wermeyer, dice: “Se trata aquí de la llamada relocatio tácita, que es una transformación del arriendo, pasándose del primeramente pactado como uno de duración determinada, a un nuevo como de duración indeterminada, por interpretación de una supuesta voluntad para constituir esta segunda relación arrendaticia, subsiguiente a la primera ya extinguida simplemente por el advenimiento del dies ad quem . La voluntad presunta de que continúe la relación arrendaticia, como tácita reconducción, no tiene lugar cuando transcurren los quince días desde el vencimiento del plazo a que se refiere el artículo 1532, o sea, que “es una negativa presuposición contra la petición (quiere significarse el desahucio), que ni el conductor dentro de dos semanas desde la prolongación en el uso ni el locador dentro de dicho plazo después de obtener el conocimiento de dicha prolongación del uso, su voluntad en contrario haya declarado”.

     El Código derogado, artículo 1532, admitió la tácita reconducción por la que, si el arrendatario, concluido el arrendamiento por vencimiento del término, continuaba en el uso del bien, el contrato de duración determinada se convertía en uno de duración indeterminada al que se le pone fin mediante el aviso judicial o extrajudicial de despedida. Contrariamente, el artículo 1700 del Código vigente de 1984, no admite la tácita reconducción, es decir no hay la transformación del arrendamiento de duración determinada en uno nuevo de duración indeterminada, sino la continuación del mismo contrato con plazo ya vencido hasta que el arrendador solicite la devolución del bien en cualquier momento, mediante la acción de desalojo por vencimiento de contrato.

     En conclusión, el derogado Código de 1936, artículo 1532, admitió la tácita reconducción, contrariamente, el Código vigente de 1984, artículo 1700, no la admite. Luego conforme al derecho vigente, si no hay renovación sino continuación del contrato vencido, el arrendatario que continúa en el uso del bien no es precario porque tiene título (el contrato vencido que continúa). Si el contrato de duración determinada concluye al vencimiento del plazo sin que exista renovación tácita por el hecho de que el arrendatario no devuelve el bien, es ilógico sostener que el arrendador puede poner fin a dicho contrato mediante el aviso judicial o extrajudicial de despedida.

     Concluido el plazo de duración del arrendamiento (si el arrendatario permanece en el bien, el contrato no fenece ni se convierte en uno de duración indeterminada) el arrendador puede, en cualquier momento, interponer una acción de desalojo por vencimiento de contrato para obtener la restitución del bien. Por consiguiente, son equivocadas las resoluciones como las siguientes:

     El artículo 1700 regula el caso específico del arrendatario que permanece en el uso del bien arrendado una vez que se ha vencido el plazo del contrato, por consiguiente, si el contrato de arrendamiento se extingue por otra causal distinta al vencimiento –por ejemplo, nulidad, resolución, rescisión–, el arrendatario deviene en precario si permanece en el uso del bien.

     2.     Arrendamiento de duración indeterminada

     Al arrendamiento de duración indeterminada, se le pone fin mediante el aviso judicial o extrajudicial dado al otro contratante (artículo 1703 concordante con el artículo 1365).

     Si el arrendador opta por el aviso judicial para poner fin al contrato de arrendamiento y obtener la restitución del bien, la forma de dar dicho aviso judicial es la acción de desalojo.

     Si opta por el aviso extrajudicial a que está facultado por el artículo 1703 debe seguir el procedimiento señalado en el artículo 1365, es decir, dará al arrendatario un aviso previo remitido vía notarial con una anticipación no menor de treinta días; transcurrido dicho plazo el contrato queda resuelto de pleno derecho, por lo que si el arrendatario continúa en el uso del bien tiene la calidad de precario por haber fenecido su título (el contrato de arrendamiento).

     3.     Bienes del Estado y bienes de incapaces

     Conforme al artículo 1688, cuando el bien es del Estado o de incapaces el plazo máximo del arrendamiento no puede ser mayor de seis años, todo plazo o prorroga que exceda de los seis años se entiende reducido a este plazo. Concluido el plazo de duración establecido por las partes o, en su caso, vencido el plazo máximo legal de seis años, si el arrendatario permanece en el uso del bien no se convierte en ocupante precario, pudiendo el Estado o el representante del incapaz solicitar la restitución del bien en cualquier momento.

     4.     Enajenación del bien arrendado

     Si el arrendador enajena el bien arrendado, esté o no inscrito el contrato de arrendamiento, el arrendatario no deviene en poseedor precario ⁽¹⁸⁾ .

     Los modos de proceder del adquirente están señalados en el artículo 1708, el cual prescribe lo siguiente:

     El adquirente no está obligado a respetar el contrato de arrendamiento no inscrito cuando no ha asumido dicha obligación, por lo que puede demandar el desalojo invocando el inciso 2 del artículo 1708 que lo faculta para dar por concluido el contrato de arrendamiento, pero no puede demandar el desalojo invocando la causal de ocupante precario, por cuanto el poseedor cuenta con título.

     VI.     PROCESO DE DESALOJO POR OCUPANTE PRECARIO

      1.     Finalidad

     La acción reivindicatoria protege la propiedad y la de desalojo ⁽¹⁹⁾ a la posesión.

     La finalidad del proceso de desalojo es obtener la restitución de un predio. Restituir es devolver el predio a quien lo poseía.

     El artículo 585 del CPC establece: “La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo...”. Se ha pretendido dar al término restitución un significado restrictivo al afirmar que “consiste en la obligación de devolver algo que anteriormente se había recibido” ⁽²⁰⁾ . Esta afirmación no corresponde ni al significado jurídico ni al significado gramatical del la palabra restitución. Conforme a nuestro ordenamiento jurídico con el proceso de desalojo por ocupante precario el demandante persigue que le restituya el bien quien lo posee sin su autorización (el ocupante clandestino, el usurpador) o que le sea devuelto por la persona a quien él le cedió voluntariamente por haber fenecido el título. Gramaticalmente el término “restitución” significa devolver lo que se posee injustamente. Posee injustamente el que no tiene título o el que su título ha fenecido. Restituir es sinónimo de volver, con el desalojo se persigue restablecer una cosa en su primer estado, que vuelva a su primer poseedor.

     2.      Naturaleza de la acción

     La acción de desalojo por ocupante precario en unos casos es real y en otros personal.

     Con la acción real se protege un derecho real subjetivo (propiedad, uso, etc.), cuyo objeto es un bien (cosa), sobre el cual el sujeto titular (propietario, usuario, etc.) tiene un poder directo e inmediato de usar, gozar y disponer del bien sin intermediarios. El derecho real está adherido al bien y es preferente frente al derecho de crédito concurrente. El titular del derecho real no tiene establecido ninguna relación jurídica con persona determinada, por lo que no hay un sujeto pasivo determinado, el cual aparece solamente cuando hay una violación o amenaza de violación del derecho del titular. El titular del derecho real puede perseguir al bien sin importar en posesión de quien se encuentre. El derecho real es absoluto, se ejerce erga omnes .

     Si una persona posee un bien de facto, sin título, o sea sin que el titular del derecho real le haya transferido la propiedad, uso o posesión del bien, este (el titular) puede valerse del proceso de desalojo por ocupante precario para que se le restituya el bien. Aquí, el desalojo tiene, sin duda, naturaleza real.

     Con la acción personal (denominada también obligacional o de crédito) se protege un derecho subjetivo personal , cuyo objeto es una prestación de dar, hacer o no hacer. En toda relación jurídica personal existe un acreedor y un deudor determinados. A diferencia del derecho real, cuyo titular lo puede ejercer erga omnes , el titular del derecho personal, o sea el acreedor solamente puede exigir el cumplimiento de la obligación a su deudor, es decir, el derecho personal es relativo.

     Si una persona posee un predio en virtud de un contrato de compraventa, arrendamiento, comodato, depósito, de constitución de usufructo, de uso, de derecho de superficie, etc., al invalidarse o devenir ineficaz el contrato (por resolución, rescisión, etc.), tal título ha fenecido y, en consecuencia, el poseedor tiene la calidad de precario. El acreedor (el vendedor, arrendador, comodante, etc.) puede valerse de la acción de desalojo por ocupante precario para obtener la restitución del bien. Sin duda, esta acción de desalojo es de naturaleza personal.

     3.     Requisitos para que proceda la acción

     Para que proceda la acción de desalojo ocupante precario se requiere:

     1.     Que el demandante acredite su derecho, por ejemplo, si es el propietario debe acreditar su derecho de propiedad; y

     2.     Que el demandado posea sin título alguno (precario originario) o cuando el que tenía ha fenecido (precario derivado). Cuando la calidad de precario es derivada, se debe acreditar la existencia del título y el hecho extintivo del mismo.

     El que ha transferido la propiedad, la posesión, el uso o disfrute de un predio, no puede demandar al poseedor como precario mientras no se haya extinguido el título de la transferencia. Tampoco procede demandar el desalojo por ocupante precario contra quien afirma poseer con título, porque no es esta la vía para discutir la validez del mismo. La venta, el usufructo, el arrendamiento, el subarrendamiento, el comodato o cualquier otro acto jurídico que suponga una titularidad en el ejercicio de la posesión deben ser cuestionados en vía distinta del proceso sumarísimo, donde se afirme, pruebe y evalúe, los hechos que son materia de la controversia.

     4.      Bienes respecto a los cuales procede el desalojo

     El proceso de desalojo solamente está referido a la restitución de predios urbanos o rústicos (artículo 585 del CPC) a su dueño o a su poseedor mediato.

     5.      Vía procedimental

     El desalojo se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo (artículos 546.4; 585) ⁽²¹⁾ .

     6.      Juez competente

     Es competente el juez civil del domicilio del demandado o el juez del lugar donde se encuentra el bien, a elección del demandante (artículos 24.1 y 547 del CPC).

     7.      Sujeto activo

     Pueden demandar el desalojo por ocupante precario todo el que considere tener derecho a la restitución de un predio.

     Entre los que tienen derecho a la restitución de un predio figuran:

     1.     El propietario y todo el que tiene derecho a que se le reponga en la posesión, cuando el poseedor actual carece de título para poseer. Por ejemplo, el propietario, el administrador, puede demandar el desalojo contra el poseedor de hecho o clandestino;

     2.     El poseedor mediato (arrendador, administrador, comodante, etc.) cuando ha fenecido el título del poseedor inmediato.

     Es poseedor inmediato el que tiene el bien temporalmente en virtud de un título como es, por ejemplo, el contrato de comodato, depósito, arrendamiento. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título. Cuando el título se extingue por nulidad, resolución, rescisión, revocación, etc. y el poseedor inmediato no devuelve el bien deviene en precario, pudiendo el poseedor mediato demandar el desalojo para obtener la restitución del predio.

     8.      Sujeto pasivo

     Pueden ser demandado por ocupante precario:

     1.     El que tiene la posesión sin título;

     2.     El poseedor inmediato (usufructuario, usuario, comodatario, arrendatario, etc.) cuando su título ha fenecido.

      9.      Demanda respecto a bien ocupado por tercero 9. Demanda respecto a bien ocupado por tercero

     Puede presentarse los siguientes casos:

     1)     Que el demandado acredite no ser poseedor.

          El demandado que no es poseedor, sino que se encuentra en relación de dependencia respecto de otro, conservando la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas, debe expresarlo así en la contestación a la demanda, precisando el domicilio del poseedor, bajo apercibimiento de ser condenado en el mismo proceso a indemnizar los daños causados con su silencio al demandante, además de la multa prevista en el artículo 65 del CPC.

          El poseedor designado será citado en el proceso (llamamiento posesorio). Si comparece y reconoce ser el poseedor, reemplazará al demandado, quien quedará fuera del proceso. El juez emplazará con la demanda al poseedor, sobrecartándose el admisorio.

          Si el citado no comparece o compareciendo niega su calidad de poseedor, el proceso continua con el demandado, pero la sentencia surtirá efecto respecto de ambos –el demandado y el citado– (artículo 588 y 105 del CPC).

          Este trámite señalado en el artículo 105 del CPC es aplicable a quien fue demandado como tenedor de un bien, cuando la tenencia radica en otra persona.

     2)     Que el demandante conozca que el bien está ocupado por persona distinta a quien le cedió la posesión.

          El demandante dirige su acción contra la persona con quien estableció la relación jurídica (la persona a quien le cedió la posesión) y denuncia al tercero ocupante, quien será notificado con la demanda y podrá participar en el proceso (artículo 587 del CPC). La falta de notificación acarrea la nulidad.

     3)     Que el demandante ignore que el bien está ocupado por persona distinta a quien le cedió la posesión.

          Este es otro caso de poseedor precario por título fenecido en el que la demanda está dirigida contra la persona a quien el demandante cedió la posesión del predio, pero al momento de la notificación del admisorio se advierte la presencia de un tercero ocupante, en cuyo caso el notificador instruirá a este sobre el proceso iniciado, de su derecho a participar en él y el efecto que va a producir la sentencia.

          El tercero ocupante del predio puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la audiencia única (artículo 587).

     4)     Que en la audiencia única el juez advierta que el tercero carece de título posesorio.

          Si durante la audiencia única se advierte que el tercero carece de título posesorio, el juez mediante resolución motivada lo separará del proceso –extromisión– (artículos 587 y 107 del CPC).

     10.     Limitación de medios probatorios

     En el proceso de desalojo por ocupante precario, lo único que se debate es si el demandado no tiene título o el que tenía ha fenecido.

     La Corte Suprema ha resuelto: Cas. Nº 2459-2002-La Libertad. En el proceso de desalojo por ocupación precaria el objeto de la pretensión consiste en determinar si la emplazada no tiene título para ejercer la posesión del bien sub júdice o si el que tiene ha fenecido. La demandada deberá probar, como lo exige el artículo 196 del CPC ⁽²²⁾ , que posee el inmueble bajo un título eficaz que dilucide la pretensión demandada.

     En el proceso sumario de desalojo no se puede dilucidar sobre el mejor derecho a poseer o sobre el mejor derecho de propiedad, ni sobre la validez o invalidez del título del demandado ⁽²³⁾ . Si surge esta discusión el juez dictará una sentencia inhibitoria, declarando improcedente la demanda, a fin de que el actor haga valer su derecho conforme a ley, como puede ser en una acción reinvindicatoria o de mejor derecho de propiedad o de mejor derecho de posesión, según el caso.

     Si el derecho de una de las partes está inscrito, el contenido de la inscripción, conforme al artículo 2013, se presume cierto y produce todos sus efectos en tanto no se verifique o declare judicialmente su invalidez en un proceso distinto al sumarísimo de desalojo por ocupante precario .

      Si el demandante es el propietario debe acreditar su título de propiedad sobre el bien y todas sus partes integrantes (como son las edificaciones, plantaciones, etc.), correspondiendo al demandado probar que la posesión que ostenta se ampara en un título justificativo para poseer, es decir, demostrar que no es precario . Si el demandado acredita que también tiene la calidad de propietario o copropietario o que es propietario de la edificación más no del terreno, no es precario, por lo que la demanda de desalojo es improcedente. En el proceso sumarísimo de desalojo no se discute ni delibera sobre el derecho de propiedad u otro derecho real, sino solamente si el demandado posee o no con título. La propiedad no está protegida con el proceso de desalojo, sino con la acción reinvindicatoria o la de mejor derecho de propiedad. Al respecto la Corte Suprema ha resuelto:

     Cuando la calidad de precario es derivada, el actor debe afirmar en la demanda la existencia del título y el hecho extintivo, debiendo probar su ocurrencia. Cuando el demandado contradice la demanda debe probar que está premunido de título, merced al cual ejerce la posesión, si bien no es necesario que acredite su validez o eficacia, situaciones que solo pueden ser discutidas en la vía correspondiente.

     11.      Lanzamiento

     El lanzamiento se ordena a pedido de parte, luego de seis días de notificado el decreto que declara consentida la sentencia, si es que no ha sido apelada, o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado (artículo 592 del CPC).

     El lanzamiento se ejecutará contra todos los que se encuentren ocupando el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación.

     Se entiende efectuado el lanzamiento cuando se hace entrega del predio al demandante en su integridad y totalmente desocupado.

     Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido ha vuelto a ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento (artículo 593 del CPC).

     12.      Pago de mejoras

     El poseedor que tiene derecho al pago de mejoras puede demandar el pago siguiendo el trámite del proceso sumarísimo. Si ha sido demandado antes por desalojo, interpondrá su demanda en un plazo que vencerá el día de la contestación. El proceso para el pago de mejoras no es acumulable al de desalojo (artículo 595 del CPC).

     VII.     ACCIÓN REIVINDICATORIA, ACCIÓN DE MEJOR DERECHO Y ACCIÓN DE DESALOJO POR OCUPANTE PRECARIO

     La acción reivindicatoria es planteada por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. Es una acción real que permite al propietario obtener la restitución del bien de su propiedad, del poder de quien se encuentre. El demandante debe acreditar de manera indubitable ser el propietario del bien cuya reivindicación demanda.

     La acción de mejor derecho es interpuesta por quien tiene título contra otro que también tiene título para poseer, por ejemplo, cuando un mismo bien ha sido vendido a dos o más personas. Dentro de las acciones de mejor derecho tenemos la acción de mejor derecho de propiedad o acción declarativa de dominio.

     La acción de desalojo es posesoria, en unos casos de naturaleza real y en otros personal, destinada a restituir un predio a su propietario o poseedor mediato. Protege la posesión, por lo que le corresponde tanto al propietario como al poseedor mediato contra el poseedor que no tiene título, ya porque nunca lo tuvo o el que tenía ha fenecido.

     El legitimado para demandar la reivindicación de un predio es su propietario, quien debe demostrar su derecho con los medios de prueba que permite el ordenamiento procesal civil. En cambio, en el desalojo pueden demandar el propietario que acredite debidamente su derecho, el arrendador, administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio.

     La acción reivindicatoria se dirige fundamentalmente a la recuperación de la posesión, en cambio, la acción de mejor derecho de propiedad no exige que el demandado sea poseedor y tiene por finalidad declarar la propiedad acallando a quien discute o se arroga este derecho.

     La jurisprudencia suprema es contradictoria. En unos casos admite que en la acción reinvindicatoria se discuta el mejor derecho de propiedad y en otros no lo permite. Para su mejor comprensión coloquemos una junto a la otra dos resoluciones al respecto:

     La acción reinvindicatoria requiere que el demandado sea poseedor. La acción de mejor derecho no requiere que el demandado sea poseedor; el demandado puede o no tener la posesión del bien materia de litis.

     Si el propietario demanda la reinvindicación contra el poseedor no propietario, puede ser que este presente un título que lo acredite también como propietario. En situaciones como esta, el juzgador, unas veces, admite a debate los títulos y dilucida a quién corresponde el mejor derecho de propiedad; y otras, declara improcedente la demanda de reivindicación por considerar que en ella no se debate la propiedad, dejando a salvo el derecho del actor para que lo haga valer conforme a ley, es decir, en una acción de mejor derecho de propiedad. Esto viene sucediendo en la Corte Suprema, aun cuando el título de propiedad del demandante esté inscrito y el del demandado no lo esté. En casos como este, el demandante ha litigado por lo menos cinco años para que la Corte Suprema declare improcedente su demanda y ahora debe litigar por lo menos otros cinco años para que se declare su derecho de propiedad.

     Esta realidad debe terminar en el Poder Judicial, pues, tanto la acción reivindicatoria como la de mejor derecho de propiedad se tramitan en la vía del proceso de conocimiento, en ambas existe un pleno probatorio, en las dos se ofrecen y actúan las mismas pruebas; no hay diferencias sustanciales entre ellas sino solo de nombre.

     El hecho de que la ley confiera al propietario estas dos acciones para tutelar su derecho, no puede ser pretexto para que se incurra en arbitrariedades en la impartición de justicia (que en realidad es de injusticia), amparándose para ello en formalismos intrascendentes. Los magistrados están obligados a resolver los casos dentro de los plazos legales y definitivamente (para eso se ha creado la institución de la cosa juzgada), a fin de que se restablezca prontamente la paz social. Empero, cuando declaran que en la acción reivindicatoria no se debate sobre el derecho de propiedad, en vez de acabar con un conflicto social están creando otro.

     La jurisprudencia debe establecer uniformemente que la acción reivindicatoria también es adecuada para determinar el mejor derecho de propiedad, a fin de contar con una justicia predecible.

     Dado a la inseguridad jurídica creada con resoluciones como las mencionadas, los abogados en vez de recurrir a la acción reivindicatoria recurren a la acción de desalojo por ocupante precario que se tramita en la vía sumarísima, a fin de que si el demandado exhibe algún título de propiedad, puedan recurrir a la acción de mejor derecho de propiedad, porque en caso contrario pueden verse obligados a seguir dos procesos de conocimiento: la acción reivindicatoria y, luego de declarada improcedente, la de mejor derecho de propiedad.

     NOTAS:

     (1)     La mención de artículos sin indicar a qué cuerpo legal pertenecen, corresponden al Código Civil.

     (2)     Según el Diccionario de la Real Academia Española, precario (del latín precarius ) es el “que tiene sin título, por tolerancia o inadvertencia del dueño”.

     (3)     Cas. Nº 799-2000 del 18/10/2000. Para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien por parte de la emplazada; y el título de la posesión no tiene por qué constar necesariamente en documento de fecha cierta o en instrumento público. Cas. Nº 1830-99 del 29/10/99. Si los demandantes no son propietarios de la edificación, no es pertinente la aplicación respecto a esta de lo dispuesto en los artículos 911 y 923 del CC, no siendo posible proceder al desalojo de solo el terreno; no tiene la calidad de poseedor precario quien es dueño de la edificación construida sobre el terreno de los accionantes.

     (4)     Por ejemplo, es declarado nulo el contrato de arrendamiento celebrado por el arrendatario con uno de los copropietarios respecto al bien común, por violar la norma imperativa contenida en el artículo 1669, nulidad que debe ser declarada en aplicación del artículo V del T. P. del CC.

     (5)     GONZÁLES BARRÓN, Günther. “Curso de Derechos Reales”. Jurista editores. Lima, 2003. Pág. 260.

     (6)     ALBADALEJO, Manuel. “Derecho Civil III - Derecho de bienes - V. I, Parte general y derecho de propiedad”. Bosch. 8ª ed. Barcelona, 1994.

     (7)     MUSTO, Néstor Jorge. “Derechos reales”. T. 1. Astrea. Buenos Aires, 2000. Pág. 192.

     (8)     SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. “El ocupante precario”. Ediciones legales. Lima, 2003. Pág. 63.

     (9)     SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. Op. cit. Pág. 64.

     (10)     GUZMÁN FERRER, Fernando. “Código de Procedimientos Civiles”. T. II. Lima, 1961. Pág. 320.

     (11)     AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La posesión en el Código Civil de 1984”. En: Libro Homenaje a José León Barandiarán . Cultural Cuzco S.A. Lima, 1985. Pág. 35.

     (12)     CUADROS VILLENA, Ferdinand. T. I. Pág. 308.

     (13)     SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. Op. cit. Pág. 95.

     (14)     Con el desalojo se busca recuperar la posesión cedida. No puede hablarse de posesión precaria si en la diligencia preparatoria, no cuestionada ni objetada por la demandante, se ha acreditado que se estaría reclamando la posesión a quien también tendría la calidad de propietario. En este tipo de procesos no puede discutirse ni deliberarse sobre el derecho de propiedad (Exp. Nº N-690-97, Sala Nº 1, Corte Superior de Lima).

     (15)     Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el título que tenía la demandada para poseer legítimamente el predio materia de desalojo, ha fenecido convirtiéndose en poseedora precaria (Exp. Nº 433-98, Sala Nº 1 de la Corte Superior de Lima).

     (16)     Si el demandado recibió el inmueble para que lo ocupe en su calidad de guardián del edificio, ese derecho se extingue al dar por terminado el vínculo laboral, pues, el título que tenía el emplazado para ocupar el bien, ha fenecido (Exp. Nº 2-98, Sala Nº 1 de la Corte Superior de Lima).

     (17)     LEóN BARANDIARÁN, José. “Contratos en el Derecho Civil peruano”. Editado por la Comisión Administradora del Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. T. I. Lima, 1966. Pág. 405.

     (18)     Cas. Nº 896-2001. El arrendatario del anterior propietario del inmueble no tiene la condición de precario.

     (19)     El derogado Código de Procedimientos Civiles lo denominó juicio de desahucio.

     (20)     GONZALES BARRÓN, Günther. “Curso de Derechos reales”. Jurista editores. Lima, 2003. Pág. 259.

     (21)     Artículo 585 del CPC: La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subcapítulo.

     (22)     CPC artículo 196. Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

     (23)     Debe desestimarse la demanda si el emplazado ha accedido a la posesión del predio en calidad de socio de la asociación demandante y no se encuentra acreditado en autos, con prueba idónea, que la pérdida de la condición de socio respecto de la asociación demandante produzca de pleno derecho también la pérdida de su título posesorio, lo que, en todo caso, corresponde ser verificado en otro proceso; de lo que se concluye que no se encuentra acreditado en autos, que los demandados tengan la condición de poseedores precarios (Exp. Nº 739-98, Sala Nº 2 de la Corte Superior de Lima).