CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DEL DESPIDO INCAUSADO. A propósito de la doctrina jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional (
César Puntriano Rosas (*))
SUMARIO: I. Alcances a lo que entendemos por despido incausado o arbitrario. II. Doctrina del Tribunal Constitucional. Formulación y alcance. III. Efectos del pronunciamiento del Tribunal Constitucional en cuanto al despido incausado. IV. A manera de recomendación. Posibles alternativas a la rigidez que puede causar la nueva tipología del despido.
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I. ALCANCES A LO QUE ENTENDEMOS POR DESPIDO INCAUSADO O ARBITRARIO
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Si bien concordamos con quienes sostienen que el despido libre no es admitido en nuestro ordenamiento, siendo indispensable la existencia de causa justa para el mismo
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, nos permitimos discrepar con quienes asimilan el despido incausado o arbitrario con aquel despido caprichoso, no fundado en ninguna causa real y que obedece a una total discrecionalidad empresarial.
En el devenir empresarial, el empleador se ve obligado a prescindir de personal por diversas razones, no pudiendo acudir al despido causal como lo entiende la ley por no encontrarse contemplados los supuestos que se pueden presentar.
Así, razones organizativas y de productividad –cuando se agoten todas las posibilidades intermedias que impidan llegar a dicho desenlace, como reubicación laboral al interior de la empresa, o a nivel de grupo económico, de ser el caso– muchas veces plantean al empleador la necesidad de resolver vínculos laborales. Por ejemplo, se presentan casos en que la empresa debe prescindir de algún sector de su organización o decide tercerizarlo, y este no aglutina a un número de trabajadores equivalente al 10% de su personal para intentar un trámite administrativo de cese colectivo por causas objetivas
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; entonces es necesario recurrir a ceses individuales que se materializan en despidos más el pago de la correspondiente indemnización o, simplemente, “despido arbitrario o incausado” para nuestro ordenamiento legal.
Lo anterior, no significa que el despido incausado o arbitrario sea un derecho del empleador, de ninguna manera; es más, cuando el empresario se ve obligado a echar mano de dicho mecanismo, deberá resarcir a su trabajador por la pérdida de su empleo, mediante el pago de una indemnización.
Adicionalmente, ante actos del trabajador que traigan como consecuencia la pérdida de confianza de su empleador, o situaciones en que frente a una falta grave conocida por el empleador, pero de difícil probanza, obligan al empresario a recurrir al “despido incausado” debido a que no existe una causal tipificada en la ley que se ajuste a dichas situaciones, deberá también resarcir al trabajador con el pago de una indemnización.
En otras palabras, y respecto a esto último, el trabajador será compensado (al entender de muchos injustamente) con una indemnización por la resolución de su contrato.
Esta posibilidad de recurrir al “despido incausado”, reiteramos, no responde a un capricho o un acto subjetivo del empleador. Seamos conscientes de que la creación de un puesto de trabajo, su manutención y la capacitación del personal que lo ocupa requiere una inversión, que evidentemente tiene un costo.
Hasta antes de la doctrina jurisprudencial sentada por el TC, estas situaciones, por lo general complicadas, podían solucionarse mediante el despido incausado para la ley, pero causado para la organización empresarial, abonando la indemnización contemplada en el artículo 38 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR (LPCL), es decir, a través del pago de una remuneración y media mensual por año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones.
Sin embargo, a partir de los pronunciamientos del TC, a los que nos referiremos en el numeral siguiente del presente trabajo, la situación ha cambiado, colocando al empresario en un estado de incertidumbre y de rigidez, el mismo que es negativo para un adecuado desarrollo empresarial
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No debemos olvidar que, de existir el clima jurídico apropiado para la inversión y el desarrollo empresarial, ello redundará en puestos de trabajo adicionales y en mejores condiciones laborales y, por qué no plantearlo, en una mayor formalización.
II. DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. FORMULACIÓN Y ALCANCE
Como lo señalamos en el numeral anterior, frente a situaciones objetivas no contempladas en la legislación como causas justas del despido, es decir, despido individual o colectivo sin el correspondiente pago de indemnización, el empleador podía emplear el mecanismo del “despido incausado” con el correspondiente pago indemnizatorio. Esta situación que se torna extremadamente difícil y hasta imposible con la formulación del TC.
1. Formulación del TC
1. Formulación del TC
A partir de la sentencias del 11 de julio de 2002 recaída en el proceso de amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) contra Telefónica del Perú y Telefónica Perú Holding (Expediente N°1124-2001-AA/TC) y del 13 de marzo de 2003, recaída en el Expediente N°976-2001-AA/TC, acción de amparo seguida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A., el TC sostiene que el despido arbitrario al lesionar derechos fundamentales trae como consecuencia la reposición del trabajador.
Así, el TC considera al despido incausado como aquel despido, verbal o escrito que se realiza sin expresar causa alguna derivada de la conducta o capacidad. (despido arbitrario).
Este criterio del TC se sustenta en la interpretación que este hace del artículo 27 de la Constitución Política del Perú, en el sentido de que la referida norma constitucional dispone que la protección que debe brindar el derecho de trabajo contra el despido injustificado solo se puede dar a través de la reposición, quedando la decisión de plantear el pago de una indemnización en manos del trabajador.
En ese sentido, para el TC, el trabajador que sea objeto de un despido incausado o arbitrario, podrá optar, entre recurrir a la vía judicial ordinaria demandando el pago de una indemnización o ante la vía procesal constitucional para su reposición en el puesto de trabajo.
2. Alcances del criterio del TC
Este criterio del TC, por lo demás discutible al no tener en cuenta las disposiciones constitucionales de manera sistemática ni los Tratados Internaciones en materia de Derechos Humanos de los cuales el Perú es parte
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, es aplicable no solamente a aquellos trabajadores que han sido contratados a plazo indefinido y que son objetos de alguno de los tipos de despido que el TC considera lesivos, sino que también se aplica a las siguientes tipologías de contratación, que si bien formalmente no corresponde a contratos indefinidos, en la práctica lo son:
2.1 Trabajadores contratados formalmente a plazo fijo (sujetos a modalidad)
Nuestro ordenamiento laboral recoge en el artículo 4 de la LPCL la presunción de indeterminación del contrato de trabajo, es decir, que la regla en la contratación laboral corresponde a una relación a plazo indefinido
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Sin embargo, el citado dispositivo también contempla, entre otras excepciones, la contratación a plazo indefinido y la contratación sujeta a modalidad o simplemente contratación a plazo fijo. La LPCL recoge nueve modalidades de contratos a plazo fijo, los cuales tienen como presupuesto común la causalidad, es decir, para que opere la excepción, esta debe necesariamente responder a una causa objetiva que deberá constar en los contratos.
Ahora bien, de no existir causa objetiva que justifique la contratación modal y ante la terminación de su contrato de trabajo por expiración del plazo pactado, los trabajadores perjudicados, que acrediten judicialmente la existencia de simulación o fraude a las normas sobre contratación modal establecidas en la LPCL (artículo 77), serán considerados por el juez como trabajadores estables, no siendo en consecuencia afectados por el vencimiento del plazo convencional alegado por el empleador para resolver los contratos.
Así, los trabajadores despedidos, como consecuencia del “vencimiento de sus contratos”, podrían obtener una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones (artículo 76 de la LPCL).
A partir de la tipología de los despidos establecida por el TC, este personal podrá optar entre demandar la indemnización señalada en el párrafo anterior o tentar su reposición en la vía procesal constitucional mediante un proceso de amparo
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En ese sentido, si la contratación sujeta a modalidad no responde a causas objetivamente ciertas y que puedan ser acreditadas por el empresario –ante la alegación del vencimiento de los contratos del personal contratado a plazo fijo– podrá ser objeto no solamente de demandas de indemnización por despido arbitrario, sino también de demandas de reposición a través de la vía de la acción de amparo.
2.2 Trabajadores formalmente independientes
Las relaciones de servicios independientes, contratos de locación de servicios o contratos de obra se encuentran regulados en los artículos 1764 y siguientes del Código Civil. Esta modalidad de contratación se diferencia de la relación de trabajo debido a la ausencia de subordinación
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En la práctica, muchas empresas suelen recurrir a este tipo de contratación amparándose en el argumento equivocado que les permite ahorrar costos, pero a la larga les genera muchos inconvenientes que minimizan el supuesto ahorro efectuado.
En efecto, de resolverse unilateralmente un contrato de locación de servicios alegando las típicas cláusulas de resolución a voluntad de una de las partes contratantes –en este caso del comitente de los servicios–, las personas “independientes” contratadas, antes de la jurisprudencia del TC, podían acudir a la vía laboral para requerir el pago de una indemnización por despido arbitrario y los demás beneficios sociales nunca abonados, previa acreditación de la relación laboral, al menos indiciariamente, para lo cual el órgano jurisdiccional debía aplicar el principio de primacía de la realidad
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A partir de la jurisprudencia del TC, las personas involucradas, que puedan demostrar que en la práctica ha existido un vínculo de dependencia, podrán intentar su reposición en la vía de amparo. Debemos precisar que, como quiera que en la vía de amparo no existe etapa probatoria, el demandante deberá poseer medios probatorios de meridana claridad que produzcan certeza en el juez.
Así, si el empleador se aventura a contratar “locadores de servicios” que en la realidad son trabajadores, se correrá el riesgo de que, eventualmente, y a través de un proceso de amparo, este personal se vea repuesto en su puesto de trabajo. Ello sin perjuicio de alguna eventual multa que sea impuesta por la Autoridad Administrativa de Trabajo o la Autoridad Tributaria
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en el marco de algún procedimiento inspectivo.
III. EFECTOS DEL PRONUNCIAMIENTO DEL TC EN CUANTO AL DESPIDO INCAUSADO
Debemos recordar que ante un despido incausado, los trabajadores podrán optar entre recurrir a la vía judicial ordinaria, demandando el pago de una indemnización, o proceso constitucional de amparo, a fin de lograr su reposición.
Esta situación ha traído las siguientes consecuencias prácticas:
1. En la vía jurisdiccional
1.1 Amparización
En lo que a despido incausado se refiere, teniendo los trabajadores la posibilidad de recurrir a la vía de amparo para tentar su reposición, es evidente que la tendencia ha sido la amparización de la tutela judicial en materia de despido, por ser dicha vía la más ventajosa para el trabajador.
Respecto a este punto, coincidimos con Pasco
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, al afirmar que: “ello (…) acarrea una serie de efectos negativos, no solo porque coloca a la parte emplazada en una posición de desventaja: por los plazos angustiosos con que cuenta para replicar y defenderse, por las enormes dificultades de probanza, y por el hecho de no tener acceso directo al Tribunal Constitucional (…)”.
En efecto, el Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237, establece un plazo de cinco (5) días hábiles para contestar la demanda de amparo, y tres (3) días para apelar la sentencia, para ilustración del lector debemos precisar que el plazo para contestar la demanda previsto en la Ley Nº 23506, norma que regulaba los procesos de amparo hasta el 1 de diciembre de 2004, era solo de tres días. Ambas normas, en concordancia con la Constitución, únicamente establecen el acceso al Tribunal Constitucional al demandante vencido en segunda instancia, y precisan que la acción de amparo carece de etapa probatoria.
1.2 Falta de especialización de la magistratura civil
Una consecuencia negativa adicional, no prevista por el TC al emitir sus pronunciamientos que causaron la amparización y que tampoco ha sido advertida por el legislador, consiste en que los procesos de amparo basados en despidos incausados son resueltos por jueces civiles o mixtos, que, en su mayoría, poseen poca o nula especialización en temas laborales
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Así, es un gran inconveniente cuando un tema complejo como el laboral llega a manos de un juez civil que muchas veces aplica su criterio jurisdiccional sin bases jurídicas apropiadas.
Si bien la sentencia emitida en primera instancia es apelable, debemos recordar que la apelación es competencia de una Sala Civil, conformada por magistrados cuya especialidad no es la laboral, lo cual traería como resultado que sus decisiones pudieran ser eventualmente jurídicamente inapropiadas, dejando al empresario emplazado en total indefensión al no encontrarse previsto su acceso al TC.
1.3 Posible indefensión del trabajador demandante
El artículo 9 del Código Procesal Constitucional, recogiendo lo establecido en el artículo 13 de la Ley Nº 25398 –Ley que complementa las disposiciones de la ley Nº 23506 en materia de hábeas corpus y amparo–, señala que en la acción de amparo no existe etapa probatoria.
En ese sentido, el trabajador demandante deberá acreditar de manera fehaciente y con pruebas suficientes la vulneración de su derecho constitucional a fin de obtener una sentencia estimatoria de su pretensión de reposición, ya que de lo contrario, el juez podría declarar improcedente la demanda debido a la inexistencia de etapa probatoria en la vía de amparo.
Una vez desestimada su pretensión, el trabajador se verá impedido de interponer una demanda de indemnización por despido arbitrario por cuanto seguramente habrá vencido en exceso el plazo de caducidad de treinta (30) días calendario que establece el artículo 36 de la LPCL para plantear este tipo de demandas.
En consecuencia, y como se podrá advertir, el trabajador deberá ser muy cuidadoso al optar por la vía procesal del amparo para intentar su reposición frente a la vía judicial ordinaria que sí posee una etapa probatoria definida.
1.4 Falta de notificación de audiencias del TC
De haber obtenido una sentencia favorable en segunda instancia, la siguiente etapa consiste en litigar ante el TC
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Si bien en esta etapa del proceso se espera una mayor solidez del pronunciamiento del TC, existe actualmente un inconveniente adicional que se le presenta no solo al empleador sino también al trabajador demandante: la falta de notificación de la audiencia pública en que se verá la causa en el Tribunal.
En efecto, el TC no notifica a las partes en sus domicilios procesales sobre la fecha en que se llevará a cabo la audiencia pública.
Un argumento, del cual hemos tomado conocimiento, que se viene brindando a los justiciables en el TC extraoficialmente (Mesa de Partes) consiste en que la modificación del Reglamento Normativo del TC dada mediante Resolución Administrativa Nº 001-2005-P/TC, publicada el 6 de enero de 2005– supondría que las vistas de la causa ya no serán notificadas en el domicilio de los justiciables, sino que basta la publicación que se hace en el panel de publicaciones o en la página web del Tribunal para que se dé por conocida la vista.
Pero, veamos qué dice la resolución administrativa aludida:
“Artículo único.-
Modifícase el artículo 31 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (...) el mismo que queda redactado de la siguiente manera:
Artículo 31.- El informe oral, para ser concedido, deberá ser solicitado al Tribunal Constitucional, por escrito, dentro de los tres días hábiles siguientes de la fecha en que se fija la audiencia pública para la vista de la causa”.
A nuestro entender, debería intepretarse que la fecha en que se fija la vista de la causa debe “notificarse formalmente a las partes” en su domicilio legal señalado en el expediente autos.
No puede pretenderse que las partes tomen conocimiento de la vista de la causa a través de la página web del Tribunal en Internet o de la vitrina del local del Tribunal. Debe recordarse que inclusive el Código Procesal Civil abrogó la notificación por nota, por considerarla atentatoria para el ejercicio del derecho de defensa.
Para que se pueda hablar con certidumbre del debido proceso legal las partes en juicio deben estar en la posibilidad jurídica y fáctica de ser debidamente citados, por esta razón, el Código Procesal Civil, en sus artículos 155 al 170 establece una normatividad exhaustiva tendiente a verificar la eficacia del acto de la notificación, señalando que las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en dicho Código y ello implica que solamente pueden realizarse en todas las instancias, a través de cédulas de notificación.
De modo que, la interpretación del artículo 31 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, a favor de la falta de notificación de las fechas de las audiencias públicas es contraria al principio constitucional del debido proceso como garantía de la administración de justicia.
2. Al interior de la empresa
2.1 Complicación en cuanto a la organización de los recursos humanos
Como señalamos en el acápite 1 del presente trabajo, ante la falta de regulación legal de causas justa del despido que se basen en situaciones objetivas que ocurren en el día a día empresarial, el empresario ya no podrá recurrir a un despido individual más el pago de la indemnización prevista en la LPCL, pues existiría el riesgo de una demanda de reposición mediante una acción de amparo, pese a que el despido no responde a ningún capricho o abuso del empresario.
2.2 Necesidad de documentar la carta de imputación de falta grave
Conforme lo establece otro nuevo criterio del TC, los empleadores deben adjuntar medios probatorios que acrediten las afirmaciones que sustentarían el despido, a fin de garantizar el derecho de defensa del trabajador, caso contrario se consideraría vulnerado su derecho al debido proceso
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2.3 Empleo de recursos en el seguimiento al detalle de la conducta del personal en la empresa y registro minucioso de sus faltas
Como quiera que el TC ha creado más rigideces en lo que se refiere al despido, el empleador deberá llevar cuidadosamente un file detallado por cada trabajador, en el cual se efectúe un seguimiento estricto de su actividad laboral, a efectos de establecer, cuando sea necesario y de manera detallada, las faltas y sanciones respectivas.
Esta situación que de por sí es complicada en empresas que cuentan con una adecuada organización de su área de recursos humanos, se torna es una de muy difícil cumplimiento tratándose de pequeñas o micro empresas que no cuentan con recursos para efectuar este tipo de seguimiento.
IV. A MANERA DE RECOMENDACIÓN. POSIBLES ALTERNATIVAS A LA RIGIDEZ QUE PUEDE CAUSAR LA NUEVA TIPOLOGÍA DEL DESPIDO
1. Renuncias o ceses por mutuo disenso
Una opción frente a la rigidez del sistema en cuanto a la terminación del vínculo laboral, que venía siendo empleado antes de la nueva doctrina del TC consiste en llegar a un arreglo con el personal involucrado en la medida, mediante el pago de un incentivo para que renuncien o suscriban un cese por mutuo disenso.
Frente a una pérdida de confianza en el trabajador, alguna falta grave cometida por este –pero que no sea fehacientemente probada–, o la necesidad de cesar a un grupo de trabajadores –que no alcance al porcentaje mínimo contemplado legalmente como causa objetiva para el cese colectivo–, surge la opción de negociar una salida voluntaria.
Debemos precisar que muchas veces, pese a que los trabajadores reconocen encontrarse incursos en alguna causa que, en términos empresariales, justifique su despido –entiéndase causa no tipificada como justa en el ordenamiento laboral–, se niegan a dejar la empresa sin recibir nada a cambio.
De encontrarse el empresario ante dicha situación, el empleador podrá efectuar el pago en el marco del cese por mutuo acuerdo o en el de una renuncia.
Como quiera que la suma otorgada por el empleador puede ser compensable frente a un eventual adeudo laboral que pudiera determinarse a favor del trabajador en el marco de un proceso judicial (artículo 57 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo Nº 001-97-TR), siempre y cuando se otorgue a título de liberalidad, es decir, que no medie ninguna contraprestación del trabajador, la compensación operaría tratándose de pagos otorgados al trabajador en supuestos de renuncias y no ante ceses por mutuo acuerdo
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Para ilustración del lector es importante señalar que la suma a título de liberalidad debe constar en un recibo de fecha cierta, es decir, con la firma del trabajador legalizada notarialmente.
2. Despido arbitrario y cobro de indemnización
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En caso el trabajador no este de acuerdo con su salida de la empresa, el empleador podría, excepcionalmente, utilizar la figura del despido incausado más el pago de la indemnización, asegurándose que el trabajador cobre el monto otorgado en calidad de tal.
El propio TC, quizás como una manera de paliar el efecto de sus pronunciamientos, ha mantenido el criterio establecido ya desde hace algunos años que el cobro por parte del trabajador de la indemnización por despido significa su aceptación tácita de la extinción de su vínculo laboral, no siendo entonces procedente que reclame judicialmente su reposición.
Que el pronunciamiento del TC sea arreglado a derecho o no, no es materia del presente trabajo; sin embargo, debemos advertir que se trata de jurisprudencia, por lo que el TC podría variarla en cualquier momento, no siendo entonces totalmente recomendable esta opción.
A manera de ilustración, enumeramos las siguientes sentencias del TC en las cuales el colegiado ha recogido el criterio jurisprudencial citado:
(i) Resolución de 27 de agosto de 2004, recaída en el Expediente Nº 1350-2004-AA/TC.
(ii) Resolución del 9 de julio de 2003, recaída en el Expediente Nº 1169-2003-AA/TC.
(iii) Resolución del 9 de enero de 2003, recaída en el Expediente Nº 2788-2002-AA/TC.
(iv) Resolución de 17 de noviembre de 1999 recaída en el Expediente
Nº 924-98-AA/TC.
(v) Resolución de 8 de julio de 1998, recaída en el Expediente Nº 1246-97-AA/TC.
(vi) Resolución de 4 de marzo de 1998, recaída en el Expediente N° 1079-1997-AA/TC.
Adicionalmente es interesante indicar que la Sala de Derecho Constitucional y Social Corte Suprema de Justicia de la República en el Cuarto Considerando de la Casación Nº 1524-98 CALLAO ha recogido el criterio jurisprudencial del TC.
Dicho criterio también ha sido recogido en segunda instancia por la Sala Laboral de Lima, por ejemplo, en el Expediente Nº 634-97-R (S) y en diversos pronunciamientos en primera instancia judicial.
3. Ceses colectivos
Si bien este supuesto se configura cuando la empresa se encuentra incursa en alguna de las causales previstas en la LPCL, será importante procurar una adecuada previsión de las modificaciones en la composición de la fuerza laboral al interior de la empresa, a fin de organizar adecuadamente los procedimintos administrativos que serán necesarios en los casos de terminación de la relación colectiva por causas objetivas.
NUEVA SITUACIÓN DEL DESPIDO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
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NOTA:
(1) Debemos aclarar al lector que etimológicamente, los términos “incausado” o “arbitrario” son sinónimos.
(2) Al respecto, el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece en su artículo 22 que: “Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador,
es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.
(…)” (resaltado nuestro).
(3) De conformidad con el artículo 46 de la LPCL,
son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo, entre otras los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. A efectos de viabilizar el procedimiento administrativo previo dispuesto en la LPCL para la aplicación de esta causal, deberá comprenderse a un número de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa
(4) Es ilustrativo señalar que en la sentencia del TC recaída en el Expediente Nº 0307-2004-AA/TC, correspondiente al proceso de amparo seguido por Franklin Danilo Becerra Miraval contra la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. –CORPAC– y contra el Jefe de Aeropuerto de Huánuco, recientemente publicada el 17 de marzo de 2005, el colegiado estableció que: “Aun cuando la carta cuestionada refiere que el despido producido responde a razones administrativas y motivos vinculados a la búsqueda de eficiencia empresarial, no se ha acreditado en qué consistieron estos, a fin de que el despido se justifique y el trabajador pueda, a su vez, efectuar sus descargos”. En tal sentido, podría argumentarse a contrario que si el empleador comunica al trabajador cuáles son las razones para el despido, así no se encuentren tipificadas en la ley y le otorga la posibilidad de efectuar sus descargos, no se estaría vulnerando el derecho de defensa del trabajador y el despido sería viable. Sin embargo, de presentarse esta situación, tampoco sería admisible por el TC, por cuanto en la misma sentencia el colegiado reafirma, a nuestro entender equivocadamente, que como “la extinción de la relación laboral se encuentra fundada –única y exclusivamente– en la voluntad del empleador, lo que constituye un acto arbitrario lesivo de los derechos fundamentales del demandante, (...) el despido carece de efecto legal y es repulsivo al ordenamiento jurídico”.
(5) Para un análisis más profundo sobre la doctrina del tribunal constitucional, véase: VINATEA RECOBA, Luis. “La adecuada protección procesal contra el despido arbitrario: comentaros a sentencias”. En:
Estudios sobre la Jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional.
Academia de la Magistratura. Lima, Octubre de 2004. Págs. 107-122; MORALES CORRALES, Pedro. “Derecho al trabajo y despido arbitrario”. En:
Doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional
. Artículo contenido en la misma publicación.
(6) Esta regla plasma legalmente lo que la doctrina laboral denomina el principio de continuidad, el cual, a decir del maestro Plá, “expresa la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos“. (PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los principios del derecho del trabajo”. 3ª edic. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1998. Pág. 220
(7) Sentencia recaída en el Expediente Nº 1397-2001-AA/TC, Ángel de la Cruz Pomasoncco y otros contra la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento Ayacucho S.A. (EPSASA), publicada el 11 de agosto de 2003. Véase también la sentencia recaída en el Expediente Nº 2744-2004-AA/TC, Walter Domingo Santos Alejos contra la Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento Moquegua S.R.Ltda. (EPS MOQUEGUA S.R.Ltda.), recientemente publicada por el TC el 25 de febrero de 2005.
(8) “La subordinación es un vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor de trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla. Sujeción, de un lado, y dirección, del otro, son
los dos aspectos centrales del concepto. La subordinación es propia del contrato de trabajo (artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral), ya que en las prestaciones de servicios reguladas por el Derecho Civil, existe autonomía (en los contratos de locación de servicios y de obra, según los artículos 1764 y 1771 del Código Civil, respectivamente)”. NEVES MUJICA, Javier. “Introducción al derecho del trabajo”. Ara Editores. Lima, 1997.
(9) El principio de primacía de la realidad, según lo entiende el maestro laboralista Américo Plá, significa que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos”. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Op. cit. Pág. 313.
(10) La SUNAT, con ocasión de inspecciones sobre el cumplimiento de los pagos de las aportaciones a la seguridad social, entiéndase contribución a EsSalud y aportes al Sistema Nacional de Pensiones, ha venido aplicando el criterio de realidad económica contenido en la norma IV del Código Tributario para concluir que personas contratadas mediante locación de servicios eran en realidad trabajadores dependientes de la empresa, procediendo a formular acotaciones por las aportaciones impagas, intereses y multas correspondientes. Este fenómeno es denominado por algunos especialistas como “tributarización del derecho laboral”. Al respecto véase, TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Puntos Interdisciplinarios de los Derechos Laboral y Tributario”, o ....simplemente, la “Tributarización del Derecho Laboral”. En:
Revista Peruana de Derecho de la Empresa
Nº 58. Lima, 2004
(11) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Los efectos de la Amparización”. En:
Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en materia laboral y previsional.
Academia de la Magistratura. Lima, Octubre de 2004. Págs. 209-216.
(12) El Código Procesal Constitucional en su artículo 51 señala que “son competentes para conocer del proceso de amparo, a elección del demandante, el juez civil del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infracción (…)”.
(13) Debemos precisar que el acceso al TC se produjo a través de la interposición de un recurso de agravio constitucional por parte del trabajador demandante quien obtuvo en segunda instancia una sentencia contraria a sus intereses. (Artículo 18 del Código Procesal Constitucional).
(14) Sentencia recaída en el Expediente N° 1001-2001-AA/TC, Jesús Favio Mendienta y Ríos contra Telefónica del Perú S.A.A., publicada el 18 de febrero de 2003.
(15) En el caso del cese por mutuo acuerdo, la contraprestación frente al pago de la liberalidad sería justamente la aceptación del trabajador de renunciar.
(16) Esta alternativa que encuentra su apoyo en la propia jurisprudencia del TC podría ser dejada de lado si el citado órgano varía su posición.
(17) Se hace referencia a la vulneración de derechos fundamentales del trabajador en su calidad de persona (derechos inespecíficos laborales) como la intimidad, el debido proceso, etc.