¿EN QUÉ CONSISTE EL ACTO MÉDICO? (

Alberto González Cáceres (*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Fundamento jurídico del acto médico: La lex artis ad hoc. IV. El médico: artista de la curación. V. ¿Son médicos solo los médicos? VI. Definición de acto médico. VII. Naturaleza jurídica del acto médico. VIII. Elementos del acto médico. IX. Características del acto médico. X. Objeto del acto médico. XI. Finalidad del acto médico. XII. Forma del acto médico. XIII. Limitaciones al acto médico. XIV. Clases de acto médico. XV. ¿Qué actos profesionales pueden ser reputados jurídicamente actos médicos? XVI. Denominación de los actos de otros profesionales de la salud. XVII. Importancia jurídica del concepto de acto médico. XVIII. Conclusiones.

     I.      INTRODUCCIÓN

     Es abundante la información que se recaba a diario sobre acciones relacionadas a la actividad que desarrollan los profesionales de la salud, especialmente la desempeñada por los médicos. La gran mayoría de esa información está referida a actos positivos que ennoblecen a la profesión, como por ejemplo, cuando se nos informa sobre la atención y el restablecimiento de enfermos graves, del éxito de campañas de prevención de enfermedades contagiosas, o de actividades promocionales en beneficio de poblaciones alejadas de las áreas urbanas. Pero también está referida a noticias negativas como cuando se nos informa sobre los resultados adversos obtenidos y recaídos sobre los pacientes o usuarios de la salud que comúnmente es denominada como mala praxis o negligencia médica.

     En ambas situaciones, sean actividades positivas o negativas, se las atribuyen por antonomasia y por costumbre periodística a los médicos cirujanos; sin embargo esto no es del todo así desde hace mucho tiempo atrás, pues con el paso del tiempo y gracias a los aportes de diferentes ciencias, llegamos a una explicación multicausal en la concepción del proceso salud - enfermedad, y a una múltiple disposición de recursos que abordan la salud desde diferentes campos del conocimiento a diferencia de la unicausalidad como forma de explicar la enfermedad, y el médico como el único recurso para atenderla(1).

     Sin embargo, a pesar de la multidisciplinariedad en la atención de la salud antes mencionada, encontramos constantemente noticias que nos refieren como negligencia médica no solo al acto imprudente, negligente o imperito del médico sino también a aquellos actos similares provenientes de otros profesionales de la salud. Tenemos así a los que se refieren a la “negligencia médica” del odontólogo, a la “negligencia médica” del farmacéutico, a la “negligencia médica” de la obstetriz, a la “negligencia médica” de la enfermera, o “negligencia médica” a la de cualquier otro profesional de la salud.

     Ciertamente dichas denominaciones son utilizadas por costumbre o como decíamos por antonomasia; sin embargo para fines de establecer la responsabilidad de cada uno de los profesionales de la salud de forma particular, no basta con saber que se ha generado un daño en sí, sino es necesario determinar que este ha sido consecuencia de la violación de la particular y especial característica de la profesión en especial (teniendo en consideración que además del mismo profesional participan en el arte de curar factores propios de la enfermedad o factores del propio paciente); de tal manera que para determinar la responsabilidad particular de cada profesión es necesario conocer cada una de ellas por lo que respecto a la responsabilidad profesional resulta preciso y acertado el proverbio popular “una cosa es con guitarra y otra con cajón”.

     En ese sentido es que nos animamos a analizar sobre la peculiar actividad de cada uno de los profesionales de la salud; y lo haremos comenzando por conocer la milenaria actividad nacida de la propia naturaleza contingente del hombre, aquella generada por el ancestral binomio médico-paciente: el acto médico.

     II.      ANTECEDENTES

     A nivel doctrinario, no poco se ha escrito respecto al acto médico. Los conceptos, y alcances sobre el particular provienen en su mayoría del viejo continente, sin embargo no son pocos tampoco los intentos que se han logrado en el nuevo continente; así tenemos a Hugo Rodríguez Almada de Uruguay, Luis Alberto Kvitko de Argentina o Geraldo de Freitas Drumond de Brasil.  Nuestro país no ha sido la excepción; como es lógico la mayoría de los intentos han provenido de los mismos médicos interesados en conocer más cerca su peculiar actividad. Así tenemos los alcances obtenidos por el Dr. Patrick Wagner Grau, por el Dr. Alberto Perales Cabrera, o por el Dr. Fernando Cabieses, quienes aciertan en sus nociones pero que sin embargo a pesar de valiosos esfuerzos, no logran satisfacernos al buscar uno que contenga el enfoque jurídico que fundamenta, para nosotros, su trascendencia.

     A nivel legislativo, uno de los primeros alcances legales que encontramos respecto al acto médico en nuestro país lo ubicamos en los artículos 4 y 5 de la Ley de Trabajo Médico(2) que define al acto médico como lo fundamental del trabajo del médico cirujano, por el cual tiene la más alta responsabilidad moral y legal de sus efectos. La norma en mención establece que el acto médico se rige estrictamente por el Código de  Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú y los dispositivos internacionales ratificados por el Gobierno Peruano. Establece además que el médico cirujano, no puede ser privado de su libertad por el ejercicio del acto médico, cualesquiera que sean las circunstancias de su realización, salvo mandato judicial expreso o comisión de flagrante delito. Once años después encontramos una primera definición que contribuye al presente análisis pero que tampoco nos satisface por las razones que se explican más adelante. La definición en mención que se plasma en los artículos 4 y 5 del Reglamento de la Ley de Trabajo Médico(3) establecen que el acto médico basado en el principio de responsabilidad y abnegación es lo fundamental y distintivo del trabajo del médico cirujano. Su contenido, vigilancia evaluación ético-deontológica se rige por el Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú. Dispone además que se reconozca como acto médico, toda acción o disposición que realiza el médico en el ejercicio de la profesión médica. Ello comprende, los actos de diagnóstico, terapéutica y pronóstico que realiza el médico en la atención integral de pacientes, así como los que se deriven directamente de estos. Los actos médicos mencionados son de exclusivo ejercicio del profesional médico.

     Asimismo, el artículo 12 del Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú define como acto médico a toda acción o disposición que realiza el médico en el ejercicio de la profesión médica. Han de entenderse por tal, los actos de diagnóstico, terapéutica y pronóstico que realiza el médico, en la atención integral de pacientes, así como los que se deriven directamente de estos. Los actos médicos mencionados son de exclusivo ejercicio del profesional médico.

     De los conceptos aportados por las normas en mención resaltamos un hecho muy particular que nos llama especialmente la atención y que implica un análisis muy pormenorizado en nuestro intento de tratar de dar una definición jurídica al acto médico. Nos referimos al hecho de que en ambas normas se atribuye el acto médico fundamental y excluyentemente al médico cirujano, así tenemos que el artículo 4 mencionado sanciona que: el acto médico basado en el principio de responsabilidad y abnegación es lo fundamental y distintivo del trabajo del médico-cirujano; y por otro lado el artículo 5 nos dice que: los actos médicos mencionados son de exclusivo ejercicio del profesional médico.

     Pero en relación a nuestro intento por definir y precisar los elementos del acto médico nos preguntarnos: ¿es esto así?

     III.      FUNDAMENTO JURÍDICO DEL ACTO MÉDICO: LA LEX ARTIS AD HOC

     El acreditado jurista español Luis Martínez Calcerrada define la lex artis ad hoc como el criterio valorativo de la concreción del correcto acto ejecutado por el profesional que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso de la influencia en otros factores endógenos, (es el caso especial de los médicos) para calificar dicho acto conforme o no con la técnica normal requerida, derivando de ella tanto el acervo de las exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular de la posible responsabilidad de su autor por el resultado de su intervención. Para el mismo autor la lex artis es cambiante pues la definen los pueblos, los profesionales, los legisladores y también las circunstancias que casi siempre propician un especial modo de actuar y entender las reglas.

     En el Perú, José Carlos Ugaz define la lex artis ad hoc como el conjunto de reglas técnicas y éticas que regulan la conducta de un determinado profesional y su violación por negligencia determina la culposidad. Para el Dr. Cáceres Freyre, la lex artis es aquel estandar que determina la diligencia empleada. Resumiendo, podemos afirmar que la lex artis ad hoc es el fundamento del acto profesional de los profesionales en general, es decir el acto debido a que está obligado el ingeniero cuando levanta puentes, el arquitecto cuando diseña edificios, el contador cuando ingresa datos contables en un libro registrable y así por el estilo.

     Podríamos incluso pensar, intentando un mayor análisis, si es que aquellas ocupaciones que no merecen mayor destreza poseen o se encuentran enmarcadas dentro del criterio valorativo de la lex artis ad hoc; creemos que sí, pero naturalmente en un grado menor. De igual modo para estos casos pensamos que es importante definir cada una de ellas, nuevamente por la trascendencia jurídica de sus consecuencias, ¿qué se entiende por los actos debidos de cada uno de ellos?, ¿cuáles son sus características?; sin embargo, los respectivos análisis de su comprensión general serán materia de análisis de otra ocasión y volvamos directamente al asunto que hoy ocupa nuestra atención.

     IV.     EL MÉDICO: ARTISTA DE LA CURACIÓN

     Para la Real Academia de la Lengua Española, médico es la persona que se halla legalmente autorizado para profesar y ejercer la medicina, y esta última es la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano. En este sentido, podemos definir, que etimológicamente son médicos aquellos autorizados por la ley para curar las enfermedades del cuerpo humano. Para el jurista del Derecho Médico iberoamericano, Dr. Fernando Guzmán Mora; médico es aquel profesional a quien la estructura social y jurídica de un país ha catalogado como idóneo para ejercer la Medicina. Para el Consejo Federal de Medicina de Brasil (símil del Colegio Médico del Perú) médicos, en términos generales, son aquellos agentes sociales dedicados a diagnosticar las enfermedades para tratar adecuadamente a los enfermos y lo define con mayor precisión como el ser humano personalmente apto, técnicamente capacitado y legalmente habilitado para actuar en la sociedad como agente profesional de la medicina, lo que le asegura el derecho de practicar todos los actos que la legislación permite o abriga(4).

     V.      ¿SON MÉDICOS SOLO LOS MÉDICOS?

     En nuestro país, el que cura (o es médico) es quien puede expedir recetas, certificados e informes directamente relacionados con la atención del paciente, interviene quirúrgicamente, prescribe o experimenta drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente destinado al diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades(5), esta es pues actividad típica y representativa del médico cirujano. Sin embargo (...) en el orden de ideas presentado en la introducción y en estrecha relación con la definición que entregamos sobre el acto médico, cabe la siguiente pregunta: ¿médicos, acaso son solo los médicos? Particularmente creemos que la respuesta se encamina en determinar esta calificación en razón de la naturaleza de las cosas y no por la diferencia de las personas y nos atrevemos a proponer que consistiría en comprobar que profesiones de la salud cumplen con la descripción del tipo legal que se le atribuya al acto médico.

     Asimismo respondiendo a la interrogante, dentro del marco legal no podemos dejar de afirmar que la respuesta no puede revestir de mayores complicaciones e interpretaciones, pues surge simplemente del imperio de la ley: en el Perú, además del médico cirujano, es médico aquel a quien la ley le confirió esa potestad.  Así tenemos que la Ley Nº 16447 le confiere dicha calificación profesional al cirujano dentista y al químico farmacéutico(6) y posteriormente, la Ley Nº 23346 le atribuye la misma distinción a la profesión del obstetra o de la obstetriz(7).

     VI.      DEFINICIÓN DE ACTO MÉDICO

     El acto del que cura es el acto médico. Guzmán Mora lo define como “el hecho del hombre específicamente capacitado en esta ciencia, que acarrea consecuencias y que  tiene por objeto la vida o la salud de otro hombre, de manera que el resultado de este actuar siempre tendrá que ver con la ley, por incidir sobre un sujeto de derecho; por afectar los derechos de otro hombre que se ha puesto en sus manos”. Creemos que lo define bien como hecho jurídico, pues si bien cuando ordinariamente nace de una relación voluntaria (relación médico-paciente) estamos frente a la primera fuente de relaciones obligatorias constituida por el acto jurídico como cauce de expresión de la autonomía privada (el más típico acto jurídico constitutivo es el contrato y que para nuestro caso es uno de prestación de servicios). Por otro lado, tenemos los casos donde la relación jurídica del acto médico no nace como consecuencia de la voluntad de los individuos, sino como consecuencia del mandato de la ley; lo que el Derecho denomina la constitución heterónoma de la relación obligatoria(8).

     Para el Colegio Médico del Perú, el “acto médico es toda acción o disposición que realiza el médico en el ejercicio de la profesión médica. Han de entenderse por tal, los actos de diagnóstico, terapéutica y pronóstico que realiza el médico, en la atención integral de pacientes, así como los que se deriven directamente de estos. Los actos médicos mencionados son de exclusivo ejercicio del profesional médico”(9).

     Para el Consejo Federal de Medicina de Brasil, acto médico es todo procedimiento técnico profesional practicado por un médico habilitado y dirigido para: a) la prevención primaria, definida como la promoción de la salud y la prevención de la ocurrencia de enfermedades o profilaxia, b) la prevención secundaria, definida como la prevención de la evolución de las enfermedades o ejecución de procedimientos diagnóticos y terapéuticos y c) la prevención terciaria, definida como la prevención de la invalidez o rehabilitación de los enfermos(10).

     Para nosotros, el acto médico es el procedimiento que realiza aquel que está legalmente autorizado para curar y que se desarrolla a través de la prevención, diagnóstico de enfermedades, tratamiento (terapéutica) y recuperación de las personas enfermas.

     En el sentido del contexto anterior, consideramos que el acto médico obedece primero a un concepto jurídico antes que a una determinada actividad profesional. En efecto, pensamos que la importancia y trascendencia del acto médico no resulta de la actividad en sí, ni de la atribución privativa del acto profesional de curar hacia los agentes de una determinada profesión, o de su nobleza o valoración sentimental, sino resulta de sus consecuencias en las relaciones entre las personas; (nos referimos con esto al surgimiento de derechos y obligaciones). Y queda muy claro esto, pues no tiene sentido discutir, esclarecer, parlamentar, sobre acciones, procedimientos, o actividades si es que estas no son de necesidad de la sociedad y no merecen mayor importancia que esta le pueda atribuir. En este sentido, el acto médico por ser una actividad básicamente relacional (relación médico-paciente) necesariamente obedece en primer lugar al concepto que se le pueda atribuir desde la perspectiva jurídica, pues es a esta disciplina la que le corresponde estudiar estos asuntos del hombre y sus relaciones(11).

     VII.     NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO MÉDICO

     Su origen o nacimiento se circunscribe a una relación de naturaleza contractual o extracontractual. Como mencionábamos anteriormente, en el primer caso nace como consecuencia del contrato (acto jurídico) que surge de la relación del enfermo que acude al profesional médico motivado por la alteración en su salud para que este último, de acuerdo a su capacidad y al tipo de enfermedad, lo intente curar o rehabilitar. En el segundo caso nace como consecuencia de un deber jurídico general, específicamente una “relación obligatoria heterónoma” la que en los hechos es una relación jurídica similar a la que habría creado un contrato, sin su voluntad y aun contra su voluntad que se produce de supuestos legalmente tipificados. En tales casos, basta la producción o la aparición en la realidad social del supuesto de hecho previsto por la norma para que automáticamente pueda considerarse como nacida una obligación(12). Por todo lo anteriormente mencionado, podemos afirmar que la naturaleza jurídica del acto médico es una de carácter civil.

     VIII.     ELEMENTOS DEL ACTO MÉDICO

     Como toda actividad jurídica podemos identificar los siguientes elementos:

     1. Sujeto activo: que no puede ser otra que la persona legalmente capacitada para el ejercicio profesional de la curación. En nuestro país se encuentra claramente normado en el artículo 22 de la Ley General de Salud, al establecer que para desempeñar cualquier actividad profesional propia de la medicina, odontología y farmacia se requiere tener título profesional, además de estar debidamente licenciado para casos de especialización, de lo que podemos inferir, en un primer momento, que nos encontramos frente a actos médicos generales y especiales. Asimismo, debemos entender que esta autorización legal a determinados sujetos para ejercer el acto médico se debe encontrar encaminado al acto de diagnosticar, tratar y recuperar la salud de las personas sea de forma individual o grupal.

     El Consejo Federal de Medicina de Brasil en su resolución CFM 1.627/2001 señala: “Los actos médicos pueden ser privativos del profesional médico o pueden ser compartidos con otros profesionales, siempre y cuando la legislación que la reglamenta así lo determine (...) como ejemplo podemos mencionar: las cirugías buco-maxilo-faciales que pueden ser legalmente practicadas por un médico o por un cirujano dentista, la psicoterapia, que es compartida por médicos y sicólogos y otros procedimientos como inyecciones parenterales, curativos en lesiones superficiales, colecta de material para examen mediante técnicas invasivas que son compartidas por médicos y por enfermeros.

     2. Sujeto pasivo: es sujeto pasivo del acto médico la persona humana. Nos queda claro que no existe acto médico sobre animales. Al respecto es importante resaltar lo mencionado por el Dr. Alberto Perales Cabrera cuando diferencia, con mucho acierto para nosotros, acto médico del acto sanitario del veterinario, pues mientras que en el primero, el profesional atiende tanto la enfermedad como la dolencia de las personas, en el segundo simplemente trata la enfermedad de los animales; entendiendo por enfermedad el resultado morboso producido por la acción de los factores patógenos sobre el individuo con quiebra de su sistema homeostático y por dolencia la reacción del sujeto anímico frente a la enfermedad que sufre o cree sufrir y la interpretación idiosincrásica; psicología, social y cultural que le confiere(13). Nótese la interesante distinción que hace al atribuir a la persona enfermedad más dolencia y al animal simplemente enfermedad.

     IX.     CARACTERÍSTICAS DEL ACTO MÉDICO

     Encontramos que para la existencia del acto médico deben concurrir conjuntamente las siguientes características:

     1. Unidad del acto: el acto médico es un procedimiento profesional que comporta la facultad legal de realizar las cuatro actividades siguientes; ya sea de forma conjunta o separada, pero siempre las cuatro.

     1.1.     Prevención: cuida de prevenir la aparición de enfermedades a través de métodos profilácticos y de acciones que persigan la promoción de la salud de la población.

     1.2.     Diagnóstico: implica poseer competencia técnico-científica para proceder a la identificación y diferenciación de las diversas patologías con la finalidad de prescribir el tratamiento de modo profesional como una modalidad de trabajo social reconocido y autorizado(14).

     1.3.     Terapéutica: implica poseer competencia técnico-científica para proceder al tratamiento quirúrgico o prescriptorio de drogas o medicamentos encaminados a suprimir las patologías.

     1.4.     Rehabilitación: el acto médico debe ser necesariamente rehabilitador, entendiendo por este término su carácter recuperador de la salud alterada.

     Queda claro que dentro de esta esfera, de la unidad del acto, se encuentra todas aquellas otras actividades propias de la medicina, en la medida en que se encuentran destinadas a la recuperación de la salud, de tal manera que la actividad administrativa, la típicamente asistencial, la investigadora y la docente deben necesariamente enfocarse en este sentido para ser denominado como acto médico.

     2. Positividad del acto: el acto médico debe ser positivo en el sentido de que el acto debe tener bases científicas, pues lo contrario llevará a la pérdida de su carácter asistencial. En los casos ordinarios, el profesional de la salud realiza actos descritos con anterioridad por otros y admitidos con carácter científico en la práctica profesional; no obstante, el conocimiento se puede ir enriqueciendo constantemente con nuevas aportaciones que solo pueden pasar al terreno de la praxis profesional cuando han cumplido con las normas y principios de la investigación científica. Es importante mencionar que la positividad del acto descarta de plano aquellas actividades similares o análogas realizadas por personas con conocimientos médicos y que efectivamente consiguen el restablecimiento de la salud de los pacientes, pero que sin embargo son producto del empirismo.

     3. Temporalidad e inmediatez del acto: es decir que la actividad del profesional de la salud está limitada a una serie de periodos de tiempo orientada a la prevención, tratamiento o rehabilitación de la salud del paciente, de tal manera que superada la alteración de la salud del paciente (en la generalidad de los casos) concluye el acto pues lo contrario implicaría una relación indefinida en la relación médico paciente. Así mismo esta temporalidad debe estar dentro de una relación inmediata, es decir directa entre el médico y paciente.

     4. Actividad final:  en cuanto satisface directamente la demanda del consultante brindándole atención integral en el diagnóstico, tratamiento, y/o recuperación de su salud, bajo la forma de consulta médica, hospitalaria, de urgente atención odontológica o gíneco-obstétrica.

     X.      OBJETO DEL ACTO MÉDICO

     Es objeto del acto médico la protección de la salud de las personas individual o colectivamente. Para el Consejo Federal de Medicina brasileño consiste no solo en “prestar asistencia médica” sino también investigar enfermedades o enseñar disciplinas médicas. No hay acto médico cuando la actividad realizada es ilícita, es decir, es contraria al ordenamiento jurídico, cuando transgrede normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres (ejemplo: realizar abortos, realizar actos encaminados a la comercialización de órganos, etc.).

     XI.      FINALIDAD DEL ACTO MÉDICO

     La finalidad del acto médico es múltiple. Podemos citar sin ser limitativo, el incremento del bienestar de las personas, la profilaxis o diagnóstico de las personas, el tratamiento y rehabilitación de los enfermos.

     XII.     FORMA DEL ACTO MÉDICO

     El acto médico es necesariamente formal. El artículo 29 de la Ley General de Salud establece que todo acto médico debe estar sustentado en una historia clínica veraz y debe contener las prácticas y procedimientos que se han aplicado al paciente destinados a resolver el problema de salud diagnosticada. Además de lo anterior el artículo 44 de la misma norma es determinante cuando ordena que el médico y el cirujano dentista quedan obligados a proporcionar copia de la historia clínica al paciente en caso de que este o su representante lo solicite. Por otro lado a pesar de lo anterior, consideramos que podrá existir acto médico sin historia clínica, sin embargo su displicencia (de la historia clínica) o mala elaboración revertirá en perjuicio del profesional, en caso se vea involucrado frente a una denuncia o demanda por negligencia profesional.

     XIII.     LIMITACIONES AL ACTO MÉDICO

     Encontramos las siguientes limitaciones al acto médico:

     1.     Las establecidas por la Ley.

     2.     Las establecidas por el Código de Ética Profesional.

     3.     Las establecidas por la moralidad vigente y la cultura.

     4.     Las establecidas por la voluntad del paciente.

     5.     Las establecidas por los recursos técnico-científicos disponibles.

     XIV.      CLASES DE ACTO MÉDICO

     Analizado el acto médico como concepto, tratemos de averiguar si podemos establecer si el acto médico puede ser clasificado. Creemos que sí, pues de igual manera como el concepto surge de las relaciones jurídicas nacidas de la relación médico-paciente, consideramos que su clasificación surge como consecuencia de la relación del concepto entregado y del estudio singular de los aspectos afectivos, cognoscitivos, operativos, éticos y sociales del acto médico, así como de sus elementos arriba mencionados. Siendo esto así podemos clasificarlos en innumerables formas, sin embargo para efectos del presente ensayo podemos mencionar que puede ser clasificado de la siguiente manera:

     1.      En razón a la profesión:

     Considerado el acto en razón de quien lo realiza y del marco legal vigente podemos establecer rápidamente:

     a)      Acto médico del médico cirujano, en razón de su propia actividad y naturaleza.

     b)      Acto médico del obstetriz, en razón de su propia actividad y por mandato de la Ley Nº 23346.

     c)     Acto médico del cirujano dentista, en razón de su propia actividad y por mandato de la Ley.

     d)     Acto médico del químico farmacéutico, en razón del mandato de la Ley Nº 16447. Al respecto debemos mencionar que si bien la norma le otorga la calidad de profesión médica consideramos que no poseen acto médico, pues no les encontramos facultad legal de diagnóstico de enfermedades.

     2.      En razón de su responsabilidad:

     Para Enrique Varsi cabe la siguiente clasificación en razón de su responsabilidad:

     a)      El acto médico primario o propio: el realizado por el profesional en sí.

     b)      El acto médico secundario o impropio: el realizado por el profesional de la Salud dependiente del que realizó el acto médico primario.

     3.      En razón de su autonomía:

     Analizado con lucidez por los artículos 31 y 34 del Reglamento de la Ley Nº 23536(15) podemos también clasificarlos en razón de su autonomía. Así tenemos:

     a)      Autonomía absoluta: referida a los profesionales que actúan directamente con el paciente ejerciendo sobre él acciones con absoluta responsabilidad en su diagnóstico, tratamiento y recuperación. Le corresponde esta autonomía a los siguientes profesionales: 1. médico y 2. cirujano dentista (no incluimos al médico veterinario, ni al ingeniero sanitario pues conforme la definición entregada anteriormente, consideramos que no realizan actos médicos).

     b)      Autonomía relativa: los profesionales que actuando independientemente tienen una acción limitada y circunscrita a determinada área o campo de acción pudiendo recurrir en un momento dado a la intervención de un profesional con responsabilidad absoluta, determinando para este nivel a los siguientes profesionales: 1. químico farmacéutico, 2. obstetriz. Mencionamos a estos profesionales en virtud del mandato de la Ley. Respecto a los profesionales sicólogos y biólogos mencionados por la norma debemos decir que si bien realizan actos con autonomía relativa consideramos que no poseen acto médico.

     d)      Dependencia absoluta: profesionales que complementan la acción de otras actuando por indicación de ellas, y por tanto, están supeditadas permanentemente en el tratamiento asistencial al paciente a las profesiones con autonomía relativa o absoluta. Profesionales que involucra: 1. enfermero. 2. nutricionista. y 3. asistente social. Estas profesiones definitivamente no poseen acto médico por cuanto no poseen facultad legal de diagnóstico de enfermedades.

     4.      En razón de la misma actividad:

     a)      Actos médicos finales: aquel que satisface directamente la demanda del consultante brindándole atención integral en el diagnóstico, tratamiento, y/o recuperación de su salud, bajo la forma de consulta médica, hospitalaria, de urgente atención odontológica o gíneco-obstétrica.

     b)      Actos médicos intermedios: los actos médicos que complementan la atención integral del paciente brindando los elementos y/o cuidados necesarios para su tratamiento y recuperación, proporcionando el medicamento, el cuidado del enfermo, un alimentación balanceada, el conocimiento, orientación y dominio de sus problemas emocionales o una ambiente adecuado para su salud.

     c)      Actos médicos de apoyo: los actos médicos realizados en equipo, desarrollando acciones orientadas a la protección y promoción de la salud, coadyuvando a su conservación y/o recuperación tanto de la persona, la familia, o la comunidad a través de la investigación o el servicio social.

     5.     En razón de la específica actividad laboral:

     a)      Actos médicos asistenciales: propiamente el acto médico en sí. Son realizados básicamente en centros sanitarios autorizados por la autoridad administrativa de salud bajo su control y supervisión. También serán actos médicos los realizados fuera de centros sanitarios siempre y cuando se realicen por situaciones de emergencia o actividades de campaña prevento-promocionales

     b)      Actos médicos administrativos: aquellos actos realizados por profesionales médicos necesariamente encaminados a la planificación, organización, dirección, coordinación,  evaluación, control y supervisión de la actividad asistencial y que son llevados a cabo en el ámbito administrativo en salud.

     c)      Actos médicos investigativos: son los dedicados a la búsqueda y adecuación de nuevos conocimientos, tecnologías y técnicas para el cuidado de la salud.

     d)      Actos médicos docentes: son aquellos dedicados a programar, organizar, desarrollar o supervisar actividades de educación y capacitación en salud.

     6.      En razón de la especialidad:

     Encontramos que los actos médicos a su vez pueden ser clasificados en razón de la subespecialidad del profesional que lo realiza. Así podemos enunciar algunos sin ser limitativos:

     a)      Respecto al acto médico del anestesiólogo, el acto médico anestésico; el cual a su vez se puede subclasificar en:

          a.1) Acto preanestésico: examen clínico del paciente, indicación de exámenes o exploración y prescripción de medicamentos.

          a.2) Acto anestésico: administración de anestésicos generales y/o locales en bloqueos regionales, control de signos vitales, intubación laringo-traqueal, inyección de drogas coadyuvantes, fleboclisis y/o transfusiones de sangre o hemoderivados y/u otros cuando corresponda. Además, prevención y tratamiento de complicaciones durante el acto mismo.

          a.3) Acto posanestésico: control de la normalización del despertar del enfermo hasta la reversión total de los efectos de la anestesia administrada o hasta por 12 horas o hasta la instalación del paciente en una unidad de tratamiento intensivo o similar.

     b)      Acto médico pediátrico: acto realizado por el médico pediatra.

     c)      Acto médico estomatológico u odontológico: acto realizado por el médico estomatólogo y el odontólogo.

     d)      Acto médico cardiológico: acto médico realizado por el cardiólogo.

     e)      Acto médico traumatológico: acto médico realizado por el traumatólogo.

     f)      Acto médico oftalmológico: acto médico realizado por el oftalmólogo.

     7.      En razón de sus resultados o consecuencias jurídicas:

     En razón de sus resultados jurídicos tenemos que el acto médico puede ser:

     a)     Acto médico debido: aquel que ha sido desarrollado conforme con la técnica normal requerida y a su vez se puede subdividir en:

          a.1. Acto médico eficaz: aquel que ha cumplido con la finalidad de recuperar la salud del paciente. No genera responsabilidad.

          a.2. Acto médico dañoso (iatrogenia)(16): aquel que a pesar de haber sido realizado debidamente no ha conseguido la recuperación de la salud del paciente debido al desarrollo lógico e inevitable de determinada patología terminal o aquel que tiene resultados negativos temporales debido a factores propios de la patología enfrentada o a factores propios, peculiares y particulares del paciente (“ya sea su hábito constitucional, su sistema inmunológico, su forma de
reaccionar o disreaccionar, o cualquier factor desconocido pero evidentemente existente, o sea idiopático”, como nos refiere Luis Alberto Kvitko). Tampoco genera responsabilidad. A modo de ejemplo podemos mencionar la flebitis poscatéter, la infección urinaria leve después de mantener por varios días una sonda vesical, la flebitis de las piernas después de la extirpación de un apéndice gangrenado, etc.

     b)      Acto médico indebido (mala práctica o iatropatogenia)(17): aquel acto médico que no ha sido desarrollado con la técnica normal requerida y que lógicamente genera responsabilidad, pudiendo ser penal o civil dependiendo de la naturaleza del acto indebido y de la legislación nacional vigente al momento de producirse.

     8.      En razón de su número:

     a)      Acto médico personal: aquel realizado por un único profesional médico.

     b)      Acto médico en equipo: aquel realizado por varios profesionales. Un caso clásico de estos actos médicos son los actos quirúrgicos en sala de operaciones.

     XV.     ¿QUÉ ACTOS PROFESIONALES PUEDEN SER REPUTADOS JURÍDICAMENTE ACTOS MÉDICOS?

     Por todo lo anteriormente expuesto, podemos reputar como actos médicos aquellos que se encuadren necesariamente en todos los supuestos de la definición, de los elementos, características del acto médico y lo establecido por la ley(18), fundamentado por lo que se denomina la “lex artis ad hoc” que presupone aquel criterio valorativo de la corrección del acto ejecutado por el profesional que tiene en cuenta las especiales características de su autor, para calificar dicho acto como conforme o no con la técnica normal requerida. Ante esto cabe la siguiente pregunta: ¿la actividad que realiza el paramédico, el salvavidas, el bombero o similares que buscan salvar las vidas de aquellos que lo requieren producto de variadas situaciones riesgosas constituyen actos médicos? Creemos que no, pues carecen del más primordial elemento del acto médico que es la autorización legal encaminada al diagnóstico, prognóstico, tratamiento y recuperación. En todo caso estaríamos frente a un acto de recuperación elemental y primario pero no ante un acto médico, al no revestirse de los demás elementos necesarios para su constitución.

     XVI.     DENOMINACIÓN DE LOS ACTOS DE OTROS PROFESIONALES DE LA SALUD

     Para el Dr. Alberto Perales(19) los actos realizados por otros profesionales de la salud (entre los cuales comprende a todos los profesionales de la salud a excepción de los médicos) le corresponde el acto de salud, entendiendo como Medicina a la ciencia y arte de evitar y curar las enfermedades y salud, como disciplina multisectorial y multiprofesional orientada a lograr el estado completo bienestar físico, mental y social de las personas. Para nosotros corresponde denominarlo acto sanitario, comprendiendo en aquella actividad a los profesionales de la salud no médicos, entendiendo por estos, a los demás profesionales de la salud que si bien contribuyen de manera importante a la recuperación de la salud de la población no son considerados así por la ley y/o carecen de facultad legal para el diagnóstico de enfermedades y terapéutica.

     XVII.     IMPORTANCIA JURÍDICA DEL CONCEPTO DE ACTO MÉDICO

     Conocer el debido concepto, su clasificación, los elementos, la forma del acto médico contribuye a abordar con precisión jurídica y científica la investigación de la responsabilidad de los profesionales de la salud en todas sus dimensiones (sean estas éticas, penales, civiles, o administrativas) en un contexto sereno como un instrumento garantista, de mejoramiento del ejercicio profesional y de una atención adecuada a los pacientes. Así mismo contribuye y facilita la defensa de sus operadores.

     Un ejemplo práctico obtenido de la práctica forense legal  la encontramos cuando a efectos de individualizar la responsabilidad establecemos con precisión el grado de autonomía, especialidad y resultado que le cabe a determinado profesional en determinado acto médico. Otra aplicación práctica surge cuando se trata de establecer daños por intrusión de no médicos (por ejemplo, la prescripción médica de un profesional de la salud que no tiene facultad legal para este acto; terapéutica o actos quirúrgicos realizados por quienes no están autorizados para esto), intrusión entre distintos profesionales de la salud (por ejemplo, cuando un cirujano dentista cura fuera del ámbito del sistema estomatognático), intrusión dentro de una misma profesión (por ejemplo, cuando un médico general realiza, sin encontrarse frente a una situación excepcional, una cirugía exclusiva del cirujano pediátrico o así por el estilo). Por otro lado, tenemos que si bien el estudio e investigación jurídica de la actividad que realizan los profesionales de la salud estará siempre asociada en torno al derecho de la responsabilidad, no podemos dejar de evaluar otros aspectos que le son propios como su constante evolución; la importancia de su temática para los derechos humanos; la cotidianidad y alta frecuencia en la generación de conflictos, su alto costo económico y a todo nivel, sus posibles soluciones tanto a través de las distintas políticas de resarcimiento, de la administración de justicia, como de los métodos alternativos y distintos mecanismos de control y participación ciudadana; el interés generalizado que despiertan estos temas para toda la comunidad, ya que, en principio, nadie se puede sustraer a la posibilidad de estar inmerso en la administración, prestación y utilización de un servicio o producto de la salud.

     XVIII.      CONCLUSIONES

     1.      En el Perú no solo son médicos aquellos que típicamente ejercen la medicina sino también aquellos a quien la ley les confirió dicha facultad.

     2.     Entendemos por acto médico a aquella actividad o procedimiento realizado por aquel que está legalmente autorizado para curar y que se desarrolla a través de la prevención,  diagnóstico de enfermedades, tratamiento (terapéutica) y recuperación de las personas enfermas.

     3.     La lex artis ad hoc es el fundamento jurídico del acto médico y es regulado por los códigos de ética de los colegios profesionales que realizan acto médico.

     4.     Consideramos que en nuestro país poseen acto médico las siguientes profesiones: el médico, el odontólogo y la obstetriz.

     5.     La responsabilidad legal como consecuencia del acto médico provendráúnicamente del acto médico indebido (iatropatogenia).

     NOTAS:

     (1)     LEAVELL H.R. y CLARK, E.G. “Preventive Medicine for the Doctor in his community”. An Epidemiologic approach. E.G. 2ª Edition. Mac Graw-Hill. 1958.

     (2)     Decreto Legislativo Nº 559, publicada en el diario oficial El Peruano el jueves 29 de marzo de 1990.

     (3)     D. S. Nº 024-2001-SA Reglamento de la Ley de Trabajo Médico, publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de julio de 2001.

     (4)     La medicina y los actos médicos. En defensa del derecho a la población a la asistencia médica digna y de calidad. Brasilia, octubre de 2003. Pág 6.

     (5)     Artículo 24 de la Ley 26842.- La expedición de recetas, certificados e informes directamente relacionados con la atención de pacientes, la ejecución de intervenciones quirúrgicas, la prescripción o experimentación de drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente destinado al diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades, se reputan actos del ejercicio profesional de la medicina y están sujetos a la vigilancia de los colegios profesionales correspondientes (nótese que la norma habla en plural, por lo que debemos entender que hay más de una profesión médica).

     (6)     Ley Nº 16447, Ley vigente promulgada el 27 de enero de 1967 establece: “Que se reconozca a la profesiones odonto-estomatológicas y químico-farmacéuticas como profesiones médicas(...) ordenando que se adopten tales denominaciones en la estructura de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud y todas las dependencias estatales, paraestatales y demás que tengan relación con dichas profesiones.

     (7)     La Ley Nº 23346 establece que se reconozca a la profesión de obstetricia como profesión médica.

     (8)     Nos referimos a los casos de atención médica de emergencia por mandato de la ley [artículo 3 de la Ley General de Salud). La constitución heterónoma de las relaciones obligatorias se producen: 1. De un acto de un órgano estatal a quien el ejercicio del poder que ostenta le autoriza a constituir relaciones jurídicas de Derecho Privado. (actos administrativos, actos judiciales, etc. (...)]  2. De supuestos legalmente tipificados. En tales casos basta la producción o la aparición de la realidad social del supuesto de hecho previsto por la norma para que automáticamente pueda considerarse como nacida la obligación. Entre estos podemos distinguir: a) aquellas que tienden a reparar o a restituir un equilibrio patrimonial roto como consecuencia de un acto ilícito o de una atribución injustificada y b) aquellas que nacen de una situación. Opinión del profesor de Derecho Civil. Universidad de Lima. BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Responsabilidad civil en la atención médico-quirúrgica de emergencia”.

     (9)     Colegio Médico del Perú. Consejo Nacional. “Código de Ética y Deontología”. Lima, 5 de octubre de 2000.

     (10)     Op. cit. Pág. 13

     (11)     En ese sentido  no podemos dejar de mencionar lo comentado por el reconocido jurista alemán Albin Eser cuando nos dice: “Cuando se habla aquí concientemente de actos médicos en un sentido muy amplio, se quiere expresar con ello desde el principio que en el Derecho Penal material, a diferencia del Procesal Penal, no se distingue entre médicos y otras personas activas en la profesión curativa, así como tampoco se tratan de manera diferente las intervenciones médicas y las del personal no médico. Todos ellos son iguales en la medida en que para el médico no existe, con motivo de su profesión, ninguna suerte de Derecho especial, ni tampoco las personas activas en el ámbito curativo pueden pretender excepción alguna de las disposiciones penales generales. Pero esta equiparación fundamental de todas la personas encargadas del tratamiento curativo permite emplear el término “médico” como un sinónimo que lo abarca todo. Por ello, cuando en adelante se hable de actos médicos, no se trata de una visión exclusivamente médica del tratamiento curativo médico, sino (a falta de un concepto general), de las que adopten todos los grupos de “curadores médicos” u otras personas activas en el ámbito médico y asistencial. En tanto no se diga otra cosa, las explicaciones subsiguientes rigen también para otros grupos profesionales activos en el campo de la medicina. ALBIN ESER. “Estudios de Derecho Penal Médico”. Editorial IDEMSA. Agosto de 2001. Págs. 21 y 22.

     (12)     Cfr. 8.

     (13)     PERALES CABRERA, Alberto. “El acto médico: criterios, definición y límites”. En: Revista Diagnóstico. Volumen 40. Nº 1. Enero-febrero, 2001.

     (14)     Es interesante las definiciones que hace el Consejo Federal de Medicina de Brasil cuando menciona que no debe confundirse el diagnóstico médico con el diagnóstico fisiológico o funcional que hacen los fonoaudiólogos, fisioterapeutas y terapistas ocupacionales (tecnólogos médicos en nuestro país), pues a  estos le corresponderían la identificación y rehabilitación de los defectos de una estructura o función somática (del cuerpo), o con el diagnóstico sicológico realizado por los sicólogos a quienes les correspondería el diagnóstico funcional en el terreno de la conducta y de la psique.

     (15)      Decreto Supremo Nº 0019-83-PCM.

     (16)     No podemos dejar de mencionar lo enseñado por el especialista en Derecho Médico argentino Dr. Luis Alberto Kvitko respecto al correcto significado Iatrogenia. Explica Kvitko que Iatrogenia proviene del griego iatros (médico) genia (nacido) por lo que strictu sensu debemos precisar que no todo acto médico es dañino, por lo que corresponde su debida utilización a aquel acto que no genera responsabilidad.

     (17)     Contrario sensu a lo anteriormente explicado, iatropatogenia aplica correctamente al daño o patología originada por el actuar negligente, imperito, o imprudente del médico.

     (18)     Este es el caso particular del acto realizado por el odontólogo que denominamos acto médico odontológico, acto odontológico o estomatológico; no solo por la propia naturaleza de su actividad particular (diagnóstico, pronóstico, tratamiento y rehabilitación de la salud oral de las personas) sino también conforme así lo establece los artículo 24, 25 y 26 de la Ley General de la Salud.

     (19)     Cfr. 13.