¿TIENEN CARÁCTER PENAL LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS? (
Marlio Vásquez Vásquez
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SUMARIO: I. Naturaleza. II. Garantías para su aplicación. III. Las consecuencias accesorias en particular. IV. Supuestos en que procede la aplicación de las consecuencias accesorias. V. El nuevo Código Procesal Penal y las consecuencias accesorias.
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I. NATURALEZA
El Código Penal promulgado en 1991, que se mantiene vigente con varias modificaciones en su contenido, introdujo junto a las penas previstas para la persona natural un grupo de sanciones aplicables a las personas jurídicas bajo la denominación de consecuencias accesorias, las que se encuentran previstas en el artículo 105 del Código Penal.
A más de diez años de su incorporación en el sistema penal, las consecuencias accesorias aplicables a los entes colectivos se mantienen aún al margen de las decisiones judiciales, fundamentalmente porque las mismas rompieron el esquema tradicional del Derecho Penal que veníamos aplicando a la luz del Código Penal de 1924, aunado ello a la falta de tratamiento doctrinario en nuestro medio que desarrolle las bases de su aplicación dentro de un Derecho garantista.
Todo esto ha generado en el operador del Derecho una falta de comprensión sobre su contenido y las condiciones para su aplicación, lo que torna peligrosa la actividad jurisdiccional cuando la decisión de su imposición tenga que producirse.
La naturaleza de las consecuencias accesorias ha generado una amplia discusión. Para algunos, estas no son más que medidas sui géneris aplicables a la persona jurídica que no constituyen sanciones o penas, afirmándose que estas últimas –las penas– han sido concebidas solo para las personas naturales y que no cabría hablar de penas para las personas jurídicas.
Las consecuencias accesorias que se imponen a las personas jurídicas son en realidad sanciones impuestas bajo diferente rótulo, constituyendo su incorporación en el Código Penal el reconocimiento tímido del legislador nacional respecto de la responsabilidad penal de la persona jurídica, que la doctrina y legislación extranjera viene introduciendo en los sistemas penales.
Autores extranjeros como Bustos Ramírez y Hormazabal Malarée consideran a las consecuencias accesorias como verdaderas penas, por más que se pretenda encubrir su naturaleza con una denominación distinta
(1).
Entre nosotros, Víctor Prado Saldarriaga
(2) sostiene que las consecuencias accesorias son auténticas sanciones punitivas para la persona jurídica y considera que, desde una perspectiva garantista, el hecho de disfrazarlas con una diferente denominación aparentemente inocua y no convencional, a la vez que darles una naturaleza jurídica indefinida que genera problemas, resulta sumamente peligroso para la seguridad jurídica de personas naturales y colectivas.
Una actitud dubitativa sobre su condición y sus efectos en el seno del sistema penal puede motivar que su aplicación se deje al margen de los controles y límites que para el tratamiento penal en general establece nuestra legislación. En este mismo sentido se pronuncia Hurtado Pozo, quien, al comentar la Ley N° 16185 que anteriormente reprimía el delito de contrabando y que constituyó el antecedente de las actuales consecuencias accesorias
(3), considera a la consecuencia accesoria como una verdadera sanción de carácter penal.
Queda claro que las sanciones contra las organizaciones empresariales no son clásicas penas criminales que presuponen fundamentalmente la privación de la libertad individual, sino que son consecuencias jurídicas distintas a la pena, pero de corte sancionatorio
(4). Al reconocerse a las consecuencias accesorias como verdaderas sanciones penales, será exigible que para su imposición se respeten las garantías penales y procesales que en general reconoce la ley a toda consecuencia de orden penal, eliminando los riesgos de arbitrariedad.
II. GARANTÍAS PARA SU APLICACIÓN
El reconocimiento de la naturaleza de sanción que se haga respecto de las consecuencias accesorias, no tiene solamente un contenido teórico sino fundamentalmente práctico, porque este reconocimiento, como se ha anotado, conlleva a que su imposición esté precedida de todas las garantías que el Derecho Penal provee. Estas garantías básicas que deberán observarse en la imposición de las consecuencias accesorias son:
1. Respeto al principio de presunción de inocencia
El artículo 105 del Código Penal, al establecer las consecuencias accesorias, establece como presupuesto general para su aplicación “que el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de la persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo”.
No bastará así que la imposición de las consecuencias accesorias se base sobre presunciones o sospechas de la utilización de la organización empresarial, sino que será necesaria la demostración de una relación cierta entre el hecho delictivo y la organización empresarial que fue utilizada para encubrir o favorecer el delito.
En todos los casos de imposición de consecuencias accesorias será necesario constatar que se presenten los presupuestos que la norma fija para su procedencia.
2. Respeto del principio
non bis in ídem
Este principio impide que por un mismo hecho pueda sancionarse más de una vez. En el caso de las consecuencias accesorias resultaría proscrito, conforme a este principio, que en forma acumulativa o simultánea se pretenda imponer sanciones también en un procedimiento administrativo basado en el mismo hecho.
3. Respeto al principio de legalidad
Según este principio, las únicas consecuencias accesorias que podrían imponerse son las que aparezcan previamente definidas en la ley penal y solo serán aplicadas en los casos, forma y modo que en ella se señale.
El principio de legalidad impide que puedan imponerse consecuencias accesorias diferentes a las señaladas, aun cuando estas sean similares. El respeto al principio de legalidad en la aplicación de las consecuencias accesorias también supone que estas solo podrán aplicarse a los hechos posteriores a la vigencia de la ley que las define y nunca en forma retroactiva.
4. Respeto al derecho de defensa
Como quiera que las consecuencias accesorias serán impuestas directamente a la persona jurídica, la garantía constitucional del derecho de defensa, extendible por mandato expreso incluso a los entes colectivos, hace exigible que la persona jurídica deba ser emplazada en juicio a través de sus representantes, que no necesariamente tienen que ser los imputados del delito que se investiga. Solo de esta forma podrá legitimarse la imposición de una consecuencia accesoria.
III. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS EN PARTICULAR
Las consecuencias accesorias que el actual artículo 105 del Código Penal prevé y que pueden ser aplicadas a las personas jurídicas, son las siguientes:
1. Clausura temporal o definitiva de locales o establecimientos
Esta medida no afecta directamente a la persona jurídica, sino al funcionamiento de los ambientes dedicados a la explotación de su objeto social. La clausura de locales o establecimientos puede hacerse sobre todos los establecimientos de la persona jurídica sancionada o solo contra algunos de los varios establecimientos que la persona jurídica puede tener, lo que es entendible en la medida que la consecuencia accesoria debe guardar un margen de proporcionalidad con el tipo de infracción penal cometido y los riesgos de que se cometan nuevas conductas delictivas utilizando su organización o de que se favorezca o encubra su realización.
La norma penal contempla dos tipos de clausuras: i) la clausura temporal, que en ningún caso, por mandato del inciso 2 del artículo 105 del Código Penal, podrá ser mayor a cinco años y ii) la clausura definitiva del local.
Debe observarse, que la clausura definitiva o temporal de un local o establecimiento no impide a la empresa el desarrollo de la actividad lícita que venía efectuando en el local sometido a sanción, ya que la sanción solo está referida al funcionamiento del local. Pero aunque ello impida el desarrollo de la actividad desarrollada en el mismo, esta puede ser realizada en otros establecimientos.
La suspensión de la actividad es un supuesto distinto, también considerado en el sistema penal nacional como medida accesoria en el inciso 3 de la norma citada.
2. Disolución de la persona jurídica
Siendo esta una sanción que afecta la existencia de la persona jurídica, porque equivale, a decir de Hurtado Pozo, a una pena de muerte para el ente colectivo, su imposición debe ser siempre reservada a aquellos casos en los que la propia existencia y operatividad de la persona jurídica impliquen una alta posibilidad de que su organización vuelva a ser utilizada para la realización de nuevos delitos.
Se ha sostenido, sin que esto sea necesariamente una regla que aparece en la norma, que esta medida debe reservarse prioritariamente a las llamadas “empresas de fachada”, esto es, a aquellas que carecen de propósito social real y que han sido constituidas solo para favorecer o encubrir delitos.
3. Suspensión de las actividades de la persona jurídica
Esta es una consecuencia accesoria temporal que nunca podrá exceder los dos años, conforme a la prescripción contenida en el inciso 3 del artículo 105 del Código Penal. La suspensión de actividades puede ser, sin embargo, total o simplemente parcial teniendo en cuenta que con frecuencia las actividades de la empresa son múltiples.
4. Prohibición para realizar actividades en el futuro
El inciso 4 del artículo 105 del Código Penal fija como sanción a la persona jurídica la prohibición para realizar actividades en el futuro de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
Las demás sanciones están referidas a las actividades actuales de la persona jurídica, en tanto que la contenida en el inciso 4 del artículo 105 del Código Penal son prohibiciones respecto de actividades futuras, sin que se impida la realización de actividades de tipo diferente a las que sirvieron en la realización del hecho delictivo.
IV. SUPUESTOS EN QUE PROCEDE LA APLICACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS
El artículo 105 del Código Penal plantea ciertos parámetros para que la consecuencia accesoria pueda válidamente imponerse. Como se señaló, la sola constatación de la existencia del delito no conlleva automáticamente a la imposición de la consecuencia accesoria; será necesario que el hecho punible fuere cometido, bien en el ejercicio de la actividad de la persona jurídica, o bien utilizando su organización, ya sea para favorecer la comisión del hecho punible o para encubrirlo.
Como se ve, hay en la norma tres supuestos para la aplicación de las consecuencias accesorias, los cuales pueden presentarse en forma conjunta o individualmente.
El primer supuesto exige que el hecho punible se haya realizado en el ejercicio de la actividad de la persona jurídica, lo que determina la necesidad de constatar que el hecho delictivo haya sido ejecutado materialmente por quien o quienes actuaban en nombre de la empresa, desarrollando una actividad propia de la misma. Esto supone que las realizaciones delictivas ejecutadas más allá de las funciones propias de la empresa, abusando o extralimitándose de las funciones asignadas por la misma, no podrán dar lugar a una consecuencia accesoria.
El segundo supuesto de procedencia requiere que se haya utilizado la organización de la empresa para favorecer la realización del hecho delictivo. No se requiere en este supuesto, que la perpetración del hecho delictivo se haya producido íntegramente utilizando la organización empresarial; basta que la empresa haya sido utilizada simplemente para contribuir a la realización de un hecho contributivo del delito.
Así, en un delito de estafa, puede utilizarse la organización empresarial para emitir una factura que permita al autor del delito sostener la existencia de una solvencia económica que en realidad no posee. Aquí la organización empresarial es utilizada solo para contribuir a la realización del delito, siendo indiferente que en la consumación del evento criminal hayan actuado incluso personas ajenas a la organización delictiva. La empresa podrá pues ser pasible de la imposición de una consecuencia accesoria por responder a una organización defectuosa que permite su ilegal utilización.
Finalmente, como tercer supuesto de procedencia de las consecuencias accesorias que pueden imponerse a la persona jurídica, se requiere que la empresa haya sido utilizada para encubrir la realización delictiva.
En los supuestos anteriores la organización empresarial es utilizada antes de la realización del hecho punible (actos contributivos del delito) o en el momento mismo de su realización (a través de ella). En el supuesto en comentario, la organización empresarial es utilizada para encubrir un delito ya realizado.
V. EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL Y LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Desde la promulgación del Código Penal de 1991, que introdujo las consecuencias accesorias para la persona jurídica, el proceso penal que resultaba aplicable no contaba con un marco claro que, respetando el derecho de defensa, introduzca las consecuencias accesorias dentro del proceso penal, lo que de seguro también ha contribuido para su inaplicación.
Incluso el Código Procesal Penal de 1991 que estaba concebido para aplicar el Código Penal de 1991 y cuya vigencia quedó suspendida –con excepción de unos pocos artículos– no reguló tampoco los mecanismos para hacer realidad la aplicación de las consecuencias accesorias.
En el Derecho vigente no está regulada, por ejemplo, la forma de emplazamiento de la empresa pasible de la consecuencia accesoria, ya que el único emplazamiento a una persona jurídica que se comprende en el proceso penal vigente es la referida a la persona jurídica con la condición de tercero civilmente responsable, que importa una situación distinta al caso de las consecuencias accesorias.
El emplazamiento del tercero civilmente responsable, que puede ser una empresa, tiene como propósito la declaración de una responsabilidad civil solidaria (responsabilidad económica), en tanto que las consecuencias accesorias van más allá de la responsabilidad civil, constituyendo más bien una sanción de tipo penal, que en sus efectos puede, por ejemplo, afectar incluso los intereses de los accionistas ajenos a la responsabilidad en el delito y a la dirección de la empresa.
Por otro lado, la imposición de consecuencias accesorias a la empresa implica la necesidad de ciertos supuestos para que esta proceda; no hay una aplicación automática de la consecuencia accesoria por la sola constatación de la existencia del delito. Esto supone que los presupuestos de su procedencia deben integrar el debate en el proceso, lo que, a su vez, implica que la imputación del Ministerio Público y el auto de procesamiento que emita el juez (llamado auto apertorio de instrucción) deban contener la pretensión de la consecuencia accesoria, que permita a la empresa defenderse con igualdad de oportunidades.
La declaración de tercero civilmente responsable que puede estar contenido en el auto apertorio de instrucción no tiene este contenido, porque de ella solo se desprende la consecuencia de una responsabilidad civil solidaria que está fundada en otros presupuestos, que además son de carácter eminentemente civil.
En el procedimiento penal vigente aplicable no existe un mecanismo procesal para imponer las consecuencias accesorias a la persona jurídica y este vacío no puede ser suplido por los mecanismos aplicables al tercero civilmente responsable que responde a una construcción diferente.
Esta problemática la observó el legislador del Codigo Procesal Penal de 2004, quien, con buen criterio, ha incorporando un título sobre el emplazamiento de las personas jurídicas respecto de la aplicación de las consecuencias accesorias, diferente a la del tercero civilmente responsable. Bajo la regulación del Código Procesal Penal de 2004, la aplicación de consecuencias accesorias a la persona jurídica podrá sujetarse sin problemas a los principios garantistas antes referidos.
La nueva norma procesal establece al respecto los siguientes aspectos:
1. Necesaria intervención del Ministerio Público
El artículo 90 del Código Procesal Penal de 2004, establece que las personas jurídicas respecto de quienes se pretende la aplicación de una consecuencia accesoria de la pena solo serán emplazadas e incorporadas en el proceso a instancia del Ministerio Público, representado por el fiscal a cargo de la investigación preliminar.
El pedido de emplazamiento e incorporación al proceso de la persona jurídica, que debe hacerse ante el juez de la investigación preparatoria, no aparece en la norma procesal como una facultad del agraviado o incluso de la parte civil, lo que no impide que el agraviado pueda solicitar al fiscal tome en consideración la necesidad de emplazamiento de la persona jurídica y este haga suyo el pedido ante el juez de la investigación preparatoria.
Formulado el pedido ante el juez de la investigación preparatoria, este deberá notificar a las partes del proceso la admisión de la propuesta de inclusión de la persona jurídica pasible de la imposición de consecuencias accesorias, señalando una audiencia en la que el defensor de la persona jurídica podrá exponer lo pertinente. La decisión del juez de la investigación preparatoria deberá determinar si comprende o no a la persona jurídica en el proceso, conforme al procedimiento regulado en el artículo 8 del Código Procesal Penal, por remisión de su artículo 91.
2. Oportunidad de la incorporación
El emplazamiento e incorporación a proceso de la persona jurídica pasible de una consecuencia accesoria debe hacerse antes de la conclusión de la investigación preliminar, de manera que (conforme al nuevo procedimiento penal que incorpora el legislador de 2004) tal incorporación pueda quedar ya establecida al momento de la acusación fiscal, permitiéndose ejercer todos los derechos de defensa que correspondan al imputado.