¿CUÁNDO EL ERROR EXCLUYE AL TIPO Y CUÁNDO A LA CULPABILIDAD? (
David Beraún Sánchez (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Error de tipo. III. Error de prohibición. IV. Error de compresión cultural
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I. INTRODUCCIÓN
El error no es una categoría del delito, pero es necesario su estudio puesto que existen situaciones en las que el sujeto activo actúa con error porque desconoce algún elemento del tipo, o porque cree que su conducta está justificada, eximiendo el tipo o la culpabilidad de su conducta, circunstancia que resulta relevante al momento de imponer una sanción.
Es necesario precisar dos conceptos: el error y la ignorancia, porque no son sinónimos. El primero es el conocimiento equivocado de la realidad, de la significación social o jurídica del hecho; y el segundo es la ausencia total del conocimiento, ambos son distintos, pero en el ámbito punitivo tienen el mismo efecto jurídico y, por ende, el mismo tratamiento como error de tipo o de prohibición.
Queda claro que quien actúa por desconocimiento o un conocimiento equivocado de algún elemento que conforma el tipo penal incurre en un error de tipo y quien lo hace con desconocimiento o un conocimiento erróneo de la ilicitud de la conducta, realiza en injusto en error de prohibición(1).
El primero se refiere tanto a los elementos normativos o descriptivos (esenciales o no) que conforman el tipo penal y su desconocimiento o conocimiento equivocado afecta la tipicidad porque excluye el dolo de la conducta. Mientras que el segundo está referido al desconocimiento o conocimiento erróneo de la ilicitud del hecho, por lo tanto, no afecta la antijuridicidad, sino la culpabilidad.
Si bien el límite entre el error de tipo y el de prohibición no está muy bien definido, porque en muchos casos el de tipo es en esencia uno de prohibición (v.gr. cuando el error se da sobre algún elemento normativo del tipo, que tiene carácter esencial), no obstante la ley, la jurisprudencia y la doctrina penales prefieren realizar esta diferenciación para fines de aplicabilidad del error en las conductas.
Sin embargo, se puede afirmar, como lo hace Quintero Olivares, que “(...) el error de tipo se refiere a los elementos que forman parte del mismo, que pueden ser fácticos, valorativos e incluso normativos, mientras que el error de prohibición atañe a la valoración de la conducta frente al ordenamiento jurídico en su totalidad, comprendiendo tanto el error sobre la significación antijurídica general del hecho, como el error sobre la personal legitimación del autor para llevarlo a cabo”(2).
II. ERROR DE TIPO
Nuestro Código Penal en la primera parte del artículo 14(3), establece el error de tipo, que es considerado como aquel desconocimiento o conocimiento equivocado de alguno o todos los elementos objetivos que conforman el injusto penal, los mismos que pueden ser descriptivos o normativos, esenciales o accidentales; también puede tratarse del desconocimiento de algún elemento o circunstancia que agrave la pena.
El error de tipo impide al sujeto activo obtener una representación real del acontecimiento que realiza; en otras palabras, es el error sobre la materialidad del hecho ejecutado. Sin embargo, el conocimiento exigido, al igual que en dolo, no es un conocimiento exacto o científico sobre los elementos del delito; basta el conocimiento de un profano(4).
El problema que presenta el error de tipo es directamente proporcional al concepto de dolo que se maneje. Para el causalismo naturalista, el valorativo y el moderno (defendido por von Liszt, Mezger y Cobo del Rosal, respectivamente), el error de tipo afecta al dolo, pero es excluyente de la culpabilidad porque el dolus malus es una forma de ella(5).
Sin embargo, siguiendo la teoría de la culpabilidad, que en su época ofreciera Welzel(6) y que continuara la teoría moderna del delito(7) (y que puede considerarse doctrina mayoritaria), se debe apuntar que el dolo se encuentra en sede de la tipicidad y, por lo tanto, un error sobre los elementos configuradores del tipo también excluye el dolo en la conducta del sujeto, porque el dolus bonus se encuentra ubicado en la tipicidad y no en la culpabilidad, de lo que se sigue que la conducta deja de ser típica cuando el error es invencible, pudiendo subsistir la imprudencia o culpa cuando el error es vencible.
El error sobre los elementos esenciales del tipo, a su vez, puede presentarse de dos formas: invencible o vencible, lo cual se determina conforme al grado de previsibilidad o imprevisibilidad de las consecuencias.
Es invencible cuando el autor jamás hubiera podido prever el resultado, ni aun empleando la diligencia o cuidado debido. Este error abarca todo el injusto y, por lo tanto, queda excluido tanto el dolo como la imprudencia.
Se incurrirá en un error vencible cuando el agente hubiera podido prever el resultado o salir de la equivocación si hubiera actuado con la diligencia o el cuidado debido o se hubiera informado adecuadamente, es decir, su error se origina en un comportamiento negligente o imprudente –culposo– y, por lo tanto, si bien se elimina el dolo, aún subsiste la culpa, siempre que el tipo esté tipificado como tal en el Código Penal, pues, en caso contrario, la conducta será atípica.
Por otra parte, el error de tipo puede presentarse en diversas formas: in objeto vel in persona, aberratio ictus o error en el golpe, dolus generalis, entre otros.
1. Error
in objeto vel in persona
Para el Derecho Penal es irrelevante que el autor haya querido matar a una persona, pero mate a otra o haya querido apropiarse de un objeto y lo haga sobre otro, en ambos casos hay un solo delito de homicidio o hurto.
Este error será relevante solo cuando los objetos sobre los que recae la acción son heterogéneos o cuando el objeto tiene diferente valor jurídico, esto es, en dos casos:
i) Cuando el resultado es más grave que el que intentó causar. Ejemplos: se pretende hurtar una pintura, pero el sujeto no sabe que es un cuadro legítimo de la Escuela Cusqueña; o X pretende matar a una persona pero mata a su padre. El primer caso debería sancionarse como hurto simple y el segundo como homicidio culposo.
Otro ejemplo: el que quiere causar daños materiales, causa la muerte de una persona. Este caso debería sancionarse como un concurso ideal de un delito doloso de daños y un homicidio culposo.
ii) Cuando el resultado es menos grave que el que se intentó. Ejemplo: quien quiere matar a su padre pero mata a X. En este caso la ley obliga a reconocer un concurso ideal de delito de parricidio en grado de tentativa y un homicidio culposo.
2. Error en el curso causal
Es preciso distinguir los casos en los que el resultado es imputable al autor y en los que esto no es así. En los primeros, el error es irrelevante. Ejemplo: se quiere disparar sobre X, pero se le hiere gravemente, muriendo a los pocos días en el hospital. Aquí hay un solo delito consumando de lesiones graves seguidas de muerte. Otro ejemplo: quien hiere a otro levemente, muriendo la víctima al producirse un incendio en el hospital. En este caso solo habrá un delito de homicidio doloso en grado de tentativa.
3. Error en el golpe o
aberratio ictus
A diferencia del error en la persona o en el objeto, donde el sujeto activo se confunde en el objeto o en la persona sobre el que debe recaer su acción, en este caso el sujeto yerra en la dirección del ataque. Ejemplo: una persona quiere matar a B, pero en virtud su mala puntería, mata a C. En estos casos habría un delito de homicidio en grado de tentativa y un homicidio imprudente consumado.
4.
Dolus generalis
En este supuesto el agente se equivoca en uno de los actos que configuran el contexto de su acción delictiva. Aquí, se analiza el dolo del sujeto, es decir, si el dolo abarca toda su acción o solo hasta donde la quiso realizar. Ejemplo: el autor cree haber dado muerte a una persona, pero la mata efectivamente en un momento posterior, al manipularla para simular un suicidio por ahorcamiento. En estos casos existirá un solo homicidio doloso.
Pero qué pasaría cuando el sujeto cree que ha matado imprudentemente a una persona y para simular un suicidio la ahorca y es en ese momento en que muere. En este caso habría que determinar que ha existido un homicidio imprudente, puesto que el autor no quería matar.
III. ERROR DE PROHIBICIÓN
El segundo parágrafo del artículo 14 del CP(8) establece el error de prohibición, al que también se denomina error iuris o error de Derecho, que es la ignorancia de la ley o el conocimiento erróneo o falso sobre la vigencia de una norma jurídica o su interpretación.
El error de prohibición se configura no solo cuando el agente cree que actúa lícitamente, sino también cuando no se plantea la ilicitud de su comportamiento. El conocimiento que se requiere sobre la ilicitud del hecho o sobre la existencia o concurrencia de una causa de justificación no tiene que ser exacto, pues basta el de un profano(9).
Es muy difícil determinar cuándo se está ante un error de prohibición porque existe un principio muy usual que señala que la ignorantia vel error iuris non excusat, el cual se fundamenta en la presunción iure et de iure que una norma jurídica promulgada se estima que siempre es conocida por la sociedad.
Todos los ciudadanos tienen el deber de conocer las normas jurídicas que controlan a su sociedad y también la obligación de acatarlas. Su vulneración trae como consecuencia algún tipo de responsabilidad (civil, administrativa, penal, etc.). Pero el principio tan difundido sobre el cual se presume que todas las personas conocen las leyes ahora ya no lo es tanto, porque este no siempre concuerda con la realidad (es solo una ficción jurídica), ya que la mayoría de la población desconoce el contenido de todas las normas jurídicas producida por la actividad legislativa; sobre todo en materia administrativa y penal (leyes penales en blanco, normas que complementan al tipo, leyes penales especiales, etc.). Además, en las sociedades actuales convergen distintos grupos culturales y existe una gran actividad económica y comercial de manera internacional. Estos factores hacen imposible que los ciudadanos conozcan toda la producción legislativa.
Sin embargo, se ha preferido esta ficción jurídica porque si se aceptara de manera tan radical el desconocimiento de las leyes penales, y se autorizara la prueba de su desconocimiento como medio de
exculpación, se presentarían graves problemas para el ejercicio de la ley punitiva, pues todos los sujetos activos invocarían que actuaron en error de prohibición. Por lo tanto, más por necesidad de política criminal que por otras razones, existe la presunción de que el individuo conoce aquello que está prohibido y permitido por el Derecho Penal(10).
Actualmente el aforismo de que la ignorancia de la ley no excusa su incumplimiento, debe ser considerado un principio iuris tantum. Sin embargo, la existencia del error de prohibición debe darse solo en casos muy concretos y excepcionales, en los cuales se tendrá la obligación de probar que efectivamente el sujeto activo, en el momento de la comisión del hecho delictivo, actuó con desconocimiento de la ley penal o ignorando de la ilicitud del hecho; ello para evitar caer en supuestos de injusticia, pues existen casos en los que realmente se actúa de este modo.
El error de prohibición es analizado en sede de culpabilidad porque el conocimiento de la antijuridicidad del hecho es un elemento que conforma esta categoría. En efecto, la doctrina mayoritaria y los que defienden una teoría moderna del delito entienden que el dolo y la imprudencia han pasado a analizarse en sede de la tipicidad y la antijuridicidad; asimismo el dolo ha sufrido una transformación, porque el dolus bonus ha eliminado el elemento referido al conocimiento de la antijuridicidad, dejándolo este como parte integrante de la culpabilidad.
Para quienes siguen la teoría del causalista del delito (que no es el caso del Derecho Penal peruano), este error se valora en la culpabilidad, porque el conocimiento de la ilicitud del hecho es un elemento que conforma el dolo (el error de tipo también se analiza en sede de culpabilidad); esto porque el dolo y la imprudencia son formas de culpabilidad. Por lo tanto, quien actúa creyendo que su comportamiento es lícito, incurre en un error de prohibición, pero su comportamiento no es culpable, porque se excluye el dolo y la imprudencia (si es invencible) o al menos subsiste la imprudencia (vencible)(11).
En sentido distinto, la tesis de la culpabilidad, defendida por la teoría finalista(12) y moderna del delito(13) (que es seguida por el legislador del Código Penal peruano), manifiesta que el conocimiento de la ilicitud del hecho es un elemento que conforma la culpabilidad y no el dolo, el cual se estudia en la tipicidad como dolus bonus. Entonces, quien actúa creyendo que su comportamiento es lícito o está justificado yerra sobre este elemento afectando solo a la culpabilidad, mas no a la tipicidad pues esta sigue incólume. Por lo tanto, si el error es invencible la conducta dolosa será inculpable, pero si es vencible solo podrá atenuarse la pena.
Siguiendo una teoría moderna del delito, que se decanta por la tesis de la culpabilidad, cabe afirmar que cuando el agente activo actúa en error de prohibición, el análisis no se realiza en la tipicidad ni en la antijuridicidad (pues aquel no afecta ni excluye el dolo ni la imprudencia y la conducta sigue siendo típica y antijurídica), sino que este error es valorado en sede de la culpabilidad, porque el conocimiento de la ilicitud del hecho es uno de sus elementos; produciéndose la exclusión de esta categoría del delito cuando el error es invencible, o atenuando la responsabilidad penal del agente, cuando es vencible.
El error de prohibición puede ser directo o indirecto.
1. Error de prohibición directo
El error de prohibición será directo cuando se refiera a la existencia de una norma prohibitiva, es decir, cuando el sujeto desconozca la existencia de la norma que prohíbe su comportamiento. Ejemplo: la ciudadana slovena que está embarazada y que cree que en Perú, al igual que en Slovenjia, el aborto como derecho fundamental y constitucional de la mujer es permitido.
En este caso, la ciudadana actúa con dolo y comete un hecho antijurídico, sin embargo, luego al analizar su culpabilidad se concluirá que actuó con error de prohibición; si es invencible se la declarará exenta de responsabilidad, pero si es vencible solo se le atenuará la pena por aborto. Lo mismo se puede decir del ciudadano africano, para quien la ablación del clítoris a las niñas es un acto religioso y cree que está permitido en el Perú, etc.
2. Error de prohibición indirecto
El error de prohibición será indirecto cuando se refiere a la existencia, límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación que autoriza el comportamiento. Es decir, el sujeto sabe que su conducta es prohibida, pero cree equivocadamente que, en el caso en el que se encuentra, concurre una causa justificación que la convierte en lícita, que actúa dentro de los límites de una causa de justificación o que se dan los presupuestos objetivos de esta. Ejemplo: el que dispara y mata al ladrón que huye, o el que, creyendo que va a ser atacado, mata a su presunto asaltante, quien es en realidad un inocente.
3. Vencibilidad en invencibilidad del error
El error de prohibición también puede ser invencible o vencible. La primera modalidad se da cuando el agente de ningún modo, ni aun empleando la diligencia o cuidado debidos, hubiera podido salir de su error, es decir, conocer la ilicitud de su conducta. Por el contrario, será vencible cuando el sujeto activo hubiera podido darse cuenta o conocer que su comportamiento estaba prohibido o no estaba justificado.
En ningún caso, el error excluye la antijuridicidad o legitima el comportamiento. En el primero de ellos se excluirá la culpabilidad de la conducta, aunque seguirá subsistiendo el dolo y, en el segundo, la culpabilidad no puede ser eliminada de manera total, subsistiendo el delito doloso, el cual deberá ser castigado de forma atenuada.
4. Problemas doctrinales del error de prohibición indirecto
El error sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificación causa diversos problemas doctrinales(14). Algunos penalistas se decantan por mantenerlo como error de tipo y otros como error de prohibición.
Los primeros (que siguen la teoría restringida de culpabilidad) apuntan a que quien actúa creyendo que en ese momento se encuentra ante una situación en la cual sus bienes jurídicos o de terceros están en real y objetivo peligro, y que puede lesionar al supuesto atacante o poner en peligro un bien jurídico ajeno en estado de necesidad, cumpliendo un deber o ejerciendo un derecho legítimo, no solo desconoce la ilicitud del hecho, sino que además –y esto es los más importante– yerra sobre un elemento constitutivo objetivo del injusto, que no requiere valoración alguna y, por lo tanto, incurre en un error de tipo y no de prohibición; excluyéndose el dolo en el comportamiento si este es invencible(15).
Esta tesis es seguida por quienes defienden la teoría de los elementos negativos del tipo, denominado en este caso “error de tipo negativo”, el cual elimina el dolo y la imprudencia(16). Otros autores, como Jescheck, se decantan por diferenciar el error de tipo del error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación, al que denominan “error permisivo”; pero su aplicación es analógica, pues manifiestan que solo podrá adecuarse al error de tipo en las consecuencias jurídicas, es decir, que el hecho puede ser doloso, pero solo será castigado como imprudente; y ello porque el error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación se centra en un menor desvalor de acción.
Sin embargo, esta posición confunde los planos, porque manifiesta que solo es válida para algunas causas de justificación, pero cuando se está ante un supuesto estado de necesidad, el error es de prohibición y excluye, por lo tanto, la culpabilidad(17).
Sin embargo, siendo consecuentes con los lineamientos tomados a lo largo de este trabajo y siguiendo la teoría estricta de la culpabilidad, que en su momento ofreció Welzel(18), se debe manifestar que quien actúa erróneamente, creyendo que concurren todos los presupuestos de una causa de justificación (esto es, creyendo que su conducta está justificada y, por lo tanto, es lícita), actúa con dolo e incurre en un error de prohibición y no en error de tipo, pues no yerra en los elementos constitutivos del delito, sino solo en el carácter ilícito del hecho(19).
IV. ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL
El CP peruano en su artículo 15(20) ha establecido otra clase de error al que se denomina error de comprensión cultural. El motivo de la regulación de este error obedece a que el país no es un Estado culturalmente homogéneo, sino, por el contrario, en él coexisten muchas comunidades campesinas y nativas con costumbres ancestrales, un bagaje cultural muy rico y distinto.
Las personas que integran estos grupos se comportan de acuerdo a un código ético, cultural y religioso y en algunas ocasiones sus actividades pueden lindar con lo delictivo, v.gr. en las comunidades nativas de la selva los hombres tienen acceso carnal con menores de doce años, configurándose el delito de violación sexual de menor de edad; asimismo, en las comunidades indígenas se practica el curanderismo, con lo que estaría ejerciendo ilegalmente la medicina; o se efectúan cultivos de coca para chacchar y curar, incurriendo en un delito contra la salud pública.
En estos casos es necesario que el juzgador efectúe un adecuado juicio de valoración del hecho y del resultado a efectos de determinar si el sujeto está o no arraigado a sus costumbres ancestrales por haberlas internalizado desde niño o podía comprender el carácter delictuoso de su acto. Pues es muy distinto el tratamiento que dará el Derecho Penal a un individuo que, por ejemplo, nunca ha salido de su comunidad o tribu con respecto a otro que ha vivido en una ciudad y ha efectuado una transculturación(21).
De todas formas el error de comprensión cultural es tratado como un error de prohibición, porque no afecta la tipicidad de la conducta sino la culpabilidad del sujeto. Por lo tanto, si es invencible porque el sujeto –por su cultura o costumbres– no estaba en posibilidades de comprender la ilicitud de su acto, se le eximirá de pena; pero sí por alguna razón esta imposibilidad de comprender se encontraba disminuida, la pena le deberá ser atenuada.
NOTAS:
(1) LANDECHO VELASCO, Carlos María y MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción. “Derecho Penal español. Parte general”. 2ª edición. 1999. Págs. 366 y sgtes. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “La distinción entre el error de tipo y error de prohibición en el proyecto del Código Penal”. En: La Ley. 1981; del mismo autor, “Problemas del error”. En: La Ley. 1996. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “El tratamiento del error en la reforma de 1983: art. 6 bis a)”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. 1985. MUÑÓZ CONDE, Francisco. “El error en el Derecho Penal”. 1989. MIR PUIG, Santiago. “El error como causa de exclusión del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal español”. En: Justificación y exculpación en el Derecho penal (Coloquio Hispano - Alemán de Derecho penal). Enrique Gimbernat y Walter Perrón. 1995. Pág. 139 y sgtes.
(2) QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. “Manual de Derecho Penal. Parte general”. 1999. Pág. 427.
(3) Artículo 14 del CP: “El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallara prevista como tal en la ley”.
(4) Sobre el error de tipo véase, entre otros autores, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Op. cit. Pág. 425 y sgtes. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte general. 1998. Pág. 251 y sgtes.; del mismo. ¨El error como causa de exclusión del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal español”. Op. cit. Pág. 139 y sgtes. ROXIN, Claus. “Derecho Penal. Parte general”. 1997. Págs. 456 y sgtes. MUÑÓZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Derecho Penal. Parte general”. 1998. Págs. 306 y sgtes. FLETCHER, George. “Conceptos básicos de Derecho Penal. Traducción de Muñoz Conde. 1997. Págs. 230 y sgtes. CEREZO MIR, José. “Curso de Derecho Penal. Parte general. Tomo II. Págs. 124 y sgtes. LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. “Curso de Derecho Penal. Parte general”. 1996. Págs. 347 y sgtes. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. “El Derecho Penal español. Parte general”. 2ª edición. 1996. Págs. 535 y sgtes. COBO DEL ROSAL, Juan y VIVES ANTÓN, Tomás. “Derecho Penal. Parte general”. 1996. Págs. 603 y sgtes. VV.AA. “Lecciones de Derecho Penal. Parte general”. 1996. Págs. 163 y sgtes. LÓPEZ GARRIDO, Diego y GARCÍA ARÁN, Mercedes. “El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario”. 1996. Págs. 49 y sgtes. BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL, MALARÉE, Hernán. “Manual de Derecho Penal. Parte general”. 1994. Págs. 400 y sgtes. JESCHECK, Hans Hienrich. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. 1993. Págs. 274 y sgtes. MUÑÓZ CONDE, Francisco. “Teoría jurídica del delito”. 1991. Págs. 66 y sgtes. GÓMEZ BENÍTEZ, José María. “Teoría jurídica del delito”. Civitas. Madrid.. 1984. Págs. 220 y sgtes. WELZEL, Hans. “Derecho Penal. Parte general”. 1976. Págs. 112 y sgtes. MEZGER, Edmund. “Derecho Penal”. Traducción de la 6ª edición alemana.1958. VON LIZST, Franz. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. Tomo II. 1916. Págs. 417 y sgtes.
(5) VON LISZT. Franz. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. 1916. Págs. 417 y sgtes. MEZGER, Edmund. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. Tomo II. 1957. Págs. 104 y sgtes. COBO DEL ROSAL, Juan y VIVES ANTÓN, Tomás. Op. cit. Pág. 593 y sgtes.
(6) WELZEL, Hans. “Derecho Penal alemán”. 1976. Págs. 94 y sgtes. y 112: “Se excluye el dolo si el autor desconoce o se encuentra en un error acerca de una circunstancia objetiva del hecho que deba ser abarcada por el dolo y pertenezca al tipo legal (...) Por ejemplo, un cazador dispara sobre un objeto oscuro al que toma por un jabalí, cuando es en realidad una recolectora de moras. Si el error se debió a culpa, subsistirá la punibilidad por comisión culposa, siempre que exista el respectivo culposo”.
(7) La doctrina penal actual, en su mayoría, defiende esta posición; por todos, véase MUÑÓZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Op. cit. Págs. 306 y sgtes. MIR PUIG. Santiago. “Derecho Penal. Parte general”. Op. cit. Págs. 253 y sgtes. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Op. cit. Págs. 427 y sgtes. BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE. Hernán. Op. cit. Págs. 400 y sgtes.
(8) Artículo 14 del CP: “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena”.
(9) Sobre error de prohibición, véase, entre otros autores, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Op. cit. Págs. 433 y sgtes. MUÑÓZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Op. cit. Págs. 429 y sgtes. MUÑÓZ CONDE, Francisco. “Teoría Jurídica del delito”. Op. cit. Págs. 144 y sgtes; del mismo autor. “El error en Derecho Penal. Op. cit. Págs. 21 y sgtes. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte general”. Op. cit. Págs. 559 y sgtes.; del mismo autor. “El error como causa de exclusión del injusto y/o culpabilidad en el Derecho penal español”. Op. cit. Págs. 139 y sgtes. FLETCHER, George. Op. cit. Págs. 225 y sgtes. ROXIN, Claus. Op. cit. Págs. 859 y sgtes.; del mismo autor. “Teoría del tipo penal”. 1977. Pág. 192. LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Op. cit. Págs. 460 y sgtes. COBO DEL ROSAL, Juan. y VIVES ANTÓN, Tomás. Op. cit. Págs. 603 y sgtes. VV. AA. “Lecciones de Derecho Penal. Parte general”. 1996. Págs. 219 y sgtes. LÓPEZ GARRIDO, Diego y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Op. cit. Págs. 50 y sgtes. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. y HORMÁZABAL MALAREE. Hernán . Op. cit. Págs. 398 y sgtes., JESCHECK, Hans-Hienrich. Op. cit. Págs. 406 y sgtes. GÓMEZ BENÍTEZ, José María. Op. cit. Pág. 220 y sgtes. WELZEL, Hans. “Derecho Penal. Parte general”. Op. cit. Págs. 142 y sgtes.
(10) QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. “Manual de Derecho Penal. Parte general”.Op. cit. Págs. 427 y sgtes.
(11) Por todos, COBO DEL ROSAL, Juan y VIVES ANTÓN, Tomás. Op. cit. Págs. 593 y sgtes. Este autor, siguiendo un concepto causalista del delito y decantándose por la teoría del dolo, apunta que tanto el error de tipo como el de prohibición excluyen el dolo del sujeto y, por lo tanto, afectan la culpabilidad.
(12) Se debe a Welzel la evolución de la teoría del delito, véase WELZEL, Hans. “Derecho Penal alemán”. Op. cit. Págs. 230 y sgtes.
(13) Por todos. ROXIN, Claus. Op. cit. Págs. 851 y sgtes. JESCHECK, Hans-Hienrich. Op. cit.. Págs. 406 y sgtes. MUÑÓZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Op. cit. Págs. 480 y sgtes.
(14) Por todos, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Op. cit. Págs. 441 y sgtes.
(15) ROXIN, Claus. Op. cit. Págs. 583 y sgtes. y 583-584. Este penalista es defensor de la teoría restringida de la culpabilidad: “Solo es correcta la teoría restringida de la culpabilidad, y la idea político criminal en el fondo sencilla que la sostiene no debería perderse mediante complicadas construcciones. Quien supone circunstancias cuya concurrencia justificaría el hecho actúa en razón de una finalidad que es completamente compatible con las normas del Derecho, lo que pretende es jurídicamente intachable no solo según su opinión subjetiva –no decisiva–, sino también según el juicio objetivo del legislador. Si a tal sujeto se le reprocha un delito doloso o incluso –como hace la teoría estricta de la culpabilidad– se le somete al marco penal establecido para delincuentes dolosos se borra la diferencia entre el dolo y la imprudencia. Actúa dolosamente quien se decide por una conducta que está prohibida por el ordenamiento jurídico (aun cuando no conozca esa prohibición). A quien sin embargo se guía por representaciones que también en un enjuiciamiento objetivo se dirigen a algo jurídicamente permitido, y produce un resultado indeseado por falta de atención y cuidado, le es aplicable el reproche de la imprudencia. Así sucede en el error sobre los presupuestos objetivos o materiales de una causa de justificación, que en consecuencia hay que equiparar al error de tipo”. En el mismo sentido, en España se ha pronunciado MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte general”. Op. cit. Págs. 572 y sgtes. y 573: “el error sobre los presupuestos de una causa de justificación recae “sobre un hecho constitutivo de la infracción penal”, en los términos del N° 1 del art. 14. como entre lo hechos constitutivos de la infracción penal deben incluirse tanto los elementos descriptivos como los elementos normativos –recuérdese lo dicho más arriba–, esto vale tanto para los presupuestos descriptivos como para los presupuestos normativos de las causas de justificación”.
(16) Por todos, LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Op. cit. Pág. 473: “Esta tesis que personalmente yo comparto, como ya vimos [...], considera que el tipo no es valorativamente neutro o a lo sumo meramente indiciario del injusto, sino que es un tipo total (o global) de injusto, es decir, que contiene todos los elementos que fundamentan la específica y definitiva desvaloración y prohibición –antijuridicidad– de la conducta. Para ello debe contener no solo los elementos legales que describen una determinada forma de ataque a algún bien jurídico y con ello delimitan esa conducta de otras conductas típicas y suponen un indicio de antijuridicidad, o sea los elementos del tipo estricto o tipo positivo, sino también (prescindiendo ahora de la ausencia de causas de atipicidad) la ausencia de causas de justificación generales o específicas de esa clase de delitos, que es lo que confirma la antijuridicidad de la conducta por no haber razones materiales que fundamenten su no prohibición y constituye la parte negativa del tipo, generalmente sobreentendida aunque a veces formulada expresamente en algunos tipos (por ejemplo en el artículo 496 CP 44 o 172 CP 95: “sin estar legítimamente autorizado”). En consecuencia, si las causas de justificación son elementos negativos del tipo (global o completo) porque, al igual que los elementos positivos, son presupuestos –ahora negativos– de la prohibición, la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos, sean elementos descriptivos o normativos, de una causa de justificación es un error de tipo, con todas sus consecuencias”.
(17) JESCHECK, Hans-Hienrich. Op. cit. Págs. 417 y sgtes. y 420: “La teoría correcta es la que sostiene, con aceptación creciente, que el error sobre los presupuestos de una causa de justificación reconocida solo puede subsumirse en el § 16 en cuanto a la consecuencia jurídica, de modo que aunque el autor haya realizado un injusto doloso de acción, únicamente es castigado por imprudencia (teoría de la culpabilidad en la remisión de las consecuencias jurídicas) (...) La razón para el trato privilegiado del error de tipo permisivo frente a los casos de error indirecto de prohibición se encuentra, para empezar, en la aminoración (no anulación) del desvalor de la acción. Esto se deduce de la conciencia de justificación que tiene el autor, referida aquí a una causa de justificación reconocida (el autor cree actuar jurídicamente, en el sentido del Derecho en vigor). De otro lado, también el contenido de culpabilidad del hecho se reduce notoriamente: la motivación que ha conducido a la formación de la voluntad no responde a una deficiencia de la actitud interna respecto al Derecho, sino al descuidado examen de la situación. Cuando el autor acepta erróneamente los presupuestos de una causa de justificación reconocida, falta la ruptura con las representaciones valorativas de la comunidad jurídica, típica, por lo demás, en los delitos dolosos(...)”.
(18) Véase, WELZEL, Hans. “Derecho Penal alemán”. Op. cit. Págs. 232 y sgtes., 323 y 233: “La suposición errónea de que concurre una causal de justificación constituye un caso de error de prohibición. Sea que el autor se equivoque sobre los presupuestos objetivos o sobre los límites jurídicos de una causal de justificación o crea erróneamente que concurre una causal de justificación que no está reconocida como tal por derecho; en todos estos casos incurre en error sobre la antijuridicidad de su realización dolosa típica. Quien lesiona corporalmente a otro, porque se imagina agredido por él (legítima defensa putativa) o porque cree admisible herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los límites del derecho de detención), o porque piensa que se puede corregir corporalmente al que injuria (suposición errónea de una causal de justificación no reconocida), comete en todos estos casos una lesión corporal dolosa en la creencia de estar autorizado para ello. No obra en desconocimiento del tipo, sino solamente en error de prohibición (...)”.
(19) En este sentido, por todos, MUÑÓZ CONDE, Francisco. “Teoría jurídica del delito”. Op. cit. Págs. 147-148. MUÑÓZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Op. cit. Págs. 433 y sgtes., 433 y 434: “Ciertamente, los presupuestos objetivos o fácticos de una causa de justificación (la agresión ilegítima en la legítima defensa o la situación de necesidad en el estado de necesidad) son, ante todo, elementos fácticos, para cuya apreciación no hace falta valoración jurídica alguna. Desde este punto de vista, la misma clase de error representa creer erróneamente que se mata a un animal en lugar de alguna persona, que creer, erróneamente también, que esa persona es un agresor. Pero mientras el error en el primer caso afecta a la calificación misma del hecho, el error en el segundo incide en la ilicitud del hecho ya calificado. En el primer caso el sujeto no sabe que realiza un tipo de homicidio; en el segundo (el sujeto dispara contra el que cree su agresor) sabe lo que está haciendo (un tipo de homicidio), aunque se cree amparado por una causa de justificación. Por tanto, el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación no debe incidir en la calificación típica dolosa o imprudente del hecho realizado, sino en la culpabilidad del sujeto, excluyéndola o atenuándola. Es decir, debe ser tratado conforme al apartado 3 del artículo 14”. En similar sentido FLETCHER, George. “Conceptos básicos del Derecho Penal”. Op. cit. Págs. 234 y sgtes.
(20) Artículo 15 del CP: “El que por su cultura o costumbres comente un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón esa posibilidad de haya disminuida, se atenuará la pena”.
(21) Véase VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Código Penal comentado”. Lima, 2001. Págs. 86-88.