LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE LOS MENORES EN ABANDONO
(*) ( Víctorhugo Montoya Chávez
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I. CUESTIONES INICIALES
El anquilosamiento y la inseguridad económica agudizan, año tras año, los problemas sociales en el país, creando situaciones ignominiosas y de pobreza extrema que no garantizan derecho alguno para uno de los grupos más vulnerables: el de los niños y adolescentes. Estos pululan por todos lados, desnutridos y harapientos, abandonados a su suerte o desgracia. De llamarlos ‘petisos se pasó a ‘pájaros fruteros’, y hoy los conocemos como ‘pirañas’. Siempre con un tono despectivo, como si no tuvieran derechos fundamentales; la sociedad ha estado acostumbrada a ver ‘julianas o ‘choches solamente como una función televisiva que evitamos hacerlas corresponder con nuestra vida diaria, como si el problema no nos interesara, pese a que está ahí, ante nuestros ojos. Parece que queda en letra muerta que el constituyente haya señalado la responsabilidad no solo del Estado, sino también de la comunidad. No nos sentimos responsables, no queremos ser responsables, no podemos ser responsables. Pero la realidad es una sola: una fotografía al mundo de hoy nos permite observar sobre qué estamos hablando.
Ante ello, la Constitución no ha desconocido el problema, sino que –como se puede ver con la norma arriba transcrita– lo ha intentado superar con un enunciado de especificidad sobre la materia, aunque el mismo es todavía de carácter tímido; sin embargo, para responder mejor a la realidad, la Norma Fundamental habrá de nutrirse de este. Como parte de la teoría social de los derechos fundamentales, estos requerirán, para no caer en una fórmula vacía y alejada de la realidad, ser concebidos como pretensiones de prestación que necesitan para su realización de determinados medios financieros, organizativos o personales(1). En tal sentido, es interesante poder entender la norma constitucional del artículo 4 a través de lo que plantea la teoría social de interpretación, tomando en cuenta el ‘efecto integrador de la interpretación constitucional(2), esto quiere decir que “la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos (...) De ahí que los propios textos de la Constitución deban ser literalmente ‘cultivados’”(3).
En el ordenamiento jurídico se han elaborado diversos mecanismos para que el niño y el adolescente, en especial los que sufren desamparo, puedan ser favorecidos y fortalecidos en la observancia de su dignidad. Entendiendo correctamente la situación que los rodea, los derechos que se le asignan y la posición que asumen dentro de las prioridades estatales y comunales, ellos tendrán mayor oportunidad de ser respetados. No hay que ser ciegos ante la realidad. Por eso, debe buscarse “la tutela de la integridad personal, tanto corporal, sexual, psíquica y espiritual, del menor y adolescentes”, pues así se realizará una “protección estatal supletoria y en última instancia en aras de la dignidad personal”(4). No obstante, también hay que ser conscientes que a veces estos niños y adolescentes son sujetos de crítica por la sociedad, sobre todo, por estar acostumbrados a vulnerar derechos de los ‘otros’, cuando roban, cuando asaltan, cuando atracan. Pero es imprescindible reconocer su identidad personal y los derechos que los amparan. Ahora bien, que existan fórmulas de resguardo no significa necesariamente protección real.
Por tal razón, a lo largo de este pequeño ensayo intentaré algunas pinceladas sobre lo que desde el Derecho Constitucional, se puede encontrar sobre la materia. Así, tomando en consideración una garantía institucional constitucionalmente reconocida (artículo 1) a partir de la doctrina del ‘interés superior del niño (acápite 2), se les puede denominar correctamente como niños y adolescentes en situación de abandono (acápite 3) y así, ser cabales sujetos de derechos (acápite 4).
II. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL
Frente a la situación existente en el país, la Constitución ha venido a señalar, como ya fue mencionado, que “la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente (...) en situación de abandono”(5). Pero, ¿un enunciado normativo como este ha permitido alguna acción positiva para con ellos? La respuesta creo que es, a la luz de los hechos, ninguna; siendo más exactos, casi ninguna. Los niños y adolescentes siguen allí, dejados a su suerte, soñando con que al levantarse serán otros, con más posibilidades y sin la desdicha de vivir así. Eso es lo único que sienten, por más que nunca lo vayan a aceptar, al hacerse los duros, los malos, los insensibles. Pero la vida, siendo así de dura, únicamente ha permitido que acaben en la calle. Diversidad de dificultades y contrariedades agobian a una gran cantidad de niños y adolescentes en estos momentos, especialmente en Latinoamérica. Como consecuencia de una sociedad como la actual, sus derechos fundamentales parecen ser violados a cada instante. Frente a esa realidad, cabe preguntarse si es posible que se reconozcan derechos a alguien que todos los días roba y actúa de mala fe en las calles limeñas. La contestación es, única y sin titubeos: sí. Sin embargo, para que tal aseveración tenga sentido, la norma constitucional debe ser cumplida en su verdadera dimensión. No debe permitirse su ineficacia práctica como la que se presenta cuando cada niño y adolescente pasa un día de hambre, cuando siente una noche de frío, cuando padece un momento de sufrimiento, y pese a todo ello, sigue deambulando por las calles del centro de Lima y durmiendo en las riberas del río Rímac.
No obstante, la normatividad intenta un avance irremediable hacia la concepción de los niños y adolescentes como sujetos de derechos, a través de un proceso constante de humanización del Derecho, con la búsqueda concreta de lograr una capacidad real de ejercicio de derechos. Desgraciadamente –y aquí parece que caemos en un círculo vicioso–, la situación relatada desdice a este propósito, alejándose de las buenas intenciones gubernamentales y, acaso también, sociales. En nuestro país, “la pobreza afecta a la mitad de la población, es decir, la padecen unas 12 millones de personas, de las cuales más de la mitad son menores de 18 años. El hecho de que la mayor proporción de pobres sean niños y adolescentes responde a la prevalencia de una alta fecundidad en estos hogares, estimada en 6.8 hijos por mujer, casi tres veces más que un hogar no pobre”(6).
Como se puede observar, el panorama no es el más propicio para el desarrollo constitucional, razón por lo cual “hay que apuntalar las medidas de acción directa de emergencia, pero principalmente debemos reforzar, con todo vigor, las acciones preventivas y simultáneamente continuar cuestionando el modelo de empobrecimiento y exclusión que perjudica tan gravemente a nuestros niños y adolescentes”(7). La Norma Fundamental, por lo tanto, está obligada a asumir un rol trascendente en el cambio de la situación de tantos seres humanos que ven truncadas sus expectativas por medidas incorrectas o acciones inconexas que revelan y desnudan nuestro subdesarrollo, además de económico y social, también cultural y espiritual. Un correcto análisis interpretativo de lo que evoca la Norma Fundamental es trascendental para alcanzar la transformación deseada.
El presente artículo 4 es claro –hasta cierto punto–, aunque no por ello innovador ni completo. A lo largo de la historiografía constitucional, sobre todo aprovechando la hegemonía del Estado social en el siglo XIX, el desarrollo fue in crescendo a fin de aprovechar el mayor compromiso público con los más necesitados. En primer lugar, la Constitución de 1920 previó de manera preliminar que “el Estado cuidará de la protección y auxilio de la infancia”(8). Más completa se presentó la Constitución de 1933, la cual sobre la base de que “es deber primordial del Estado la defensa de la salud física, mental y moral de la infancia”, llegó a establecer escrupulosamente que “el Estado defiende el derecho del niño (...) a la amplia asistencia cuando se halle en situación de abandono, de enfermedad o de desgracia. El Estado encomendará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo a organismos técnicos adecuados”(9). Finalmente, en la Constitución de 1979, se pudo observar que “el niño, el adolescente (...) son protegidos por el Estado ante el abandono económico, corporal o moral”(10). Según se percibe, las normas precedentes gozaban de un buen nivel de atención adecuada(11), aunque poco a poco se ha ido trasladando la protección de sus ‘derechos hacia la protección de las ‘personas en sí, posición contraria a entenderlos como ‘sujetos de derecho antes que ‘objeto de derechos’. A pesar de ello, hay que dotar al actual artículo 4 del mejor contenido posible.
¿Y cómo lograr este objetivo? En el ámbito normativo, se puede acudir a las normas supra e infraconstitucionales. Ante todo, para entender su verdadero significado, es imprescindible acudir a una interpretación de acuerdo con los instrumentos internacionales(12). Para el caso de la infancia, son de interés, básicamente, la Declaración de los Derechos del Niño(13), y la Convención sobre los Derechos del Niño(14). Al respecto se ha señalado que a "los tratados internacionales –mucho más cuando tienen jerarquía constitucional, como es el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño– hay que adjudicarles lo que se da en denominar 'fuerza normativa'. Quiere decir que son normas jurídicas, que son derecho, que obligan y vinculan, que tienen aplicabilidad directa"(15), lo cual debe llegar a significar que ambos instrumentos “forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños”(16).
De otro lado, los preceptos de las Normas Fundamentales deben estar acorde con la doctrina del bloque de constitucionalidad, permitiendo la remisión a los dispositivos que desarrollen el tema a fin de que la norma constitucional irradie su vitalidad sobre todo el ordenamiento jurídico(17), es decir, entre otros, utilizando el Código de los Niños y Adolescentes(18) o la cuestionada Ley que protege a los menores de la Mendicidad(19). Con respecto a este punto se ha detallado que “relacionando y armonizando la Constitución y el ordenamiento jurídico nacional, se puede entender como bloque de constitucionalidad todo el conjunto de disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su control”(20).
De esta forma, se presenta como un desafío constitucional encontrar el verdadero alcance del artículo 4, resultado que solo se logrará a partir de su articulación al espíritu de los instrumentos internacionales y nutriendo el sentido de las normas de nivel legal, sino además gracias a la adecuación de su tenor a nuestra realidad.
III. LA DOCTRINA DEL ‘INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO’
El sustento iusnaturalista orientador del cuidado de la niñez y adolescencia debe necesariamente proyectarse en el derecho positivo para proteger efectivamente a la minoridad. La base normativa que brinde cobijo a los niños y adolescentes ha de ser amplia y debe ser interpretada en incentivo del principal sujeto a cuyo favor existen. En tal sentido, por su especial situación y por encontrarse en una posición de desventaja respecto de los llamados a velar por su protección, ellos deben contar con una legislación y una situación acorde con sus necesidades que a su vez, requiere un ejercicio pleno de los derechos que la Constitución y la naturaleza le ofrecen.
Para conseguirlo, históricamente se llegó a variar la óptica privada que se tenía, para dar paso a una perspectiva pública, según la cual los niños y adolescentes poseen intereses protegidos jurídicamente por el Estado. Es así como este asume un rol de mayor protección, ejerciendo la tutela en algunos caso o impartiendo órdenes respecto a su educación, como ocurría con el Tribunal de la Cancillería, que actuaba en nombre de la Corona Británica, o disposiciones como la del Código Napoleónico que permitían que el Tribunal para un mayor bienestar de los niños pudiera alterar las reglas de custodia en caso de divorcio. Avanzando en el tiempo, se observa cómo en la Declaración de Ginebra de 1924 se establecía el imperativo de la salvaguardia de los menores, utilizando frases como la de los “niños primero”. A partir de allí hacia el presente se ha llegado a formular la doctrina del ‘interés superior del niño’, superándose el principio doctrinal del ‘favoris minoris’.
Cualquier acción a favor de todo niño o adolescente debe tomar en consideración que “para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión (...) en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material”(21), y a eso debe apuntar la norma del artículo 4. Al respecto, se propone una concepción jurídica precisa del ‘interés superior del niño’, capaz de reducir el margen de indeterminación de los derechos que se le reconoce y que a la vez sea congruente con una interpretación armónica de los mismos. No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del ‘interés superior que tiendan a legitimar decisiones que vulneran los derechos desde una perspectiva hermenéutica, basada en una concepción garantista. Una interpretación constitucional plenamente válida permitirá que la norma sea comprendida a la luz de esta doctrina. De esta forma, la Norma Fundamental refleja parte del ‘interés superior del niño’. Sin embargo, para que tenga una eficacia real para el caso de los niños y adolescentes en situación de abandono es necesario que se retome lo que la Corte Interamericana ha referido al respecto: “Es preciso ponderar no solo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se halla el niño”(22).
En este sentido, ¿qué significa una doctrina como esta? Según la Declaración de los Derechos del Niño, todo niño o adolescente “gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”(23). El Código de los Niños y Adolescentes, especifica aún más la obligación estatal e incluye el deber comunitario, cuestión coherente con la estipulación constitucional del artículo 4: la doctrina está referida a toda medida “que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad”(24).
De la misma manera se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en un leading case sobre la materia. La accionante, en representación de la Asociación Civil Generación, alegaba que el demandado, el Concejo Municipal de Magdalena del Mar, había afectado el derecho de los niños y adolescentes en abandono que albergaba cuando decidió su clausura y erradicación, supuestamente por afectar la seguridad ciudadana del vecindario(25). Se declaró fundada la demanda en virtud de que “si resulta tarea primordial del Estado el proteger a la infancia, ya sea por conducto directo o por el que brinden instituciones particulares como la patrocinada por la demandante, la solución al petitorio administrativo(...) no puede ser visto, desde una perspectiva carente de base constitucional y legal, sino en armonía con los diversos intereses y valores en conflicto. En última instancia, no debe ignorarse que la razón de ser de los gobiernos municipales estriba en la necesidad de reconducir los problemas internos de cada provincia o distrito hacia la búsqueda de las mejores y más óptimas soluciones, mas no en la adopción facilista de decisiones que lo único que grafican es apresuramiento y carencia de sensibilidad social”(26).
De este modo, se ha sentado precedente respecto a la correcta relación entre compromiso estatal y protección de los derechos de la niñez y adolescencia. ¿Qué esto es suficiente? Indudablemente que no, pero en todo caso algún avance representa para entender que las responsabilidades reconocidas representan algo más que declamatorios enunciados o idílicos deseos”(27). El desarrollo jurisprudencial, desde hace casi diez años ha sido muy limitado, pero sí eficaz; sin embargo, no por ello esta doctrina debe quedarse exclusivamente en el plano judicial, debe avanzar hacia el administrativo. Así, en el Perú, penosamente, solo se ha llegado a promover una libertad negativa, pero no se ha dado el paso siguiente, de defensa de una libertad positiva.
Entonces, el ‘interés superior del niño debe ser concebido como una exigencia para que las autoridades no se queden en el dictado de normas o políticas gubernamentales en abstracto, sino que deban velar porque el estricto cumplimiento de ellas redunde en los niños y adolescentes, responsabilidad también aplicable a la comunidad. Sin embargo, ¿algo de ello se ha observado con respecto a aquellos seres que siguen durmiendo, día tras día, en las orillas de un río rebosante de desechos e inmundicia? La inacción representa una inobservancia de la doctrina del ‘interés superior del niño en el país. Esta es la única realidad válida, por más que se haya planteado su carácter ideológico: “Por lo menos para países como los nuestros, es innegable que dicha afirmación de principios y valores que entrañan este tipo de normas debe servir [de] pautas hermenéuticas a los que imparten justicia, tanto como a los legisladores, a fin de que preserven, contra todo tipo de violación o amenaza, los diversos derechos de la niñez y la juventud”(28). En la misma línea de lo afirmado, el Tribunal Constitucional también ha expresado, en otra sentencia, que la doctrina solo puede entenderse en tanto “exigencia en materia de interpretación y aplicación de las reglas procesales. Estas, en efecto, habrán de aplicarse de manera que mejor se optimice el derecho de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de aquello que aqueja al niño, y no optar por una respuesta jurisdiccional que postergue el pronunciamiento final, a costa de que el niño continúe privado del ejercicio de determinados derechos fundamentales”(29). Sin embargo, la falta de sensatez y de compromiso estatal y social en el país agudiza una situación como la planteada.
IV. DENOMINÁNDOLOS CON DIGNIDAD
Es ineludible determinar cómo se debe nombrar adecuadamente a los niños y adolescentes, tanto en el ámbito general, como en el caso específico, cuando sufren abandono. En tal sentido, es necesario revertir cualquier tipo de estigmatización, pues cada vez que se realiza una identificación de este tipo existe “en realidad un proceso de categorización, generalmente hecho por similitudes y diferencias, que sirven de criterio de clasificación de las gentes. En el caso de los niños de la calle, la apariencia física es el primer y más importante criterio de identificación; podríamos incluso decir que aquí encontramos buena parte de su estigma. El que lleven el estigma es casi consecuencia lógica de las malas condiciones de vida, como lo es dormir en la calle, el robo, la drogadicción, la prostitución, etc.”(30). Para revertir cualquier tipo de mácula indigna es que a continuación intento explicar una argumentación coherente con la definición otorgada constitucionalmente.
a. Terminología genérica
Con relación a la terminología genérica, cabe responder dos interrogantes. En primer lugar, ¿son ‘niños o son ‘niños y adolescentes’? En segundo término, ¿se les puede llamar ‘menores de edad’?
i. Sobre ‘niños o ‘niños y adolescentes’: Según la Convención sobre los Derechos del Niño, “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad”(31); según el Código de los Niños y Adolescentes, niño “es todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad”(32). Por más inconveniente que exista entre la compatibilidad entre tales argumentos, preferiré utilizar el término de ‘niño y adolescente’, pues es el usado por la Constitución en su artículo 4. Sin embargo, la protección se entenderá como integral tanto para niño como para adolescentes, en virtud de que la definición de ‘niño desarrollada en la Convención se aplica para ambos(33).
ii. Sobre los ‘menores de edad’: Si bien algunos consideran que decirles menores significa insistir en sus limitaciones como sujeto de derechos, para la propia Corte Interamericana, es relativa la importancia de “las implicaciones de las diversas expresiones con que se designa a los integrantes de la población menor de 18 años. En algunos de los planteamientos formulados (...) se hizo notar la diferencia que existe entre el niño y el menor de edad, desde ciertas perspectivas. Para los fines que persigue esta Opinión Consultiva, es suficiente la diferencia que se ha hecho entre mayores y menores de 18 años”(34). En tal sentido, no se afecta sus derechos si se les llama menores, pero –como ya señalé intentaré denominarlos ‘niños y adolescentes’.
b. Terminología específica
Respecto a la situación de abandono también es necesario definir dos cuestiones. En un inicio, ¿es correcto llamarlos ‘niños de la calle o ‘niños y adolescentes de la calle (NAC)?
i. Sobre ‘niños de la calle’: En estricto, se les denomina así por pasar día y noche en ella, sin contar funcionalmente con un soporte familiar, a diferencia de los ‘niños en la calle’, aquellos que siempre pueden volver a una casa para dormir, por más que durante el día paren en las vías públicas(35). Sin embargo, cualquiera de estos términos (también se incluye el de ‘niños en situación de calle’), para algunos, puede sonar despectivo, indigno y descalificador, pero ha sido la propia Corte Interamericana y el mismo Tribunal Constitucional los que se han animado a utilizarlos(36). Llamarlos niños y adolescentes en calle, antes que ser peyorativo, es descriptivo, por explicar la realidad de tantos niños y adolescentes que por no tener recursos ni familia estructurada, deben tener como techo, un cielo desnudo; deben tener como frazada, un pedazo de cartón; deben tener como hogar, la calle misma.
ii. Sobre los ‘pirañas’: Por último, ¿es conveniente seguir llamándolos ‘pirañas’? Una denominación de este tipo sí termina afectando su dignidad, más aún si los están obligando a ser así: el Estado con su inactividad; la sociedad con su indolencia. Tan desdeñoso y estigmatizante puede resultar este calificativo, como lo es el de ‘polillitas de Bolivia, el de ‘huelepegas’, el de ‘chinches en Colombia, el de ‘meninos da rua’ de Brasil, el de ‘niños de las Villas Miseria de Chile y Argentina, pues parece reflejar simplemente una forma de ‘patología’(37). El nombre dado en el país surgió tan espontánea como despreocupadamente: “A finales de los años cincuenta deambulaban robando fruta por los mercados de La Parada, unos niños a los cuales se denominaba ‘pájaros fruteros’. Sin embargo, luego de cuarenta años, aquellos pájaros dejaron las frutas por las monedas y no encontraron mejor manera de conseguirlas, en su condición de niños, que atacando en grupo, ‘picando cada uno, por sorpresa, los bolsillos de las víctimas. No tardó alguien en afirmar que estos niños se comportaban como unos verdaderos ‘pirañitas’”(38).
En conclusión, parece coherente seguir refiriéndome a ellos, tal como la Constitución en su artículo 4 los ha llamado, como ‘niños y adolescentes en situación de abandono’, nombre también usado en el título del presente trabajo, sobre todo si de esta forma no se afecta el principio constitucional de dignidad, el cual debe ser plenamente reconocido en este caso.
El ‘abandono es el rasgo característico que la Norma Fundamental impone para el tratamiento formidable que la sociedad y el Estado deben realizar(39), y el cual puede ser “económico, corporal o moral”(40). Este desamparo debe ser observado en dos facetas distintas: una de riesgo y otra de vulnerabilidad. La primera es “aquella por la cual el desarrollo integral o la seguridad de la niña, niño o adolescente se encuentra expuesto a ser afectado por diversos riesgos, requiriendo una inmediata intervención a fin de brindar medidas preventivas oportunas y eficaces”; la segunda, por su parte, es “aquella que se presenta por múltiples causas, de modo que los riesgos estén afectando el desarrollo integral o la seguridad personal de las niñas, niños o adolescentes, lo que conlleva a una carencia de protección de sus derechos, requiriendo las medidas de atención oportunas y eficaces para mitigar o superar dicha situación”(41).
En cualquiera de sus acepciones, el abandono constituye, de un lado, el fracaso de las medidas políticas y sociales del país –una consecuencia insospechada, dramática y acusadora– y de otro, el presagio más evidente de frustraciones futuras si los errores, el egocentrismo, el egoísmo y la miopía selectiva que generan llegan a continuar. Y, para analizar correctamente tal abandono y poder contrarrestarlo, es imprescindible el reconocimiento pleno de estos seres en tanto sujetos de derechos y con pletórico respeto de su dignidad.
V. SU CONSIDERACIÓN COMO SUJETOS DE DERECHO
El artículo 4 de la Constitución reconoce que, como sujetos de derechos, los niños y adolescentes en desamparo son “titulares de los mismos derechos de que gozan todas las personas, más un plus de derechos específicos que se justifica por su condición de personas en crecimiento. Ni media persona, ni persona incompleta, ni incapaz; simplemente se trata de una persona en las circunstancias de estar creciendo. Las personas son completas en cada momento de su crecimiento”(42). Entonces, se requiere la existencia de coparticipación al interior de una sociedad y un Estado que promuevan compartir el poder en el proceso de toma de decisiones, pues, según el Código de los Niños y Adolescentes, ellos “son sujetos de derechos, libertades y de protección específica”, gozando, “de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo”(43). Una vez aceptada la concepción del niño y adolescente como sujetos de derechos, así también la doctrina del ‘interés superior del niño como principio básico del Estado y la sociedad, se hace necesario realizar un esfuerzo que permita determinar qué es lo mejor para su cuidado.
Como elemento esencial de este planteo, sabiendo que la persona humana misma y el respeto de su dignidad deben considerarse como el fin supremo de la sociedad y del Estado(44), es imprescindible conectar vida y dignidad, además de buscar la eficacia de los derechos económicos, sociales y culturales. De esta forma, asumiendo que la dignidad logra tener “como sujeto a la persona humana –tanto en su dimensión corporal como en su dimensión racional, que aseguren su sociabilidad, responsabilidad y trascendencia”(45)– se convierte en “un principio constitucional portador de valores sociales y de los derechos de defensa de los hombres”(46). La realización práctica de la dignidad del ser humano conlleva a la admisión de un status activus processualis, al contener un efecto vinculante en tanto categoría jurídico-positiva y valorativa.
Es, por lo tanto, interesante que el Tribunal Constitucional haya señalado, respecto al artículo 4, que “tal dispositivo reposa directamente sus fundamentos en artículo 1 de la Norma Fundamental y es por consiguiente, rigurosamente tributario del principio ‘dignidad de la persona’”(47). Es así como al tutelarse enteramente su dignidad, todo niño y adolescente será un sujeto pleno y especial de derechos, apareciendo los derechos fundamentales, antes que derechos subjetivos, como plenos derechos objetivos(48); solo así será un sujeto de ‘derechos exigibles’(49).
Sin embargo, el Estado, a través de instituciones tuitivas, a veces intenta ponerse en el supuesto de que los niños, por su deterioro y grado de adicción no pueden tomar decisiones y es necesario pensar por ellos. Así, ¿cuáles son las soluciones propuestas ante un niño o adolescente en abandono? Según el propio Código, se podrán aplicar las “siguientes medidas de protección: a) el cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres, familiares o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por instituciones de defensa; b) la participación en el programa oficial o comunitario de defensa con atención educativa, de salud y social; c) incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; d) atención integral en un establecimiento de protección especial debidamente acreditado; y, e) dar en adopción al niño o adolescente, previa declaración del estado de abandono expedida por el juez especializado”(50). Por cierto, lamentablemente ninguna de estas proposiciones son efectivas.
Dentro de esta equívoca lógica, la única manera de iniciar un proceso educativo con estos niños y adolescentes es obligándolos a desintoxicarse y alejarse de su ambiente callejero. Normalmente, una intervención de estas características ponen énfasis en su supuesta ‘anormalidad’, no distinguiendo entre su dignidad personal y los problemas específicos que los aquejan, y tendiendo a criminalizar o penalizar la vida en la calle. Por lo tanto, se hace mal en situar al niño y al adolescente como ‘materia dañada y al adulto como ‘redentor’, calificando de nocivo la totalidad del ambiente del niño y del adolescente. Para que el individuo venga al mundo y se conforme como sujeto debe venir a un lugar preestablecido –ya sea amor u odio– si no, no puede advenir como sujeto, figura concebida como la ‘sombra hablada’, es decir, un conjunto de significaciones dichas, anhelos, rechazos que van conformando este lugar –soliloquio a dos voces entre madre e hijo– que establecerá el lugar previo a la ocupación real del mundo(51).
En el marco de este reconocimiento, se propone la sustitución de la doctrina de la ‘situación irregular por la de la ‘protección integral’(52), por lo que la acción del Estado –y también de la sociedad– debe estar dirigida a proteger a los niños y adolescentes, según una forma debida de salvaguardia. Además de tutelar sujetos protege sus derechos, reconociendo que cualquier intervención deberá examinar la dicotomía subjetiva-objetiva de los derechos fundamentales. En el reconocimiento de esta individualidad de los niños y adolescentes en tanto sujetos de derechos, se reconoce en su diferenciación respecto a los adultos. El rasgo central y distintivo lo constituye la consideración especial, completa y diferencial que se realiza, desplazando el enfoque tutelar basado en la idea de niño y adolescente como materia de control, hacia un enfoque de defensa fundado en la concepción de que el niño y el adolescente es sujeto titular de derechos, “y no solo objeto de protección”(53).
Lamentablemente, la realidad nos presenta algo distinto. La situación en el país es un claro ejemplo de cómo la vulneración de derechos es una constante de vida de los que abrigan el desamparo como morada. No son tratados de manera similar al resto de niños y adolescentes, menoscabándose su derecho a la igualdad(54) cuando se les excluye, se les separa, se les niega posibilidades. Con los padres que han tenido y con las autoridades a las cuales se enfrentan, la indemnidad personal –tanto física como moral y psíquica– no ha llegado a ser respetada, más aún en los casos de maltrato sexual a los cuales se ven expuestos, constituyendo un claro ejemplo de vulneración del derecho a la integridad(55). Las drogas les producen daños mentales; su promiscuidad, enfermedades de transmisión sexual y Sida; su falta de cuidado, problemas físicos notorios(56); para ellos, salud no es un término conocido sino un derecho que se les quebranta día a día(57). No es un secreto para nadie que la baja autoestima que poseen es un rasgo característico de aquellos que pululan por las calles, manifestándose así una forma de afectación a su derecho al honor(58). La exclusión que sufren se condice con la imposibilidad de intervención real que deben poseer en la sociedad, como demostración clara de la ineficacia de su derecho a la participación(59), impidiendo que el juicio personal que se forma de la realidad, pueda ser escuchado. No se puede formar correctamente su identidad(60), por no tener ni siquiera partidas de nacimiento y, así, ni su nombre aparece reflejado en su diario existir, basta un apodo. La familia es un elemento extraño, y a veces, hasta perjudicial a su formación, no habiendo quién los alimente, eduque y les dé seguridad, infringiéndose su derecho a tener una(61). Para sobrevivir, los que deciden ser honestos, se ven sometidos a labores lejos de las condiciones necesarias que no importen riesgo o peligro para su edad(62), constituyendo una grave violación a su derecho al trabajo(63). Ni siquiera pueden soñar con ir a la escuela(64); menos en ser instruidos, por estar sometidos a una diaria contravención a su derecho a la educación(65). Si es que son sometidos a la justicia, no existen las condiciones necesarias para ser juzgados y responsabilizados por sus actos, menos aún para cumplir sus sanciones en centros como el conocido ‘Maranguita’, siendo este hecho una clara muestra de lesión tanto a su derecho a la libertad y seguridad personal como al debido proceso(66). Por último, su derecho al esparcimiento está lejano a ser cumplido(67), pues el acceso a una diversión, a un entretenimiento, a un juego según su edad es casi imposible(68) y se ve suplido por una vida llena de amargura, violencia, atropellos, etc.
Por lo tanto, lo que corresponde a cada uno de los integrantes de la sociedad y del Estado es buscar, con nuestra acción constitucional, basada en un principio subyacente de solidaridad, que tal exigibilidad directa de derechos fundamentales pueda presentarse cabalmente en la realidad. Por más norma del artículo 4 que exista no es posible que se sigan vulnerando los derechos de estos niños y adolescentes. La efectividad es una tarea de todos. La pregunta que fluye es, por lo tanto, ¿realmente hacemos algo por ellos?
VI. REFLEXIONES FINALES
Lamentablemente, la situación de los niños y adolescentes desamparados no es ajena a otros países de la región. En este ámbito, no hay que olvidar nuestras semejanzas culturales, económicas e históricas que entre todos tenemos, más aún si “la realidad constitucional latinoamericana está caracterizada básicamente por la necesidad de desarrollar o de ajustar la dogmática de los derechos fundamentales a las demandas y desafíos contemporáneos; proceso por el cual el perfeccionamiento de la jurisdicción de la libertad ayudará a recuperar el sentido de la teoría y a la práctica de los derechos”(69). Esta realidad ha sido crudamente reproducida en tristes espectáculos de maldad como el relacionado con la actuación de los escuadrones de la muerte que asesinaban a los niños y adolescentes brasileños, o también con el accionar de la gendarmería guatemalteca, que como política sistemática eliminaba a los pequeños habitantes de la ciudad, situación esta última que motivó la paradigmática sentencia de la Corte Interamericana antes citada.
Como se observa, la situación de los niños que deambulan en las calles es, lamentablemente, una orientación común en tierras latinoamericanas: “A esta hora exactamente, hay un niño en la calle”, esto es una muestra de lo que expreso. Un título de un poema y de una canción que expresan una triste realidad. De un lado, Armando Tejada Gómez nos recita: “Recuerdo que yo andaba con las primeras luces de mi sangre, vendiendo una oscura vergüenza, la historia, el tiempo, diarios (...); cuando subo a la vida juntando la inocencia, mi niñez triturada por escasos centavos, por la cantidad mínima de pagar la estadía como un vagón de carga (...) Es honra de los hombres proteger lo que crece, cuidar que no haya infancia dispersa por las calles, evitar que naufrague su corazón de barco, su increíble aventura de pan y chocolate, transitar sus países de bandidos y tesoros poniéndole una estrella en el sitio del hambre”. De otro, Mercedes Sosa nos hace sonar esta melodía: “A los niños abandonados en América Latina, que son millones, víctimas de los asesinatos más brutales. ¡Y vais a quejaros, artífices del lamento, si la pobreza es la peor forma de violencia! (...) ¡Sí, miradlos con sus pequeños cuerpos pero ya son profesionales a sueldo, profesionales para robar un mendrugo, profesionales para prostituirse lentamente, profesionales para morir muy temprano! (...) ¡Sí, lo digo a voces, aunque cerréis el corazón, aunque amuralléis las entrañas y sintáis asco, vosotros sois los conspiradores de esta pena, de esta pena que paraliza el alma, de esta pena quieta tan petrificada, tan sombría, tan desesperada, tan desgraciada, tan hiriente! ¡Sí, miradlos con sus pequeños corazones pero ya son viejos muy niños, viejos para jugar en la calle, viejos para buscar amores, viejos para amar la muerte muy temprano!”.
Pese al panorama sombrío existente, tampoco hay que dejar de estar esperanzados. De hecho, existen muchos que se preocupan por la situación de niños y adolescentes en situación de abandono, pero la gran mayoría no sabe cómo actuar o le es difícil alzar su voz en contra de lo que sucede. Lo primero que corresponde hacer es informar. Hacerles conocer sus derechos, así como también sus límites. Pero además la sociedad debe enterarse que existen seres humanos frente a ellos, son niños y adolescentes como sus miembros también lo hemos sido. Así también, son el Estado y las instituciones privadas los que deben crear puentes de comunicación, canales en los que un trabajo organizado y coherente permitan que el ‘interés superior del niño guíe su accionar, y que la norma constitucional tenga efectividad real.
Respecto a los niños y adolescentes que han ‘elegido la calle –o más bien se han visto arrastrados hacia ella– como un modo de vida, su situación está determinada por múltiples factores del entorno (socioecónomicos, familia, escuela, comunidad, grupo de pares), los mismos que son necesarios de tener presente a la hora de intervenir. Por tal razón, es imprescindible que se retome el análisis vertido por el Tribunal Constitucional, según el cual “si una colectividad permite, de espaldas a su propia realidad, que la desprotección a la niñez se solvente con actitudes de indiferencia crónica, lo único que engendra son las condiciones para que la seguridad que hoy proclama como bandera, no vaya más allá de su propia existencia, como si el futuro de sus descendientes, paradójicamente la seguridad de ellos, no le interesara en lo absoluto”(70). La urgencia de un trabajo Estado-comunidad que busque soluciones mediante el aporte específico de cada uno de los agentes involucrados permitirá que se actúe con conciencia en problemas de unas vidas en proceso de perdición de las cuales todos somos culpables.
NOTAS:
(1) BÖCKENFÖRDE, E. W. “Escritos sobre Derechos Fundamentales”. Baden Baden. Nomos. 1994. Pág. 64.
(2) STEIN, T. “Criterios de interpretación de la Constitución”. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales.
N° 12. Lima, 1996. Pág. 140.
(3) HÄBERLE, P. “Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura”. Tecnos. Madrid, 2000. Págs. 34, 35.
(4) LANDA ARROYO, C. “Dignidad de la persona humana”. En: Ius et veritas. Año X. N° 21. Lima, 2000. Pág. 16.
(5) Artículo 4 de la Constitución.
Una referencia similar se puede encontrar en la Constitución de Portugal [artículo 69, inciso 1: “Derecho a la protección de la sociedad y del Estado, con vistas a su desarrollo integral”].
(6) UNICEF. “La exclusión social en el Perú”. Punto. C.2.a. Lima, 2002.
Se señala que de los 3,8 millones de pobres extremos que hay en el país, 2,1 millones son niños y adolescentes. Sin embargo, en total viven bajo la línea de pobreza 6,5 millones de niños y adolescentes Fuente: ENNIV 2000. En: El Estado de la niñez en el Perú. INEI-UNICEF, 2004.
(7) Alayón, N. “Niños y adolescentes. Hacia la reconstrucción de derechos”. Espacio. Buenos Aires, 1997. Pág. 26.
(8) Artículo 55 de la Constitución de 1920.
(9) Artículo 52 de la Constitución de 1933.
(10) Artículo 8 de la Constitución de 1979.
(11) Refiriéndose al artículo 4, se señala que este “es uno de los pocos derechos de contenido social que se mantienen en la actual Constitución, de los varios que existían en las anteriores” [Bernales Ballesteros, E. “La Constitución de 1993. Análisis Comparado”. 4ª ed. Rao. Lima, 1998. Pág. 190].
(12) Así lo expresan la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
(13) Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, Resolución 1386 (XIV).
(14) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989; suscrita en el país en 1990; aprobada por Resolución Legislativa 25278, del mismo año.
(15) Clara alocución de Bidart Campos, G. “Constitución, tratados y norma infraconstitucionales en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño”. En: El Derecho y los chicos. Buenos Aires, 2001, retomando el artículo 75 inciso 22 de la Constitución argentina.
Sobre el tema, también es interesante lo previsto en el artículo 39 inciso 4 de la Constitución española: “Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.
(16) Corte Interamericana, Sentencia del 19 de noviembre de 1999, Caso Villagrán Morales y otros, Caso de los ‘Niños de la Calle’, fund. 194.
(17) Tal como se desprende del artículo 51 de la Constitución.
(18) Ley 27337, de 1991.
(19) Ley 28190, de 2004.
(20) Tribunal Constitucional. Sentencia del Expediente 002-2005-PI/TC, Caso de la Ley de la Planta de Licuefacción de Gas Natural, fund. 10.
(21) Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño.
(22) Opinión Consultiva OC-17/2002, Condición Jurídicas y Derechos Humanos del Niño, de 28 de agosto de 2002, fund. 61.
(23) Principio 2 (en toda medida gubernamental, “la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”). En este mismo sentido, se encuentra la Convención sobre los Derechos del Niño que, en su artículo 3, inciso 1, señala que esta exigencia deberá ser observada por “las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”.
Es más, una Constitución ya ha reconocido explícitamente esta doctrina [artículo 75 de la Constitución venezolana] y otras la han dejado entrever con mucha naturalidad: “El mejor interés de los niños es un parámetro importante en todo asunto relacionado con la niñez” [sección 28.2 de la Constitución de Sudáfrica]. Por su parte, la Constitución colombiana también ha expresado que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” [artículo 44].
(24) Artículo IX del Título Preliminar.
(25) “La demandante en su calidad de Presidenta de la Asociación Generación, Instituto de Investigación, Promoción y Comunicación Social, con domicilio en el jirón 1 de Julio N° 740, distrito de Magdalena del Mar, interpone demanda, sustentando su reclamo, en la transgresión de los derechos constitucionales de defensa, de petición, a la libertad personal, de asociación, de trabajo, de educación y de reinserción del menor al contexto social, por parte del Alcalde de la Municipalidad de Magdalena del Mar (...).
Que, por último, estos hechos demuestran que el emplazado ha obrado con evidente abuso, sin merituar en absoluto que la Asociación Generación, cumple una función social de apoyo al menor desprotegido y marginado de la calle, prefiriendo por el contrario una actitud represiva, carente de contenido técnico y humano, antes que la reinserción social del menor equivocado dentro de una alternativa de hogar sustituto como la que les brinda la asociación demandante. Finalmente y por todo lo dicho, solicita se ordene al emplazado, la expedición de la certificación de compatibilidad de uso, el otorgamiento de la licencia de funcionamiento y la suspensión de la clausura dispuesta”.
(26) Sentencia del Expediente 298-96-AA/TC, Caso de la Asociación Civil Generación, fundamentos.
(27) SÁENZ DÁVALOS, L. “Tratamiento de la familia, de la mujer y del niño en la Constitución Política del Perú”. Pág. 228.
(28) ETO CRUZ, G. Introducción al Derecho Civil Constitucional. Normas Legales. Trujillo, 2000. Pág. 181.
(29) Sentencia del Expediente 0052-2004-AA/TC, Caso J.J.C.C., fund. 8.
Esta doctrina emerge “como instrumento para salvaguardar su integridad y tutelar in extenso sus derechos” [Valencia COROMINAS, J. “Convención sobre los Derechos del Niño”. En: CASTILLO OCHOA, M. y VALENCIA COROMINAS, J. Protagonismo infantil y derechos del niño. Fondo Editorial de la UNMSM. Lima, 2004. Pág. 101].
(30) TEJADA RIPALDA, L. “Los niños de la calle y su mundo”. Fondo Editorial de la UNMSM. Lima, 2005. Pág. 148.
(31) Artículo 1.
(32) Artículo I del Título Preliminar.
(33) No hay que olvidar que los niños y adolescentes que tienen como hogar la calle, tienen entre 7 y 9 años, 5,8%; entre 10 y 12 años, 23,2%; entre 13 y 15 años, 42,0%; entre 16 y 17 años, 29,0%. Fuente: ALARCóN, W. “Ser niño: una nueva mirada de la infancia en el Perú”. IEP - UNICEF. Lima, 1994. Pág. 54.
(34) Opinión Consultiva OC-17/2002, Condición Jurídicas y Derechos Humanos del Niño del 28 de agosto de 2002, fund. 40.
(35) La relación entre los ‘niños en calle y ‘niños de calle es directa, pues fácilmente de la primera situación pasan a la segunda: “La separación del seno familiar por parte de muchos niños trabajadores, aparece como un proceso paulatino que tiene tres etapas: la colaboración con la familia, la comparación de la calle con la casa, y finalmente la ruptura” [TEJADA RIPALDA, L. “Los niños de la calle y su mundo”. Pág. 67].
(36) En el ámbito internacional, Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Caso Villagrán Morales y otros, Caso de los ‘Niños de la Calle’, fund. 194; en el nacional, Sentencia del Expediente 298-96-AA/TC, Caso de la Asociación Civil Generación, fundamentos.
(37) ARENAS CORNEJO, A. “Niños de la calle, democracia y ciudadanía”. En: A la franca. CESAL / Hogar de Cristo. Lima, 1998. Pág. 130 (“ello no solamente nos lleva a reconocer esa subjetividad trascendente, sino simultáneamente reconocer en cada uno de nosotros mismos esa dimensión de sujetos de derechos”).
(38) RÍOS CÉSPEDES, A. “NACs, sociedad y psicología”. Pág. 45.
(39) Para la Constitución de 1933 aparte del abandono debía observarse la situación del niño y adolescente “de enfermedad o de desgracia” [artículo 52]. En la Constitución portuguesa, la protección especial incluye también a “los huérfanos” [artículo 69.2].
(40) Tal como lo desarrollase el artículo 8 de la Constitución de 1979.
(41) Artículos 2.6 y 2.7 del Reglamento de la Ley que protege a los menores de la Mendicidad, Reglamento de la Ley 28190, Decreto Supremo 001-2005-
MIMDES.
(42) BELOFF, M. “Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos”. En: Justicia y Derechos del Niño. UNICEF, N° 2. 2000. Pág. 81.
(43) Artículos III y IV del Título Preliminar.
(44) Según lo prescribe el artículo 1 de la Constitución.
(45) LANDA ARROYO, C. “Dignidad de la persona humana”. Pág. 11.
(46) FERNÁNDEZ SEGADO, F. “El sistema constitucional español”. Dykinson. Madrid, 1992. Pág. 163.
(47) Sentencia del Expediente 298-96-AA/TC, Caso de la Asociación Civil Generación, fundamentos.
(48) HÄBERLE, P. “La libertad fundamental en el Estado Constitucional”. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1995. Pág. 292.
(49) FERNÁN-ZEGARRA, O. “Los wawa wasi y el sistema de protección de los niños y niñas. Una aproximación desde la Defensoría del Pueblo de Piura”. En: Debate defensorial. Nº 4. Lima, 2002. Pág. 122.
(50) Artículo 243 del Código de los Niños y Adolescentes.
(51) Desarrollo en AUGLANIER, P. “La violencia de la interpretación”. Amorrortu. Buenos Aires, 1998.
(52) GARCÍA MÉNDEZ, E. “Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina”. En: Revista Interdisciplinaria sobre Temas de Justicia Juvenil. N° 1. Montevideo, 2000. Pág. 13.
(53) Salvioli. En: Dossier documentaire; 1. 34° Session d’Enseignement. Estrasburgo, 2003. Pág. 438.
(54) Artículo 2, inciso 2 de la Constitución.
(55) Artículo 2, inciso 1 de la Constitución.
(56) Es preocupante que de 175 niños y adolescentes desamparado, tengan signos y síntomas patológicos durante el mes en que fueron encuestados: el 54,9% tenían dolor de garganta; el 46,1%, constante tos con flema; el 27,5%, dolor abdominal; el 5,9%, diarrea por más de un día; el 18,6%, fuerte picazón en el cuerpo; y, el 22,5%, dolores de cabeza. Fuente: REDENAC. Año 2002. Primer Censo de los niños de la calle.
(57) Artículo 7 de la Constitución.
(58) Artículo 2, inciso 7 de la Constitución.
(59) Artículo 2, inciso 17 de la Constitución.
(60) Artículo 2, inciso 1 de la Constitución.
(61) Artículo 4 de la Constitución.
(62) G(62) Los niños y adolescentes comienzan a trabajar -escandalosamente-, básicamente, a partir de los (62)10 (19,8%), 12 (12,6%), 11 (11,7%) y 7 años (10,8%). Fuente: Generación. Año 2002. Muestra: 111 personas.
(63) Artículo 2 inciso 15 de la Constitución.
(64) Si bien de los niños y adolescentes en situación de abandono, solo 0,7% no cuentan con escolaridad, 77% solo han llegado hasta el primer año de secundaria. Fuente: REDENAC. Año 2002. Primer Censo de los niños de la calle.
(65) Artículo 13 de la Constitución.
(66) Artículos 2, inciso 24 y 139, inciso 3 de la Constitución.
(67) Artículo 2, inciso 22 de la Constitución.
(68) En la calle no se necesitan juguetes, pues no es posible cargarlos o llevarlos consigo, no hay donde dejarlos, y si los tienen pueden ser fácilmente robados. Vid. ORDOñEZ, D. “Niños de la calle y sus familias en Lima”. T. I. Pág. 201.
(69) Sobre el tema, PICADO, S. “La información como un derecho humano colectivo”. En: ORDOÑEZ, J. (ed.). Periodismo, Derechos Humanos y Control del Poder Político en Centroamérica. San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 1994.
(70) Sentencia del Expediente 298-96-AA/TC, Caso de la Asociación Civil Generación, fundamentos.