LAS MEDIDAS CAUTELARES EN UN PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA (
Elizabeth Nima Nima (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Facultades del ejecutor coactivo. III. Condiciones que se deben cumplir para dar inicio a un procedimiento de cobranza coactiva. IV. nicio del procedimiento de cobranza coactiva - notificación de la resolución de ejecución coactiva. V. Medidas cautelares adoptadas dentro del procedimiento de cobranza coactiva. VI. Suspensión y conclusión del procedimiento de cobranza coactiva. VII. Recurso de apelación luego de concluido el procedimiento de cobranza coactiva. VIII. Intervención excluyente de propiedad.
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I. INTRODUCCIÓN
Si bien es cierto que, ante la ausencia del cumplimiento voluntario por parte del deudor tributario, la Administración Tributaria necesita contar con los medios coercitivos necesarios y suficientes para asegurar y obtener el cobro o la ejecución forzosa de la deuda tributaria, también es cierto que para que tales medios puedan ser adoptados, deben cumplirse previamente determinadas condiciones que dependerán de que los mismos sean adoptados o no dentro de un procedimiento de cobranza coactiva, debiendo ser tales medidas, a su vez, razonables y proporcionales al monto de la deuda tributaria.
No obstante lo anterior, es práctica común de la Administración Tributaria trabar medidas cautelares, incluso antes de iniciado un procedimiento de cobranza coactiva, sin que se hayan cumplido condiciones tales como la verificación de la exigibilidad de la deuda. Es común también que las medidas cautelares adoptadas superen muchas veces el monto necesario para cautelar el pago de la deuda tributaria materia de cobranza.
Así, analizaremos principalmente las condiciones que se deben cumplir para que la SUNAT pueda hacer efectivo el cobro de la deuda tributaria una vez iniciado el procedimiento de cobranza coactiva, así como las medidas que esta puede adoptar para materializar dicho cobro. Finalmente, trataremos sobre los recursos impugnatorios que el deudor tributario o un tercero puede presentar a efecto de discutir si se han cumplido con las reglas establecidas para el procedimiento de cobranza coactiva.
Cabe anotar que en el presente informe no será objeto de análisis la facultad de la SUNAT de trabar medidas cautelares antes de iniciado un procedimiento de cobranza coactiva, por lo que no incluiremos las situaciones señaladas en los artículos 56 al 58 del Código Tributario.
II. FACULTADES DEL EJECUTOR COACTIVO
El procedimiento de cobranza coactiva es dirigido por el ejecutor coactivo, quien, como funcionario de la Administración, ejerce a nombre de esta las acciones de coerción para el cobro eficaz de las deudas tributarias exigibles.
Tales acciones de coerción no son realizadas de manera discrecional, salvo en el caso de ordenar, variar, sustituir o dejar sin efecto medidas cautelares. En efecto, el ejecutor coactivo es un funcionario ejecutor de las resoluciones de la Administración Tributaria, que no guarda independencia funcional alguna respecto del órgano administrador del tributo que encarga la ejecución forzosa de una deuda tributaria. El ejecutor coactivo no tiene libertad para la apreciación racional de situaciones tales como la existencia o no de una obligación tributaria.
En consecuencia, basta que exista una deuda de carácter exigible, para que el ejecutor coactivo pueda iniciar la ejecución forzosa de la misma.
Iniciado el procedimiento de cobranza coactiva, ninguna autoridad ni órgano administrativo, político ni judicial, podrá suspenderlo o concluirlo, con excepción del ejecutor coactivo, que deberá hacerlo solo bajo ciertas condiciones.
III. CONDICIONES QUE SE DEBEN CUMPLIR PARA DAR INICIO A UN PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA
1. Que la deuda tributaria sea exigible
El presupuesto básico para el inicio de un procedimiento de cobranza coactiva es la existencia de una deuda tributaria que no ha sido cancelada dentro del plazo establecido y que, además, sea exigible.
Cabe anotar que el concepto de exigibilidad para fines del procedimiento de cobranza coactiva es uno distinto a aquel definido en el artículo 3 del Código Tributario, según el cual, una deuda tributaria se torna en exigible cuando ha vencido el plazo que el deudor tributario tiene para la cancelación voluntaria de su deuda, es decir, una deuda es exigible a partir del día siguiente del vencimiento del plazo fijado para su pago.
En efecto, el agotamiento del plazo establecido para el pago voluntario de la deuda tributaria a que se refiere el mencionado artículo 3, no es suficiente para ejecutar dicha deuda en el procedimiento de cobranza coactiva, pues en este último caso se requiere que se trate además de una deuda consentida por el obligado al pago, supuesto que se configura ante la inacción del deudor tributario.
Para ello, es necesario que exista un acto administrativo que consagre la calificación de la deuda, como podría ser el caso de una resolución de determinación o de una orden de pago, el mismo que deberá ser puesto oportunamente en conocimiento del obligado al pago, según las reglas de notificación establecidas en el artículo 104 del Código Tributario.
Por consiguiente, conforme a las disposiciones vigentes, es deuda exigible susceptible de ser llevada a un procedimiento de cobranza coactiva, aquella respecto a la cual venció el plazo para su pago y que consta en alguno de los actos administrativos denominados resolución de determinación o resolución de multa, los mismos que no han sido objeto de impugnación –vía reclamación o apelación– dentro del plazo establecido para dicho efecto, o que constan en actos que constituyen pronunciamientos en última instancia administrativa (como las resoluciones emitidas por el Tribunal Fiscal), aun cuando la misma sea susceptible de ser revisada en la vía judicial.
En el caso de las órdenes de pago, las mismas tienen el carácter de deuda exigible coactivamente desde su notificación válidamente realizada, pues provienen de una autodeterminación de deuda tributaria efectuada por el mismo deudor tributario, pero que no ha sido pagada.
Por tal razón, en este último caso no es necesario para que se considere deuda tributaria exigible coactivamente –como lo es para las resoluciones de determinación y de multa– que haya vencido el plazo de 20 días hábiles para impugnarlas vía recurso de reclamación, pues salvo que existan circunstancias que hagan presumir su manifiesta improcedencia, las órdenes de pago responden a un acto previo del contribuyente, por lo que contienen –implícitamente– una presunción de fehaciencia y veracidad.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 115 del Código Tributario prevé un caso en el que no existe impugnación del acto mediante el cual se determina deuda tributaria sino más bien un reconocimiento expreso de la misma por parte del deudor tributario, quien ante tal situación solicita el aplazamiento o fraccionamiento de la deuda a su cargo. En este supuesto, la deuda tributaria será exigible recién cuando se incumplan con las condiciones bajo las cuales se otorgaron dichos beneficios, es decir, cuando se pierdan tales beneficios.
Finalmente, tienen también el carácter de deuda exigible coactivamente, sin llegar a ser parte de la deuda tributaria, las costas y los gastos en los que la Administración Tributaria hubiera incurrido en el procedimiento de cobranza coactiva.
2. Que la deuda no se encuentre extinguida
Al respecto, el artículo 27 del Código Tributario establece como medios de extinción de la obligación tributaria al pago, la compensación, la condonación, la consolidación, así como a la declaración como deudas de cobranza dudosa o de recuperación onerosa por parte de la Administración Tributaria.
En ese sentido, bastará con que se haya configurado cualquiera de las situaciones antes descritas para que la deuda tributaria deje de ser exigible coactivamente.
3. Que la deuda no se encuentre prescrita
Como sabemos, vencido el plazo prescriptorio la Administración Tributaria queda impedida no solo de determinar obligación tributaria sino también de exigir su pago.
4. Que la cobranza se siga contra el sujeto obligado al pago
Entendemos que obligado al pago será aquel sujeto cuyo nombre figure en las resoluciones notificadas por la SUNAT, mediante las cuales se liquide la deuda tributaria objeto de cobranza.
IV. INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA - NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE EJECUCIÓN COACTIVA
De acuerdo al artículo 117 del Código Tributario, el procedimiento de cobranza coactiva se inicia mediante la notificación al deudor tributario de la resolución de ejecución coactiva, la misma que es emitida por el ejecutor coactivo conteniendo un mandato de cancelación de la deuda en un plazo de siete (7) días hábiles desde su notificación, bajo apercibimiento de dictarse medidas cautelares o de iniciarse la ejecución forzada de las mismas, en caso que estas ya se hubieran dictado (como es el caso de las medidas cautelares previas).
Como vemos, recién con la notificación de la resolución de ejecución coactiva se comunica al deudor tributario las deudas exigibles cuyo cobro es materia del procedimiento de cobranza. Esta notificación debe cumplir con determinados requisitos (bajo sanción de nulidad) y deberá efectuarse mediante las formas establecidas en el artículo 104 del Código Tributario (mediante correo certificado, publicación en el diario oficial, etc.).
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Cabe indicar que una vez iniciado el procedimiento de cobranza coactiva, los deudores tributarios no podrán variar su domicilio fiscal, hasta que dicho procedimiento haya concluido, salvo que la Administración Tributaria considere que existe una causa justificada para dicho cambio.
De igual modo, con la notificación de la resolución de ejecución coactiva, el ejecutado está obligado a pagar a la Administración Tributaria, las costas y gastos originados en el procedimiento de cobranza coactiva desde dicho momento, salvo que la cobranza se hubiese iniciado indebidamente
(1).
Finalmente, deberá tenerse en cuenta en caso de que el deudor tributario efectúe pagos parciales durante el procedimiento de cobranza coactiva, estos deberán imputarse en primer lugar a las costas y gastos antes mencionados.
V. MEDIDAS CAUTELARES ADOPTADAS DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA
Las medidas cautelares son acciones destinadas a asegurar el pago de la deuda tributaria mediante la afectación de uno o varios bienes del presunto deudor, ante eventuales actos del deudor que pudieran obstaculizar su cobranza. Estas medidas serán trabadas por el ejecutor coactivo, una vez transcurrido el plazo de siete días otorgado en la resolución de ejecución coactiva.
1. Condiciones a tenerse en cuenta para la aplicación de las medidas cautelares
a) Bienes sobre los que pueden recaer
Se podrá embargar cualquiera de los bienes y/o derechos del deudor aun cuando se encuentren en poder de un tercero.
b) Monto
Teniendo en cuenta que la medida cautelar tiene como finalidad garantizar el pago de la deuda tributaria, incluyendo los gastos y costas devengados hasta la fecha de cancelación de la deuda, la medida adoptada no debería exceder del importe de esta última, debiendo ser en todo caso suficiente para cubrir la misma. En ese sentido, el ejecutor coactivo deberá dejar sin efecto las medidas cautelares que se hubieren trabado en la parte que superen el monto necesario para cautelar el pago de la deuda tributaria materia de cobranza, así como sus costas y gastos, así lo establece el numeral 2 del artículo 116 del Código Tributario.
2. Tipos de medidas cautelares
Las medidas cautelares que pueden trabarse son las siguientes:
2.1. Medidas cautelares específicas
Están referidas esencialmente a las distintas formas de embargo reguladas en el artículo 118 del Código Tributario, el mismo que puede adoptar cualquiera de las siguientes cuatro (4) formas:
a) En forma de intervención
El artículo 17 del Reglamento de Cobranza Coactiva regula tres (3) tipos de embargo en forma de intervención, los mismos que deberán entenderse con el deudor o el representante legal de la empresa. De no encontrarse presente estos, la diligencia se entenderá con el gerente, administrador, dependiente o con la persona encargada del establecimiento donde se lleve a cabo la medida.
Los embargos en forma de intervención podrán ser:
- En recaudación: consiste en la afectación de los ingresos del deudor en el lugar donde realice su actividad económica, con el objeto de recaudar directamente de aquella –durante el tiempo que dure la medida– los ingresos necesarios para la cancelación de la deuda tributaria en cobranza. En ese sentido, la medida podrá ser llevada a cabo en varios establecimientos del deudor.
Para tal efecto, se nombrará a uno o varios interventores recaudadores, quienes entre otras funciones, deberán llevar el control de ingresos y egresos de la empresa (arqueo de caja) debiendo verificar que solo se realicen los pagos que sean necesarios para el funcionamiento regular y ordinario de la misma, así como el cumplimiento de las obligaciones laborales, tributarias y alimentistas cuyos vencimientos se produzcan durante la intervención.
- En información: en este caso, la SUNAT nombra a uno o varios interventores informadores para que recaben información y verifiquen directamente el movimiento económico del deudor y su situación patrimonial, con el fin de hacer efectivo el cobro de la deuda.
En este caso, el interventor no podrá recabar información relacionada a procesos productivos, conocimientos tecnológicos y similares, salvo que se encuentre relacionada con información relativa al movimiento económico o a la situación patrimonial del deudor.
- En administración de bienes: en este caso, el ejecutor nombrará uno o varios interventores administradores con la finalidad de recaudar los frutos o utilidades que pudieran producir los bienes embargados.
Si el bien embargado es la fuente principal de ingresos del deudor, el interventor deberá comprobar que de lo producido por él, solo se realicen los gastos necesarios para el mantenimiento de la fuente productora, así como para el cumplimiento de las obligaciones laborales, tributarias y alimentistas cuyos vencimientos se produzcan durante la intervención.
Si como resultado de la medida de embargo se pone a disposición de la SUNAT bienes distintos a dinero, se variará dicha medida a embargo en forma de depósito.
b) En forma de depósito
Con el embargo en forma de depósito se afectan los bienes muebles o inmuebles no registrados de propiedad del deudor, nombrándose un depositario para su conservación o custodia que podrá ser el deudor o su representante legal, un tercero o la propia SUNAT
(2).
El embargo de bienes muebles podrá realizarse con o sin extracción y sobre aquellos bienes y/o derechos que se encuentren en cualquier establecimiento del deudor, inclusive los comerciales o industriales, u oficinas de profesionales independientes, aun cuando se encuentren en poder de un tercero e incluso cuando estuvieran siendo transportados. Para dicho efecto, el ejecutor coactivo podrá nombrar como depositario de los bienes al deudor tributario, a un tercero o a la Administración Tributaria.
En esta forma de embargo se deberá tener en cuenta que se preferirá afectar bienes que i) no sean perecederos, ii) no sean animales vivos, iii) no requieran ambientes especiales para su conservación, y, iv) no pertenezcan a la unidad de producción o comercio
(3); salvo cuando los bienes, individualmente considerados, no afecten el proceso de producción o comercio para los cuales fueron adquiridos, en cuyo caso se podrá aplicar incluso el embargo en forma de depósito con extracción.
Si los bienes embargados son vehículos, adicionalmente, se procederá a trabar embargo en forma de inscripción en el Registro de Propiedad Vehicular. Si los bienes embargados son inmuebles no inscritos en Registros Públicos, se nombrará como depositario al propio deudor o a su representante legal. En este caso, a efecto de salvaguardar los derechos de terceros posibles adquirentes de buena fe, se podrá disponer la colocación de afiches o carteles alusivos a la medida trabada en parte visible del inmueble embargado y/o la publicación en el diario encargado de los avisos judiciales.
c) En forma de inscripción
Por este tipo de embargo, la SUNAT afecta bienes muebles o inmuebles registrados, inscribiéndose la medida por el monto total o parcialmente adeudado en los registros correspondientes, siempre que sea compatible con el título de propiedad ya inscrito. En este caso, el embargo será notificado al deudor después de haber sido inscrito en tales registros.
Cabe anotar que en este caso, el embargo no impide la enajenación del bien. No obstante, el adquirente asume la carga hasta por el monto de la deuda tributaria por la cual se trabó la medida, debiendo el ejecutor levantar el embargo únicamente si se cancela el monto de la deuda tributaria materia de la cobranza.
d) En forma de retención
En este caso, el ejecutor está facultado a ordenar se disponga la retención y posterior entrega de bienes, derechos, valores (representados por un título valor) y fondos que se encuentren en cuentas corrientes, depósitos, custodia o bajo cualquier otra modalidad, siempre que el deudor sea el titular y se encuentren en posesión de terceros. Dicha retención podrá efectuarse también respecto a aquellos derechos de crédito de los que el deudor sea titular.
El tercero deberá informar al ejecutor coactivo sobre la existencia o inexistencia de los conceptos retenidos en el plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación de la resolución que ordena el embargo. De no hacerlo incurrirá en la infracción tipificada en el numeral 5 del artículo 177 del Código Tributario. Cabe precisar que el tercero no podrá informar al deudor tributario de la ejecución de la medida hasta que se realice la misma. Asimismo, a partir de la fecha en que se notifica el embargo en forma de retención, el tercero no pagará al deudor los créditos de los cuales este es titular debiéndolos poner a disposición del ejecutor. Siendo así, en el supuesto que deba realizar pagos periódicos al deudor, dichos montos serán puestos a disposición del ejecutor en las fechas de vencimiento que fueron pactadas con el deudor.
Al igual que en los embargos en forma de depósito, el tercero notificado para efectuar el embargo en forma de retención, que niegue la existencia o el valor de créditos o bienes, o pague al deudor o a un tercero designado por aquel, estará obligado a pagar el monto que debió retener, pudiendo convertirse en responsable solidario con el contribuyente hasta por dicho monto. En estos casos, se configurará la infracción tipificada en el numeral 6 del artículo 177 del Código Tributario.
Finalmente, si el tercero que efectúa la retención no entrega al ejecutor los montos retenidos, incurrirá en la infracción tipificada en el numeral 6 del artículo 178 del Código en mención.
Ahora bien, el deudor puede solicitar al ejecutor que el embargo no le impida el cumplimiento de las obligaciones legales de naturaleza tributaria, laboral o alimenticia a su cargo y de los pagos necesarios para el funcionamiento del negocio. Para ello, deberá acreditar fehacientemente: i) que el vencimiento de las obligaciones o las fechas de pago se producen durante la vigencia del embargo en forma de retención; y, ii) que no cuenta con otros ingresos o deudas por cobrar que permitan el funcionamiento de su negocio.
En tales casos, queda a criterio del ejecutor aceptar la solicitud. De aceptarlo podrá ordenar que se reduzca el monto de la retención que el tercero esté por entregar o reducir los montos que se retengan con posterioridad.
e) Otras medidas cautelares específicas: el descerraje
El ejecutor coactivo también podrá hacer uso de medidas como el descerraje, que no es otra que la facultad de ingresar por la fuerza, violentando las cerraduras, a un local o establecimiento del notificado para cumplir una diligencia o afectado por un mandato. Debido a los derechos que pueden verse afectados por la medida de descerraje –la propiedad y, eventualmente, el domicilio–, esta es una facultad que requiere de autorización judicial. Para dicho efecto deberá cursarse una solicitud motivada ante cualquier juez especializado en lo civil, quien resolverá en el término de 24 horas, sin correr traslado a la otra parte bajo responsabilidad.
2.2. Medidas cautelares genéricas
Se denomina medida cautelar genérica a cualquier otra medida no prevista en el Código Tributario, tales como las reguladas en el Código Procesal Civil.
3. Oportunidad de la medida cautelar
Las medidas cautelares se trabarán luego de iniciado el procedimiento de cobranza coactiva y siempre que haya transcurrido el plazo de siete (7) días hábiles sin que el deudor haya cancelado la deuda.
La notificación de las medidas cautelares surtirá efecto desde el momento de recepción de la notificación respectiva, a diferencia de la generalidad de las notificaciones de los actos administrativos, los cuales surten efecto a partir del día hábil siguiente al de su recepción.
VI. SUSPENSIÓN Y CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA
El único funcionario autorizado para suspender o concluir el procedimiento de cobranza coactiva es el ejecutor coactivo, quien deberá efectuarlo en los siguientes casos:
1. Suspensión temporal del procedimiento
a) Cuando en un proceso de acción de amparo, exista una medida cautelar firme que ordene al ejecutor coactivo la suspensión de la cobranza.
b) Cuando una ley o norma con rango de ley lo disponga expresamente.
c) Excepcionalmente, tratándose de órdenes de pago, y cuando medien otras circunstancias que evidencien que la cobranza podría ser improcedente y siempre que la reclamación se hubiera interpuesto dentro del plazo de veinte (20) días hábiles de notificada la misma.
En los casos en que se hubiera trabado una medida cautelar y se disponga la suspensión temporal procederá sustituir la medida ofreciendo garantía suficiente a criterio de la Administración Tributaria.
2. Conclusión del procedimiento
a) Se hubiera presentado oportunamente la reclamación o apelación contra la resolución de determinación o resolución de multa que contenga la deuda tributaria puesta en cobranza.
b) La deuda haya quedado extinguida.
c) Se declare la prescripción de la deuda puesta en cobranza.
d) La acción se siga contra persona distinta a la obligada al pago.
e) Exista resolución concediendo aplazamiento y/o fraccionamiento de pago.
f) Las órdenes de pago o resoluciones que son materia de cobranza y hayan sido declaradas nulas, revocadas o sustituidas después de la notificación de la resolución de ejecución coactiva.
g) Cuando la persona obligada haya sido declarada en quiebra.
h) Cuando una ley o norma con rango de ley lo disponga expresamente.
Cabe anotar que si el deudor tributario se encuentra dentro de un procedimiento concursal, el ejecutor coactivo podrá suspender o concluir el procedimiento de cobranza iniciado. En ese sentido, si se decide que la empresa entre en proceso de reestructuración, la suspensión de la cobranza se mantendrá durante el plazo del proceso señalado en el plan de reestructuración. En cambio, si se decidiera por la disolución y liquidación de la empresa, se pondrá fin a la acción de cobranza coactiva iniciada.
VII. RECURSO DE APELACIÓN LUEGO DE CONCLUIDO EL PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA
Una vez concluido el procedimiento de cobranza coactiva, el ejecutado podrá interponer recurso de apelación ante la Corte Superior dentro de un plazo de veinte (20) días hábiles de notificada la resolución que pone fin al procedimiento en mención, quien emitirá pronunciamiento únicamente respecto a si se ha cumplido con las formalidades, sin que pueda entrar al análisis del fondo del asunto o de la procedencia de la cobranza.
VIII. INTERVENCIÓN EXCLUYENTE DE PROPIEDAD
En cualquier momento del procedimiento, antes que se inicie el remate del bien, el tercero que sea propietario de bienes embargados en el procedimiento de cobranza coactiva podrá invocar, al ejecutor coactivo, su derecho de propiedad respecto a los bienes embargados.
Para que este recurso sea admitido a trámite, deberá estar sustentado con documento privado de fecha cierta, documento público u otro documento que acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar.
Admitida la intervención excluyente de propiedad, el ejecutor coactivo suspenderá el remate de los bienes objeto de la medida y correrá traslado de la tercería al ejecutado para que la absuelva en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación.
La resolución dictada por el ejecutor coactivo es apelable ante el Tribunal Fiscal en el plazo de cinco (5) días hábiles, el que incluso está facultado a pronunciarse respecto a la fehaciencia del documento, con lo cual queda agotada la vía administrativa.
De confirmarse la propiedad del tercerista, el ejecutor coactivo levantará la medida cautelar trabada sobre el bien afectado y procederá a su devolución, de ser el caso.