EL INCUMPLIMIENTO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (
Mario F. Arteaga Zegarra (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Obligaciones de las partes de un contrato administrativo. III. Configuración del incumplimiento. IV. Daños y perjuicios derivados del incumplimiento. V. Responsabilidad por la inejecución de obligaciones. VI. Indemnización de daños e incumplimiento de la administración. VII. Sobre penalidades y garantías. VIII. Resolución del contrato y formalidades. IX. Sanciones administrativas ante el incumplimiento.
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I. INTRODUCCIÓN
Con la finalidad de cumplir las funciones y los fines para los cuales fueron creadas, las entidades requieren de una serie de bienes, servicios y obras, cuya obtención se materializa con el cabal cumplimiento de los contratos que suscriben con sus proveedores, quienes son elegidos a través de procedimientos establecidos por la normativa correspondiente.
El incumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos suscritos entre la Administración y sus proveedores tiene una configuración y consecuencias distintas a las establecidas en el Derecho común, y ello es así por la multiplicidad e importancia de los intereses involucrados en la contratación pública(1). Así, atendiendo al origen y la naturaleza de los fondos públicos que utiliza una entidad para cumplir con la prestación a su cargo en un contrato, debemos colegir que el interés público que subyace a ellos determina la existencia tanto de un procedimiento especial para la formación de la voluntad de contratar del Estado como de características específicas que condicionan el contenido de las estipulaciones contractuales, limitando con ello los alcances de las libertades contractual y de contratación que caracteriza las relaciones jurídicas entre agentes privados.
En el presente trabajo, abordaremos el tratamiento que la normativa especial ha dado a la configuración y los efectos del incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes de un contrato del Estado, con la finalidad de dotar de elementos que sirvan de apoyo práctico o de discusión para los operadores del sistema peruano de contratación pública.
II. OBLIGACIONES DE LAS PARTES DE UN CONTRATO ADMINISTRATIVO
Con independencia de la contratación interadministrativa, en casi la generalidad de casos las partes de un contrato administrativo son un ente estatal con personería jurídica (entidad) y una persona natural o jurídica particular o privada (contratista), y cada una de ellas asume obligaciones cuyo cumplimiento se constituye en derecho de la otra parte. De acuerdo a lo recogido por la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, tales obligaciones pueden ser esenciales y no esenciales.
Las obligaciones esenciales son aquellas que están constituidas por prestaciones relacionadas con el objeto mismo de la contratación. Así, la adquisición de bienes será obligación esencial del contratista, la entrega de los mismos en las condiciones pactadas (calidad, cantidad, oportunidad y forma, entre otras), ya sea a través de un contrato de compraventa, suministro, leasing o arrendamiento, tratándose de servicios y de obras, será obligación esencial del contratista prestarlos y ejecutarlas de conformidad con lo señalado en los términos de referencia, slip o expediente técnico respectivos, y en los plazos y demás condiciones ofrecidas en su propuesta técnica, si fuera pertinente. En igual sentido, disposiciones legales o reglamentarias también pueden establecer obligaciones esenciales del contratista, tal es caso de la obtención de ciertos permisos o autorizaciones necesarios para cumplir con el objeto contractual (por ejemplo: de DISCAMEC para portar armas o comercializar pólvora, de DIGESA para comercializar medicamentos, etc.).
De acuerdo a lo señalado en el último párrafo del artículo 225 del Reglamento de la LCAE(2), las obligaciones esenciales de la entidad serán las contempladas como tales en las bases o en el contrato. No obstante ello, creemos que siempre lo serán el pago de la contraprestación (en la cantidad, oportunidad y forma pactadas), incluida la obligación de mantener la ecuación económico-financiera del contrato(3), y todas aquellas que sean requisito para que el contratista pueda cumplir, a su vez, con sus obligaciones esenciales. Por ejemplo, en el caso de obras, serán obligaciones esenciales de la entidad el cumplimiento de condiciones que, como la entrega del terreno y del expediente técnico completo, han sido establecidas en el artículo 240 del Reglamento para el inicio del cómputo de plazo de ejecución; o también la obtención de las licencias y demás autorizaciones necesarias para la construcción de una obra (artículo 211, segundo párrafo del Reglamento); aunque es más discutible, también sería obligación esencial de la entidad, aprobar adicionales para sortear situaciones que afectan la ruta crítica de una obra.
Por otro lado y contrarius sensu, serán obligaciones no esenciales todas aquellas que, en el caso del contratista, no estuvieran relacionadas con el objeto mismo de la contratación, sino con aspectos que, sin dejar de ser importantes, tienen relación con otro tipo de estipulaciones; así, contamos entre estas a la obligación de mantener la garantía de fiel cumplimiento hasta la culminación del contrato, o la de no subcontratar sin autorización expresa de la entidad ni con quien esté inhabilitado para contratar con el Estado.
III. CONFIGURACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO
Al igual que en el Derecho común, en materia de contratación pública el incumplimiento puede consistir tanto en la inejecución de una obligación como en su cumplimiento inexacto, ya sea este parcial, tardío o defectuoso. Asimismo, el medio natural de extinción de las obligaciones es el pago, es decir, la ejecución de la prestación debida, que involucra principios o características como la identidad, la integridad, la oportunidad y el lugar y/o forma de cumplimiento.
La identidad determina que el contratista entregue o preste a la entidad el objeto de la obligación de acuerdo a los términos pactados, sea que estos se encuentren en el contrato, en las bases o en la oferta. Así, de acuerdo a lo señalado en los artículos 1132, 1143 y 1148 del Código Civil, la entidad no puede ser obligada a recibir una prestación distinta, aunque sea de mayor valor. Sin embargo, ello no impide que la entidad, como acreedora de una obligación, acepte una prestación que, en esencia, es “mejor” a la pactada(4), produciéndose así la figura jurídica de la novación, en atención a los principios de mutabilidad y de eficiencia que inspiran las contrataciones estatales, dado que la nueva prestación satisfará igualmente la necesidad de la entidad y no implicará una variación del precio ni de otras condiciones que en su momento determinaron la elección del contratista y no de otro postor (de no ser así, estaríamos ante el cumplimiento defectuoso de una obligación, el cual no debe ser tolerado). Por cierto, se hará necesaria la suscripción de una adenda al contrato conteniendo la variación; de no hacerse así, no estaríamos ante una novación sino ante una dación en pago, la misma que seguramente traerá complicaciones a los funcionarios que dieron la conformidad.
Por su parte, la integridad significa que la obligación debe cumplirse en su totalidad; de lo contrario, se estaría dando el cumplimiento parcial e inexacto de una prestación, aunque también podría darse un cumplimiento más allá de lo pactado, lo cual tampoco debería admitirse (a pesar de no contraer daños y perjuicios, en apariencia) dada la ausencia de una figura contractual que sustente el exceso (por ejemplo, una donación) y que impida una eventual y futura acción del contratista por enriquecimiento indebido. En todo caso, es precisamente ante un incumplimiento parcial que procede la resolución parcial de un contrato, como se establece en los artículos 41, literal c) de la LCAE y 224 de su Reglamento, “dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones o de algún factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto” (sic).
Respecto a la oportunidad, debemos indicar que las prestaciones deben cumplirse en el plazo o en la fecha fijada (a medida de que su ejecución se haya iniciado según lo pactado); lo contrario implicará la configuración de un cumplimiento extemporáneo, ya sea por anticipado o por tardío. En el primer caso, la entidad podrá aceptar una prestación anticipada, salvo que resulte prematura para los fines perseguidos con la contratación que las condiciones aún no están dadas para recibir la prestación, en cuyo supuesto deberá rechazarla; de no hacerlo, se vería imposibilitada de resolver el contrato y/o de solicitar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que ese cumplimiento prematuro pudiera ocasionarle. Tratándose del cumplimiento tardío, tenemos que, en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, una entidad podrá negarse a recibir una prestación solamente cuando el número de días de atraso determine que se haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora (en cuyo caso, tiene la facultad de resolver el contrato), salvo que, de acuerdo a lo prescrito en el primer párrafo del artículo 224 del Reglamento, “se encuentre previsto expresamente en las bases, en el contrato o en el Reglamento” que la prestación no oportuna acarreará la resolución del contrato. La razón de lo señalado estriba en que “el incumplimiento temporal implica, por su naturaleza, la posibilidad de un cumplimiento ulterior, de modo tal que la prestación todavía resulte posible y útil para el acreedor, además de no haber perdido el requisito de licitud”(5).
Finalmente, el lugar de cumplimiento está relacionado con la forma en que se ejecuta una prestación, lo cual, a pesar de no ser lo mismo, es un elemento derivado y relacionado con la característica de la identidad, a la que hemos hecho referencia en párrafos más arriba, dando lugar al cumplimiento defectuoso de una obligación.
IV. DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO
El incumplimiento de las obligaciones contenidas en un contrato suscrito por la Administración determina, qué duda cabe, que el objetivo perseguido no se concretará al obstaculizar y hasta impedir el cumplimiento de las metas institucionales de la entidad contratante. Del mismo modo, ante la frustración del contrato, el contratista verá afectado el juego de intereses que perseguía al contratar: obtener un beneficio económico, obtener la experiencia que le permita mayores posibilidades de acceder a futuras contrataciones públicas, capitalizarse y/o expandir su presencia a otros mercados, entre otros.
Como se observa, el incumplimiento contractual, ya sea temporal o definitivo, contrae una serie de consecuencias afectando los intereses de las partes; afectación que se materializa a través de daños y perjuicios. De acuerdo con la teoría de las obligaciones recogida por el Derecho común, básicamente en materia de responsabilidad civil contractual, tales daños y perjuicios están constituidos por el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral. Así, el daño emergente es la pérdida, la disminución que el acreedor de la obligación incumplida sufre efectivamente en su patrimonio; el lucro cesante es el correspondiente a las ganancias que deja de percibir el acreedor de la prestación incumplida; mientras que el daño moral es aquel que afecta bienes inmateriales del acreedor, tales como su honor, la libertad y todos aquellos que constituyen derechos de la personalidad.
En materia de contratación administrativa, el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista puede acarrear en la entidad daños y perjuicios tanto materiales como extrapatrimoniales; es el caso de los daños derivados del tiempo invertido (y perdido) en la selección del contratista y en el mismo periodo de vigencia contractual(6); eventualmente, tratándose de una entidad que, como las empresas públicas, realiza actividades económicas, se puede producir la figura del lucro cesante, considerando que muchas veces el objeto de una obligación incumplida es la adquisición de insumos para los procesos productivos que realizan. Asimismo, sin dejar de reconocer lo discutible y controversial del tema en el caso de las personas jurídicas en general y de las entidades en particular, una inejecución de obligaciones podría ocasionar daño moral a la entidad contratante, como consecuencia del consiguiente incumplimiento de metas y/o programas, el cual puede derivar, a su vez, en protestas sociales y el desprestigio institucional.
V. RESPONSABILIDAD POR LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES
Por otro lado, tenemos que no todo incumplimiento es atribuible a las partes de una relación obligatoria; puede suceder que se deba a un caso fortuito, de fuerza mayor o a la acción o inacción de un tercero(7). Tal es así que, solamente en tales casos, las partes pueden resolver el contrato por mutuo acuerdo; de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la LCAE, “las partes podrán resolver el contrato de mutuo acuerdo por causas no atribuibles a estas o por caso fortuito o fuerza mayor, estableciendo los términos de la resolución”, en cuyo caso “se liquidará en forma exclusiva la parte efectivamente ejecutada” y ninguna de las partes está obligada a pagar indemnización alguna por los daños y perjuicios que la otra hubiera sufrido.
Por lo demás, de acuerdo a lo normado en el Derecho común (artículo 1321 del Código Civil), “queda sujeto a la indemnización por daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve”; empero, cuando la inejecución obedece “a culpa leve(8), el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que (la obligación) fue contraída”. Adicionalmente, conforme al principio de moralidad administrativa, inspirado en el interés general que involucra el uso de fondos públicos, no basta que el contratista cumpla sus obligaciones como buen padre de familia, sino que debe hacerlo con la máxima diligencia; por lo tanto, en materia de contratación estatal, si el incumplimiento o cumplimiento inexacto obedece a culpa leve del contratista, igual procede la aplicación de las penalidades establecidas. Inclusive, la prueba de causas eximentes de responsabilidad como la fuerza mayor y el caso fortuito –la misma que recae en el contratista– debe ser más rigurosa en el Derecho Administrativo que en el Derecho Privado.
VI. INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS E INCUMPLIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN
Según lo prescrito en el segundo párrafo del artículo 45 de la LCAE, “cuando se ponga término al contrato por causas imputables a la entidad, esta deberá liquidarle al contratista la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados”. En el mismo sentido, el segundo párrafo del artículo 227 del Reglamento establece que “si la parte perjudicada es el contratista, la entidad deberá reconocerle la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados(...)”.
Como se observa, en el caso del contratista, se aplican las reglas del derecho común: los daños y perjuicios deben haberse producido efectivamente y, por ello, deben ser probados y cuantificados por quien alega haberlos sufrido; además, debe existir un nexo causal entre el incumplimiento o cumplimiento inexacto de las obligaciones a cargo de la Entidad y el daño efectiva y directamente irrogado por aquel.
Dicha probanza deberá hacerse como sustento de la liquidación de cuentas correspondiente, de la cual debe formar parte el concepto de indemnización por daños y perjuicios. Asimismo, de existir discrepancias respecto a su procedencia o de su cuantificación, corresponderá someter su solución a la conciliación y/o al arbitraje.
Líneas más arriba, al tratar sobre la naturaleza de las obligaciones a cargo de las partes de un contrato administrativo, habíamos identificado al pago de la contraprestación como la principal obligación esencial de la entidad, precisando que el contratista solamente podía resolver el contrato ante el incumplimiento injustificado de una de las obligaciones esenciales de la entidad. Pues bien, al respecto, en el segundo párrafo del artículo 238 del Reglamento, se establece que, “en caso de retraso en el pago, el contratista tendrá derecho al pago de intereses conforme a lo establecido en las bases o en el contrato, contado desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse(9). En su defecto, se aplicará el interés legal, conforme a las disposiciones del Código Civil”.
La pregunta que corresponde hacer es: ¿en la práctica, puede el contratista resolver el contrato ante el incumplimiento de la obligación de la entidad de pagar oportunamente la contraprestación a su favor? Consideramos que no. En primer lugar, porque, por regla general, el pago (a cargo de la entidad) se da “después de ejecutada la respectiva prestación (a cargo del contratista)” (artículo 237 del Reglamento) y, muchas veces –sobre todo cuando hay retraso en el pago–, el contrato ya no se encuentra vigente, por lo que no es posible resolverlo. Por otro lado, considerando que la prestación a cargo del contratista ya se cumplió, los efectos de la resolución en contratos con prestaciones recíprocas, como son los que generalmente suscribe la Administración (restitución de las prestaciones, de acuerdo a lo señalado en el artículo 1372 del Código Civil), materialmente no serían posibles de cumplirse. Bajo tales consideraciones, creemos que, ante el incumplimiento de la obligación de la entidad de pagar oportunamente la contraprestación a su cargo, el contratista solamente puede aspirar a obtener el pago de intereses legales, computados desde la fecha en que aquella debió realizarse hasta el momento en que efectivamente se produzca, para lo cual podrá, inclusive, acudir a la vía arbitral, si es necesario, de acuerdo a lo señalado en el segundo párrafo del artículo 273 del Reglamento(10).
Sin embargo, surge una interrogante adicional: de haber sufrido mayores daños y perjuicios por el no pago oportuno de la contraprestación, ¿puede el contratista solicitar la indemnización correspondiente, de manera adicional al pago de intereses establecido por la normativa? En concordancia con lo dispuesto en el artículo 1324 del Código Civil, el pago de intereses por incumplimiento de las obligaciones de dar suma de dinero, como el dispuesto en la normativa sobre contratación pública (artículo 238 del Reglamento), tiene la naturaleza de penalidad; por lo tanto, no habiéndose establecido legalmente la indemnización del daño ulterior, el contratista no puede solicitar mayor pago que el correspondiente a los intereses legales o “contractuales” establecidos, ante el cumplimiento tardío de la (contra)prestación a cargo de la entidad.
Por otro lado, a pesar de la falta de declaración expresa en el segundo párrafo del artículo 238 del Reglamento, debe entenderse que la norma ha establecido la mora automática, “desde la oportunidad en que el pago (a favor del contratista) debió efectuarse”. En tal sentido, no será necesario que el contratista constituya en mora a la entidad para ejercer su derecho al pago de intereses; bastará que la entidad se haya retrasado en el pago del precio o de la contraprestación para que deba reconocer y pagar intereses conforme a lo establecido en las bases o en el contrato (generalmente, intereses legales). Por cierto, como sucede cada vez que la Administración tiene que responder pecuniariamente ante terceros, cabe precisar que el monto de los intereses pagados al contratista es repetido por la entidad, a través de su procuraduría, contra el funcionario o servidor público por cuya inacción o negligencia no se dio el pago oportuno de la contraprestación, salvo que el atraso se deba a caso fortuito o fuerza mayor, como señala el artículo 49 de la LCAE.
Por último, ante el incumplimiento de las demás obligaciones esenciales de la entidad es perfectamente posible que el contratista resuelva el contrato, obviamente luego de haberla requerido por la vía notarial, más aún, si todas las demás obligaciones esenciales de la entidad están relacionadas de manera estricta, como lo expusimos supra, con sus propias obligaciones esenciales, las cuales no podría cumplir por ser aquellas su fundamento. Por ejemplo, que la entidad no le haya hecho entrega del terreno donde se edificará la obra, no apruebe el adicional necesario para superar el obstáculo imprevisto que afecta la ruta crítica de la obra, etc. Además de tener la posibilidad de resolver el contrato, luego de haber requerido a la entidad, el contratista puede optar por suspender la ejecución de sus obligaciones, haciendo uso de la excepción de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus, siempre que el incumplimiento de la entidad le imposibilite cumplir con las suyas, como generalmente sucede con las demás obligaciones esenciales de la entidad (distintas al pago del precio o de la contraprestación).
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VII. SOBRE PENALIDADES Y GARANTÍAS
En cuanto a los efectos derivados del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, veremos que en materia de contrataciones gubernamentales prevalece la aplicación de penalidades, las mismas que deben ser establecidas en las bases y/o en el contrato. De no hacerse así, deben entenderse puestas, cumpliendo las mismas funciones que una cláusula penal: limita el resarcimiento al monto pactado (salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior), y el acreedor de la prestación incumplida no tiene que probar la existencia ni la cuantía de daños y perjuicios (los mismos que inclusive pueden no haberse producido), tampoco el nexo causal entre estos y el incumplimiento.
Al respecto, el tratadista venezolano Brewer-Carias señala que “en virtud del principio general de que el incumplimiento de las obligaciones contractuales acarrea la responsabilidad por daños y perjuicios por parte del contraventor, es práctica de la Administración fijar, en el momento de conclusión del contrato, el monto de los daños y perjuicios que deba pagar el cocontratante, por la inejecución de su obligación o por el retardo en la ejecución (…) Por tanto, si no hay cláusula penal en el contrato, la Administración, para exigir el pago de daños y perjuicios debe demandarlos ante la autoridad judicial y no puede imponerlos directa y unilateralmente al cocontratante”(11).
El artículo 41, literal a) de la LCAE prescribe que las penalidades aplicables serán establecidas en el Reglamento y que, a falta de estipulación expresa en el contrato, se aplicarán las penalidades establecidas en el Reglamento. Por su parte, el Reglamento, en su artículo 222, regula la penalidad por mora en la ejecución de la prestación a cargo del contratista; y en el artículo 223 determina la posibilidad de que, en las bases o en el contrato, la entidad establezca penalidades distintas a la señalada en el artículo precedente (siempre y cuando sean razonables y congruentes con la prestación a cargo del contratista, y además se respete el tope máximo de 10% del monto contractual).
Si bien expresamente la normativa no determina la aplicación de penalidades por incumplimiento del contratista, considero que sí lo hace implícitamente al reconocer que las garantías de fiel cumplimiento responden por las consecuencias de la resolución del contrato por causas imputables al contratista. Tanto el artículo 227 como el artículo 221, inciso 2) del Reglamento establecen que, ante la resolución del contrato por causas imputables al contratista, la entidad ejecutará la garantía de fiel cumplimiento y la garantía por el monto diferencial de propuesta –de haber sido otorgada esta última–, en su totalidad, sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados, determinando que se trata de una verdadera penalidad con indemnización del daño ulterior(12).
Los efectos de este tratamiento son variados: En primera instancia, la entidad no está obligada a probar y cuantificar la existencia de los daños sufridos(13); en este sentido, haya o no sufrido daños y perjuicios, basta que la decisión de la entidad de resolver el contrato ante el incumplimiento injustificado del contratista haya quedado consentida o arbitralmente firme, para que deba solicitar la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento que hayan sido otorgadas(14), salvo que estime que el daño irrogado es mayor al monto de la garantías de fiel cumplimiento, en cuyo caso deberá probar la existencia y cuantía del exceso, o sea de todo el daño sufrido; esto, en sede arbitral. En segundo lugar, implica que, por más daño que le hubiera provocado el incumplimiento del contratista, si la entidad decide no resolver el contrato, o lo hace sin seguir el procedimiento establecido o después de haberse extinguido el vínculo contractual, perderá toda posibilidad de resarcirse de ellos. Finalmente, la aplicación de la penalidad –a través de la ejecución de la(s) garantía(s) de fiel cumplimiento– solamente puede darse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, tal es así, que las tres causales por las que la entidad puede resolver el contrato comprenden el elemento de imputabilidad del deudor al precisar que el incumplimiento, retraso máximo acumulado, paralización o reducción de la ejecución de las prestaciones (artículos 225 y 222 del Reglamento) deben encontrarse injustificadas; vale decir que no deben obedecer al dolo o culpa, ni inexcusable ni leve, del contratista, como ya fue tratado al abordar el tema de la responsabilidad.
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En suma, la prueba de que la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Estado sí establece la aplicación de una penalidad por incumplimiento del contratista radica en el hecho de que, según lo establecido en el primer párrafo del artículo 227 del Reglamento, la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento constituye el único efecto de la resolución del contrato por incumplimiento injustificado del contratista.
En torno a la penalidad por mora, debemos precisar que la misma será deducida de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; solamente si fuese necesario se cobrará mediante la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento (es decir, cuando la penalidad llegue a formar parte del saldo a cargo del contratista en la liquidación de cuentas, de acuerdo a lo señalado en el numeral 3 del artículo 221 del Reglamento). Por otro lado, la norma prescribe que la penalidad se aplicará automáticamente; lo cual quiere decir que la mora es automática, que no es necesaria la intimación por parte de la entidad.
Especial atención merecen los elementos y alcances de la fórmula contenida en el artículo 222 del Reglamento, al precisar que “tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato, ítem, tramo, etapa o lote que debió ejecutarse o de la prestación parcial en el caso de contratos de ejecución periódica”. En principio, resulta de gran utilidad la precisión contenida en la parte final, en el sentido que tanto el monto como el plazo se refieren a los de la prestación parcial, para los casos de suministros o prestación de servicios de ejecución periódica. Durante la vigencia de la normativa anterior, se interpretó que en tales casos, debía tomarse en cuenta el monto total del contrato, distorsionando la propia fórmula y perjudicando al contratista, al aplicársele una penalidad diaria sumamente elevada.
Asimismo, es conveniente aclarar que, muchas veces, la naturaleza de determinadas obligaciones no permitirá aplicar la fórmula contenida en el artículo 222 del Reglamento (por ejemplo, para la prestación de los servicios de mensajería, vigilancia o limpieza); en consecuencia, la entidad deberá establecer otra forma de aplicar penalidades o “multas”, por mora u otro tipo de incumplimiento, siempre que se adecuen y sean razonables y congruentes con el objeto contractual.
Por lo demás, se aprecia que el tope o monto máximo de la penalidad por atraso ha sido elevado de 5 a 10 %, trayendo como consecuencia que, en lo que respecta a penalidades, dé lo mismo resolver o no el contrato; en todo caso, la diferencia estaría dada porque la resolución acarrearía la sanción de inhabilitación del contratista para participar en procesos de selección y contratar con el Estado; mientras que, si la entidad decide no resolver el contrato, el contratista aún tiene posibilidades de cumplir con la prestación. Por ello, dicha decisión tiene que ser ampliamente analizada y justificada, puesto que derivará en el incumplimiento definitivo del contratista o en la consiguiente realización del proceso de selección para elegir al nuevo contratista que deba ejecutar la misma prestación o la parte no ejecutada.
VIII. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Y FORMALIDADES
El artículo 226 del Reglamento establece el procedimiento que la parte perjudicada con el incumplimiento de la otra debe seguir para resolver el contrato: primero, requerir el cumplimiento mediante carta notarial, otorgándole un plazo no mayor de cinco días –excepcionalmente, hasta de quince días– o, tratándose de la ejecución de obras, de quince días, entiéndase naturales en ambos casos; si vencido el plazo otorgado la otra parte persiste en su incumplimiento, la parte perjudicada deberá resolver el contrato por la misma vía notarial. Al respecto corresponde hacer varios comentarios.
En primer lugar, la resolución por incumplimiento debe obedecer a alguno de los supuestos establecidos en el artículo 225 del Reglamento o a algún otro que haya sido causalizado en las bases, fundamentalmente en la proforma del contrato. En torno a la primera causal de resolución, debemos precisar que ya no se distingue entre obligaciones esenciales y no esenciales del contratista, de modo tal que para el cumplimiento de estas no es necesario que la entidad lo requiera en dos oportunidades. Sobre la segunda causal, considerando que el requerimiento tiene la única finalidad de levantar o subsanar el incumplimiento, cuando el contratista haya acumulado la máxima penalidad por mora, dicho requerimiento ya no tiene sentido; por lo tanto, una vez configurado el supuesto, procede directamente la resolución del contrato. Por último, tenemos que la tercera causal está relacionada con el ritmo que debe tener el íter contractual, ya sea en función de la naturaleza del objeto de la contratación o con un calendario preestablecido, cuya inobservancia pone en riesgo la consecución de la finalidad perseguida, dando lugar a la figura de la intervención económica de una obra o a la resolución del contrato ante la persistencia del incumplimiento, a pesar de haberse formulado el requerimiento exigido.
En lo que respecta a la entidad, si bien todas sus obligaciones parecen ser esenciales, lo cierto es que tanto la LCAE (artículo 41.c) como el Reglamento (segundo párrafo del artículo 225) determinan que el contratista no podrá resolver el contrato por incumplimiento de la entidad de sus obligaciones no esenciales.
En segundo lugar, en cuanto a la formalidad que debe seguirse, tanto para requerir el cumplimiento como para resolver el contrato, diremos que la formalidad de la vía notarial tiene por objeto acreditar la recepción de una comunicación; en consecuencia, si de alguna manera se llegara a tener certeza o constancia de la fecha de recepción del documento (por ejemplo, a través de la respuesta que da el emplazado en comunicación posterior), la inobservancia del requisito de la remisión por medio notarial no invalidaría la eficacia del acto. De lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), se infiere que el incumplimiento de las formalidades legalmente establecidas para efectos de la notificación de un acto administrativo, afecta la eficacia(15) de dicho acto, mas no su validez, dado que esta se configura en un instante distinto y anterior al de su publicidad.
Tema distinto es el relacionado con los requisitos que debe contener el acto administrativo a través de cual la entidad decide resolver el contrato. De acuerdo a lo señalado en el inciso c) del artículo 41 de la LCAE, la Entidad deberá adoptar dicha decisión indicando el motivo que la justifica, mediante un documento aprobado por autoridad del mismo nivel jerárquico que aquella que suscribió el contrato. En tal sentido, de conformidad con lo estipulado en el artículo 3 de la LPAG, el documento mediante el cual la entidad manifiesta su voluntad de resolver el contrato debe contener los requisitos de validez de los actos administrativos: competencia, objeto o contenido, finalidad pública, motivación y procedimiento regular; sin embargo, debe tenerse en consideración que el artículo 9 de la LPAG, dispone la presunción de validez de todo acto administrativo, en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad competente; por ende, la resolución de contratos celebrados al amparo de la LCAE y su Reglamento, deberá tenerse como válida hasta que no se declare lo contrario en la vía arbitral.
Finalmente, debe precisarse que, a diferencia de la regulación anterior, el artículo 227 del Reglamento establece un plazo perentorio de quince días hábiles, contados desde que es comunicada la resolución del contrato, para que la parte interesada someta cualquier controversia a conciliación y/o arbitraje; de lo contrario, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida.
IX. SANCIONES ADMINISTRATIVAS ANTE EL INCUMPLIMIENTO
A diferencia de las reglas contenidas en el Reglamento original de la LCAE, aprobado por Decreto Supremo Nº 039-98-PCM, por las que la acumulación de la penalidad máxima por atraso del contratista ocasionaba la inhabilitación de este para contratar con el Estado, según la normativa vigente, el incumplimiento tardío de las obligaciones del contratista solamente contrae la aplicación de la penalidad respectiva por mora.
En todo caso, además de las sanciones pecuniarias que acarrea a través de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento, la resolución del contrato origina la inhabilitación o suspensión de los derechos del contratista para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado, por parte del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, luego de haber desarrollado un proceso administrativo sancionador en el que aquel infractor tiene la posibilidad de defenderse presentando argumentos y descargos.
Respecto a la obligación de las entidades de poner en conocimiento del Tribunal los hechos que puedan dar lugar a una sanción establecida en el segundo párrafo del artículo 297 del Reglamento, consideramos que la misma no debería darse (ni ser admitida por el Tribunal) hasta que la decisión de resolver el contrato por incumplimiento injustificado del contratista no haya quedado consentida o arbitralmente firme.
NOTAS:
(1) SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. “La contratación de la Administración Pública en función a los intereses involucrados en cada contrato”. En: Revista de la Asociación Civil Derecho y Sociedad. Nº 23. Pág. 36.
(2) Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.
(3) En tal sentido se ha pronunciado CONSUCODE en reiteradas oportunidades (Opiniones Nº 085-2003-GTN, 020, 030, 034 y 036-2004-GTN), asumiendo indistintamente las teorías de la fuerza mayor, de la imprevisión y del hecho del príncipe, desarrolladas por PALACIO INCAPIE, Juan Ángel. “La Contratación de la entidades estatales” (Librería Jurídica Sánchez R.Ltda. Medellín, 1997. Págs. 328 y sgtes.), entre otros.
(4) Ante consultas referidas a la posibilidad de aceptar un bien mejorado en calidad, respecto al que fue materia de otorgamiento de la buena pro, la gerencia técnico-normativa de CONSUCODE considera que, por el principio de mutabilidad que caracteriza la contratación administrativa, la Administración puede variar lo establecido en el contrato y alterar las prestaciones y condiciones de cumplimiento; no obstante ello, la aplicación de dicho principio no es irrestricta, sino que tiene límites determinados por la sustancia del contrato y la esencia de su objeto. En ese sentido, en el segundo párrafo del artículo 36 de la LCAE se establece que el contrato podrá incorporar modificaciones, “siempre que no impliquen variación alguna en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de selección”. Así, si el contratista ofrece bienes que tienen iguales o mejores características técnicas, calidad y condiciones que las establecidas en el contrato, y siempre que tales bienes satisfagan la necesidad de la entidad y no se varíen las demás condiciones originales que –como el precio– motivaron la selección del contratista, aquella podrá modificar el contrato correspondiente, en atención al principio de eficiencia que rige las contrataciones públicas. Para tal efecto, la entidad deberá contar con un informe previo que será elaborado por la dependencia usuaria, en coordinación con la dependencia especializada en el objeto de la convocatoria, sustentando que los bienes que el contratista ofrece entregar son iguales o mejores que los pactados y que tal mejora satisface las necesidades para cuya atención fueron contratados (Opiniones Nº 074-2004-GTN y 010-2005-GTN).
(5) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. “Tratado de las Obligaciones”. Vol. XVI. Cuarta parte. Tomo X. Biblioteca para Leer el Código Civil. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2003. Pág. 29.
(6) A diferencia del Derecho Civil (arts. 1149 y 1150 C.C.) y de otras legislaciones en materia de contratación administrativa (por ejemplo: Uruguay y Venezuela), en los que el acreedor de una obligación incumplida tiene la posibilidad de exigir que la prestación sea ejecutada por una tercera persona –en algunos casos, el postor que ocupó el segundo lugar– y por cuenta del deudor, en la normativa peruana no existe dicha posibilidad, viéndose obligada la entidad a realizar otro proceso de selección para elegir al acreedor de una nueva prestación dirigida a satisfacer la misma necesidad, estableciendo una nueva relación contractual en la que el incumplidor no tiene participación alguna.
(7) Para Messineo, tanto el caso fortuito como la fuerza mayor constituyen acontecimientos extraordinarios, imprevisibles e inevitables para el obligado. A pesar de que la diferencia entre ambos ha perdido importancia, el caso fortuito está principalmente referido a los accidentes naturales (hechos de Dios: terremotos, inundaciones, sequías) y la fuerza mayor se encuentra referida a los actos de terceros (guerras, naufragios, accidentes aéreos o ferroviarios) o del gobierno o autoridad (hechos del Príncipe: expropiaciones, prohibiciones, mandatos). Como sea, las consecuencias son las mismas; en ambos casos, hay ausencia de culpa, por cuanto tales eventos son independientes de la voluntad del deudor. (MESSINEO. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. EJEA. Buenos Aires, 1979. Pág. 228).
(8) “Artículo 1320 C.C.- Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.
(9) En el primer párrafo de este mismo artículo se estipula que “la entidad deberá pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista en la oportunidad establecida en las bases o en el contrato. Para tal efecto, el responsable de dar la conformidad de recepción de bienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo que no excederá de los diez (10) días de ser estos recibidos, a fin de permitir que el pago se realice dentro de los diez (10) días siguientes”. Personalmente considero que, a fin de evitar la contradicción que parece haber entre la primera y la segunda parte, en vez de “Para tal efecto, (…)” debió consignarse “En su defecto, (…)”.
En el caso de obras, de conformidad con lo establecido en el sexto párrafo del artículo 255 del Reglamento, las valorizaciones deben ser pagadas, a más tardar, el último día del mes siguiente al que corresponden, salvo que una valorización se refiera a periodos distintos al mensual, en cuyo caso será en las Bases o en el contrato que se establezca el tratamiento y los plazos correspondientes para su pago.
(10) Al determinarse, en el artículo 43 de la LCAE, que los contratos que tienen por objeto la adquisición de bienes o la contratación de servicios, “culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada”, se deja el pago de la (contra)prestación a cargo de la entidad, fuera de la vigencia contractual. Complicación esta que determina que el artículo 273 del Reglamento, al disponer que “las controversias relativas al (…) incumplimiento de los pagos (…), también serán resueltas mediante arbitraje”, contravenga la norma contenida en el artículo 53, inciso 2 de la propia LCAE, que fija la culminación del contrato como plazo de caducidad para poder solicitarse el inicio de una conciliación o arbitraje.
(11) BREWER-CARIAS, Allan R. “Contratos Administrativos”. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1992. Págs. 165-166.
(12) Artículo 1341 C.C.- “El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero esta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores”.
(13) Artículo 1343 del Código Civil.
(14) La garantía adicional por el monto diferencial de propuesta cumple las mismas funciones (compulsiva y resarcitoria) que la garantía de fiel cumplimiento.
(15) “La eficacia es la aptitud que poseen los actos jurídicos para producir las consecuencias de toda clase que conforme a su naturaleza deben producir, dando nacimiento, modificando, extinguiendo, interpretando o consolidando la situación jurídica o derechos de los administrados”. MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General”. Gaceta Jurídica. Lima, 2001. Pág. 101.