CAMBIANDO TODO PARA QUE NADA CAMBIE la Ley Nº 28544 y la "nueva" disciplina de la "contienda" de competencia (

Eugenia Ariano Deho ^(*) )

SUMARIO I. Premisa: La anterior regulación y su “ajenidad” al CPC de 1993. II. Las “dos almas” del texto original del CPC y el D.L. Nº 25940. III. Los “nuevos” artículos 35-37 CPC y la supresión de las reglas sobre los conflictos negativos. IV. El “retorno” de la “contienda de competencia”. V. La suspensión del proceso y su falta de “coherencia sistémica” con el procedimiento de las excepciones. VI. La problemática de las medidas cautelares. VII. Reflexiones finales.

MARCO NORMATIVO: Código Procesal Civil: arts. I, 10, inciso 2; 35-46; 64, incisos 1 y 2; 65, inciso 5; 67, inciso 1; 367; 427, inciso 4; 446; 447; 450; 451, inciso 5; y 337.

     I.     PREMISA: LA ANTERIOR REGULACIÓN Y SU “AJENIDAD” AL CPC DE 1993

     Continuando con las minireformas al Código Procesal Civil propuestas por la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS), esta vez mediante Ley Nº 28544 (1) , se han modificado todos los artículos que integran el Capítulo II del Título II del CPC (artículos 35 al 46), capítulo y artículos que, como se sabe, regulan el “cuestionamiento de la competencia”.

     Según se lee en el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos que ha precedido a la aprobación del proyecto de ley, tal modificación se precisaba porque:

          “La parte del Código Procesal Civil que regula el cuestionamiento de la competencia, artículos 35 a 46, ha permanecido desde su entrada en vigencia en 1993, como un injerto dentro de la estructura unitaria de dicho ordenamiento.

          La razón principal de esta situación radica en que dichas normas no fueron preparadas por la Comisión que redactó el Código Procesal Civil, sino por una anterior que, salvo este específico punto, no pudo concretar ninguna propuesta de solución al problema de la justicia civil. Sin embargo, más allá de los orígenes, y de la falta de coherencia sistémica con el resto del ordenamiento procesal, la defectuosa regulación de la competencia ha generado innumerables y severos problemas a los jueces y abogados” (2) .

     De allí que la neoregulación:

          “(...) permitirá dar más celeridad y coherencia a la tramitación del cuestionamiento de la competencia y permitirá eliminar cualquier posibilidad de que se actúe de mala fe durante el mismo al presentar un diseño sistemático que permitirá un tratamiento más eficiente en cuanto a la determinación de la competencia”.

     Ergo, con esta modificación se habría eliminado el “injerto” en el CPC de lo pensado por la “comisión anterior” (3) y se le habría devuelto al CPC vigente su “coherencia sistémica”.

      II.     LAS “DOS ALMAS” DEL TEXTO ORIGINAL DEL CPC Y EL D.L. Nº 25940

     Ahora quizá convenga precisar que efectivamente el CPC vigente nació en materia de competencia con una antinomia interna, pero cuando entró en vigencia esa antinomia (salvo en dos no pequeños aspectos que veremos luego) cesó.

     En efecto, el original artículo 35 –tal cual aparece en el Código Procesal Civil promulgado mediante Decreto Legislativo Nº 768 y publicado el 4 de marzo de 1992– decía:

          “La incompetencia por razón de la materia, la cuantía y el territorio, esta última cuando es improrrogable, se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción.

          En tales casos se remitirá el proceso al juez competente.

          La competencia de los jueces de paz letrados y de paz solo se cuestiona en vía de excepción”.

     La disposición guardaba coherencia con el inciso 2 del artículo 10 del CPC que establecía (y en parte sigue estableciendo) que:

          “Si de la demanda o sus anexos aparece que la cuantía es distinta a la indicada por el demandante, el juez, de oficio o a petición de parte, formulada dentro de tercer día del emplazamiento con la demanda, efectuará la corrección que corresponda y, de ser el caso, se inhibirá de su conocimiento y la remitirá al juez competente”.

     Como se ve, en las dos disposiciones, si el juez se consideraba incompetente debía remitir el proceso al juez que considerara competente, lo que significaba que en tal diseño la incompetencia del juez, en ningún caso, determinaba la conclusión del proceso, sino solo una traslatio iudicis, con el consecuente mantenimiento de los efectos de la demanda y de su notificación al demandado.

     Ahora, tal tratamiento entraba en directo contraste tanto con el inciso 4 del artículo 427 (original) como con el inciso 5 del artículo 451. El primero establecía (y establece) que “la demanda será declarada improcedente cuando: el juez carece de competencia” y segundo establecía (y en parte sigue estableciendo) que una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada la excepción de incompetencia se producía el efectos de “anular lo actuado, archivándose definitivamente el expediente”.

     Ergo, el CPC nace con dos reglas inspiradoras del todo distintas en el tratamiento de la incompetencia: la una (contenida en los artículos 10 y 35) tendiente a mantener en vida el proceso iniciado ante juez incompetente, y la otra (la de los artículos 427 y 451) tendiente a “liquidarlo”.

     La antinomia se resolvió (parcialmente) con el D.L. Nº 25940, del 10 de diciembre de 1992, que le dio al artículo 35 el texto que será el que tendrá a la entrada en vigencia del CPC y que ahora ha sido “modificado” por la Ley Nº 28544, cuyo tenor es el siguiente:

          “La incompetencia por razón de la materia, la cuantía y el territorio, esta última cuando es improrrogable, se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción.

          Al declarar su incompetencia, el juez declarará asimismo la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso.

          No es procedente la excepción para cuestionar la competencia funcional. Sin embargo, podrá declararse de oficio o a petición de parte, hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal.

          La competencia de los jueces de paz letrados y de paz solo se cuestiona mediante excepción”.

     Como se puede apreciar del nuevo texto, la declaración oficiosa de incompetencia (al igual que cuando en caso de estimación de la excepción ex inciso 5 del artículo 451 o la no admisión de la demanda ex inciso 4 del artículo 427 CPC (4) ), no determinaría ya la remisión del proceso al juez que se considerara  competente, sino la anulación de todo lo actuado y la conclusión del proceso, con todas las consecuencias que de ello se derivan ( in primis , que los efectos de la demanda y, de haberse producido, de su notificación, cesen (5) ).

     Paradójicamente, el D.L. Nº 25940 modifica también el inciso 2 del artículo 10 estableciendo que:

          “Si de la demanda o de sus anexos aparece que la cuantía es distinta a la indicada por el demandante, el juez, de oficio, efectuará la corrección que corresponda y, de ser el caso, se inhibirá de su conocimiento y la remitirá al juez competente”.

     Ergo, en su nueva redacción, el inciso 2 del artículo 10 elimina el que la corrección de la cuantía pueda ser pedida por la parte (se entiende, demandada), pero mantiene la inhibición del juez y la remisión del proceso al juez competente, en abierta antinomia con el modificado artículo 35.

     Así las cosas, resulta evidente que el Código Procesal Civil entró en vigencia el 28 de julio de 1993, con una regla distinta de como había nacido: el juez es antes que nada juez de su propia competencia por materia, cuantía y territorial improrrogable (el perverso principio de la Kompetenz-Kompetenz ) y de considerarse incompetente el proceso muere y punto.

     Ahora, si de “coherencia sistémica” se trata, es por demás obvio que el texto original del artículo 35 CPC era mucho más coherente con el tan noble “derecho a la tutela jurisdiccional efectiva” proclamado por el artículo I del TP del CPC, que lo que resulta tanto del texto modificado por el D.L. Nº 25940 (que es el que entró en vigencia) como el de los incisos 4 y 5 de los artículos 427 y 451 del CPC respectivamente, en cuanto, de haberse mantenido, hubiera permitido que el proceso prosiguiera ante otro juez en lugar de su vil muerte tal como tales artículos promueven.

     Como fuere, lo cierto es que (salvo el inadvertidido “detalle” del inciso 2 del artículo 10 del CPC) la antinomia inicial (o la “incoherencia sistémica”) fue salvada: la incompetencia por materia, cuantía y territorio improrrogable conduce siempre a la muerte del proceso.

      III.     LOS “NUEVOS” ARTíCULOS 35, 36 Y 37 DEL CPC Y LA SUPRESIÓN DE LAS REGLAS SOBRE LOS CONFLICTOS NEGATIVOS

     Dicho esto vamos a la Ley Nº 28544.

     Lo primero que se puede observar es que la despiadada “alma” del artículo 35 en su versión ex D.L. Nº 25940 se mantiene, salvo que lo que antes ocupaba un solo artículo ahora ocupa en el Código tres: los artículos 35, 36 y 37.

     En efecto, el nuevo artículo 35 del CPC proclama nuevamente que la incompetencia por materia, cuantía y territorial improrrogable puede ser declarada de oficio por el juez “en cualquier estado y grado del proceso”. Se agregan solo dos “criterios” más de (in)competencia apreciables de oficio: grado y turno. No se sabe bien a qué se deba la mención a estos “criterios”, pues, por un lado (corríjanme si me equivoco), en materia civil los turnos judiciales ya no existen, y, por el otro, la competencia “por grado” (salvo el primero), es competencia funcional establecida por normas imperativas en la parte relativa a los medios de impugnación, por lo que su mención en el neo artículo 35 era (y es), por lo obvio, del todo intrascendente.

     Por su parte, el neoartículo 36 reproduce el viejo segundo párrafo del artículo 35 del CPC, con una salvedad sobre la incompetencia territorial (de la que hablaremos luego), o sea el (perverso) efecto de la declaración de incompetencia: la nulidad de todo y la conclusión del proceso.

     Por último, el artículo 37 reitera el último párrafo del texto del – ex – artículo 35 del CPC en el sentido de que la incompetencia de los jueces de paz letrados y de paz solo se cuestiona a través de la correspondiente excepción.

     Como consecuencia, ha quedado eliminado el artículo 36 del CPC que regulaba el modo de solución de los llamados “conflictos negativos de competencia”. En realidad, el mantenimiento de ese artículo fue el resultado de la distracción de los (anónimos) autores del D.L. Nº 25940, que a pesar de haber modificado los efectos de la declaración de incompetencia (los tantas veces mencionados de anular todo y dar por concluido el proceso), no fueron consecuentes con tal modificación y dejaron en vida las normas previstas para el caso en que el juez de la traslatio considerara (también él) su propia incompetencia.

     Cabe señalar que las normas del artículo 36 del CPC (en su texto derogado) eran realmente sabias, pues daban solución al problema que podía presentarse si el juez ante el cual se remitía el proceso ex artículo 35 (versión original) no quería conocer tampoco él de aquel, alegando su propia incompetencia, protegiéndose así el interés del justiciable que se encontrara en el impasse de que ningún juez quisiera conocer de su proceso.

     Naturalmente, el artículo 36 (original) sin el 35 (original) no tenía sentido alguno, pero lo cierto es que la Ley Nº 28544 no ha puesto remedio al problema que puede suscitarse (y que de hecho se suscita) si el juez, interpuesta una demanda (o más adelante durante el iter del proceso), ex inciso 4 del artículo 427 (o ex artículo 35), declara improcedente la demanda (o nulo todo) por considerarse incompetente, y luego, interpuesta nuevamente la misma demanda ante el otro juez, se obtiene igual declaración. ¿Quid iuris ? En el CPC: silencio total. Ergo, frente al “ping-pong” judicial que podría sufrir una parte, el ordenamiento procesal no le da solución, lo que es realmente una magnífica forma de hacer “más eficiente” la “determinación de la competencia”.

      IV.     EL “RETORNO” DE LA “CONTIENDA DE COMPETENCIA”

     Vamos ahora a la “médula” de la reforma operada con la Ley Nº 28544: la nueva regulación de lo que el CPC de 1993 rebautizó con el nombre de “conflicto positivo de competencia”.

     Al igual que el viejo artículo 37 (y el artículo 56 del CPC de 1912) el neo artículo 38 sigue dándole al demandado que considere haberlo sido ante un juez territorialmente incompetente dos mecanismos de cuestionamiento: la excepción y la “contienda de competencia”.

     Ergo, la Ley Nº 28544 hace un retorno (terminológico) a lo antiguo: es así que lo que antes fuera rebautizado como “inhibitoria” regresa a tener el viejo nombre que tenía en el CPC de 1912: “contienda de competencia” (6) .

     Fuera de eso, hay que reconocerlo no hay sustanciales cambios.

     En efecto, los nuevos artículos 38 al 46 del CPC regulan el mismo procedimiento que el previsto en el texto que entró en vigencia el 28 de julio de 1993 (7) .

     Es así que, el neo artículo 38 sigue señalando que el demandado debe interponer la “contienda de competencia” (antes llamada “inhibitoria”) ante el juez que él considere (territorialmente) competente, dentro de los cinco días de emplazado (se ha eliminado sí aquello de “más el término de la distancia”), ofreciendo los medios probatorios pertinentes.

     El juez ante el cual se interpone la “contienda” (al igual que antes) puede rechazarla de plano si propuesta extemporáneamente o cuando resulte manifiestamente improcedente o temeraria. Ergo, nada nuevo. El único agregado es que ese juez puede imponer una multa si la temeridad consiste “en la creación artificiosa de una competencia territorial” y la posibilidad, también, de oficio o a pedido de parte, de oficiar al Ministerio Público “de ser el caso” (¿cuál caso?). Si con ello se cree “evitar” que los demandados promuevan “contiendas” de mala fe, creo que han errado el tiro: el CPC está lleno de amenazas de multa y de oficios al Ministerio Público y la mala fe no ha sido precisamente desterrada.

     Si el juez de la “contienda” la admite (o sea si se considera el competente territorialmente), “oficiará al juez de la demanda, para que se inhiba de conocerla y solicitando, además, la remisión del expediente”. Ni más ni menos que el artículo 39 del CPC original.

     Donde sí hay un cambio es en el procedimiento ante el “juez de la demanda”.

     En efecto, mientras el “viejo” artículo 40 (texto modificado por el D.L. Nº 25940, repito del 10 de diciembre de 1992, ergo no imputable precisamente a la comisión precedente a la que redactó el CPC) señalaba que “recibido el oficio, el juez comunicará al demandante la interposición de la inhibitoria y dispondrá la suspensión del proceso. El demandante puede contradecir la inhibitoria y ofrecer medios probatorios dentro de tercer día de notificado”, hoy los nuevos artículos 39 y 40 le permiten al juez de la demanda que analice su competencia de forma “solitaria”, vale decir, sin tomar en cuenta la “voluntad” de quien interpuso la demanda ante él (y como tal ex artículo 26 del CPC, se sometió a su competencia territorial), que bien podría allanarse (y asunto acabado) o aportar la prueba contraria a la ofrecida por el demandado para acreditar su fuero domiciliario (y cómo no la mala fe de aquél […]).

     Pues ahora no: el juez “de la demanda” decide solo si es que es competente (nuevo artículo 39) o no (nuevo artículo 40). Genial forma de “dar más celeridad y coherencia a la tramitación del cuestionamiento de la competencia”, evitándose el contradictorio con quien está en la mejor posibilidad de probar que la contienda es una “maniobra dilatoria”. ¡El CPC se anota así una resolución más en su lista de aquellas que se dictan en violación del principio del contradictorio! Muy ilustrativo.

     Pues bien, si el juez “de la demanda” considera que es competente el juez “de la contienda”, hoy como ayer, debe remitirle el expediente “para que conozca del proceso”. Pero el neo artículo 39 tiene una novedad: la “decisión es inimpugnable”. Ergo, al demandante no solo no se le escucha primero, sino que para él la decisión de su juez es intocable (¡y así quieren evitar las maniobras de mala fe! (8) ).

     Pero, hay un detalle técnico omitido en la neo Ley: si se remite el proceso al juez “de la contienda”, ¿se reinician o no todos los plazos para realizar los actos defensivos del demandado? Antes, en virtud del viejo texto 40 del CPC, la mera recepción del oficio de inhibición determinaba la “suspensión del proceso”, por lo que, si efectivamente el juez requerido se inhibía y remitía el proceso al requiriente, el proceso se reiniciaba ante él y (hay que interpretarlo así) todos los plazos para el demandado reiniciaban a correr. ¿ Quid ahora? ¿Ocurrirá la mismo?

     En cambio, si el juez “de la demanda” se considera competente se activa el viejísimo mecanismo de “dirimencia” del “conflicto de competencia” (o sea la verdadera “contienda”, pues “contienda” y “conflicto” son sinónimos).

     Así, los nuevos artículos 40 y 41 reproducen el clásico sistema de “dirimencia” que teníamos tanto en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 (9) como en el CPC de 1912(10): si se trata de “contiendas” entre jueces civiles del mismo distrito judicial la dirime “la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente. En los demás casos, la dirime la Sala Civil de la Corte Suprema”.

     ¡ Nihil sub sole novit !, pues.

     Además el procedimiento de dirimencia previsto en el neo artículo 41 es el mismo previsto en el artículo 41 del CPC original: resolución en cinco días de recibido (se me permita sonreír), sin posibilidad de informe oral y, tras la dirimencia, orden de remisión “del expediente al juez declarado competente, con conocimiento del otro juez”.

     V.     LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO Y SU FALTA DE “COHERENCIA SISTÉMICA” CON EL PROCEDIMIENTO DE LAS EXCEPCIONES

     Un detalle más: si el juez “de la demanda” considera que él es el competente “suspenderá el proceso” (nuevo artículo 40), y solo tras la determinación de cuál de los dos es el competente (y la correspondiente remisión del “expediente”), “continuará el trámite del proceso volviendo a conceder el plazo para contestar la demanda” (nuevo artículo 43). Ahora en esto, el nuevo artículo 43 se diferencia del viejo artículo 42 del CPC, pues en este el reinicio del plazo no sólo era aquel para contestar la demanda sino también aquel para “ejercitar los medios de defensa correspondientes, según la clase de proceso de que se trate”. Me pregunto: ¿quid si se trata de un ejecutivo en el que no se “contesta” la demanda? ¿Comenzará también en ese caso a correr el plazo para poder plantear la llamada “contradicción”? ¿Comienzan a correr nuevamente los plazos para los cuestionamientos probatorios y el planteamiento de las excepciones (excluida obviamente la de incompetencia)? Creo que las respuestas deben ser positivas, pues ciertamente promover la “contienda de competencia” implica desconocer la competencia del juez “de la demanda” haciendo hacer valer su propio fuero domiciliario. Ergo, el demandado no debería tener que realizar ningún acto ante el juez que él considera incompetente hasta que ello sea, en definitiva, resuelto.

     Pero justamente en este aspecto se comienza a ver la “incoherencia sistémica” del procedimiento de la “contienda de competencia” con el mecanismo alternativo que tiene a su disposición el demandado: la excepción de incompetencia fundada en la misma causa. Una “incoherencia sistémica”, por cierto, que estaba presente en el CPC desde su nacimiento (y en cualquiera de sus versiones) y que se ha reiterado simplemente con la Ley Nº 28544.

     En efecto, como sabemos la excepción de incompetencia (como todas las excepciones del artículo 446 del CPC), se debe plantear “dentro del plazo previsto en cada procedimiento, sustanciándose en cuaderno separado sin suspender la tramitación del principal” (artículo 447 CPC). Ello significa que si el demandado opta por el planteamiento de la excepción en lugar de la promoción de la “contienda de competencia”, no se suspende el iter del proceso y, como es obvio, los plazos para contestar la demanda (y todos los otros) siguen corriendo.

     Ergo, mientras la “contienda” podrá conducir a la suspensión del proceso y una vez “dirimida” a que se reinicien los plazos (debemos entender todos aquellos para los actos defensivos), ello no ocurre si se opta por el planteamiento de la excepción ante (llamémoslo así) el “juez de la demanda”. Ello significa que el demandado, pese a haber cuestionado la competencia territorial del juez, debe actuar ante él (formular cuestionamientos a los medios probatorios del contrario, plantear las otras excepciones, contestar la demanda, etc.). En suma, pese a que con la excepción hace valer su no sometimiento al juez, en los hechos debe “someterse” a su competencia.

     Pero la “incoherencia sistémica” también se observa desde el ángulo del demandante: si el “juez de la demanda” frente al oficio de inhibición del “juez de la contienda”, efectivamente, inaudita altera parte, se “inhibe” y le remite el proceso, al demandante no le queda sino acomodarse, mientras que si la excepción de incompetencia (que implica un previo contradictorio con el actor) se estima, cabe siempre la apelación “con efecto suspensivo” (artículo 450 del CPC).

     Y he aquí la “novedad” de la Ley Nº 28544: si la excepción de incompetencia fundada en incompetencia territorial es declarada fundada, una vez firme la resolución, se debe remitir “los actuados” al juez (territorialmente) competente, el que “continuará con el trámite del proceso en el estado en que este se encuentre” (nuevo inciso 6 del artículo 451 del CPC). Es más, se da al tal juez, el poder discrecional de “si lo considera pertinente”, “renovar la actuación de alguno o de todos los medios probatorios”.

     Es decir, frente a la estimación de la excepción de incompetencia se ha optado por la traslatio iudicis (o sea la solución desechada en diciembre de 1992 cuando la incompetencia fuera declarada de oficio por el juez), pero en lugar de reponerse el proceso al estado en que el demandado pueda hacer valer todo su aparato defensivo ante su juez, se ha optado por la conservación de todas las actuaciones que (necesaria y absurdamente) se debieron realizar ante el juez territoriamente incompetente. Lo que le quita al demandado cualquier ventaja de hacer valer su propio fuero domiciliario mediante la excepción, pues de todas maneras tendrá (bajo amenaza de preclusión) que realizar todos sus actos defensivos ante el juez que él considera territorialmente incompetente.

     Curiosamente en el dictamen de la Comisión de Justicia se dice que se ha optado por “la convalidación de lo que se haya actuado correctamente y no la nulidad de pleno derecho, pues resulta severo e injusto” (11) . La pregunta es si es “justo” para el demandado obligarlo a actuar ante un juez cuya competencia él desconoce (y luego se reconoce que tenía la razón).

      VI.     LA PROBLEMÁTICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

     Un serio problema, que es parte de uno mucho más vasto, se ha presentado en la praxis con lo dispuesto en el artículo 42 del texto original del CPC (12) . Tal artículo al establecer que el proceso se “suspende durante la tramitación de la inhibitoria”, hizo la salvedad de que era posible que “cualquiera de los dos jueces” pudiera dictar “medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros”.

     El artículo, sin duda de redacción equívoca, no era sino una adaptación del artículo 65 del CPC de 1912, que señalaba que durante la “sustanciación de la competencia, uno y otro juez se abstendrán de todo procedimiento sobre lo principal; pero si es urgente practicar alguna diligencia cuya omisión causaría a la parte que la solicita un perjuicio irreparable, la ordenará cualquiera de los dos, haciendo constar la urgencia” (13) .

     Ergo, aquello de “diligencia urgente” debe haber sonado a “cautelar”, de allí que lo de “practicar alguna diligencia” fue transformado en el artículo 42 del CPC en la facultad de “emisión” de medidas cautelares (…) Pero, dado que las medidas cautelares en este mundo se otorgan a favor del actor (y no ciertamente del demandado (…)) la opción entre el uno o el otro juez estaba en la disponibilidad del demandante, por lo que tal disposición debería haber sido absolutamente inocua a estar a que el demandante, con su demanda, se había sometido a la competencia del juez inicial, y no habría ciertamente “pedido” una medida cautelar al otro.

     Sin embargo, algunos “prácticos” tuvieron la “inspiración” de entender que si durante la tramitación de la inhibitoria cualquiera de los dos jueces podía emitir medidas cautelares, igualmente cualquiera de los dos jueces podía variarlas ( ex artículo 617 del CPC) o levantarlas (con el “apoyo” de un tercero ex el equívoco artículo 624 del CPC) (14) . Para decirlo más claramente: dictada la medida cautelar por el juez “de la demanda”, el juez ante el cual se había promovido la inhibitoria debía poder, a pedido del demandado (o de quien fuera […]), variar o levantar, la medida dictada por el otro juez.

     Con ello se abrió un (sub)capítulo más en la tormentosa historia de las medidas cautelares peruana, en cuanto al ya preexistente caos producto del fórum shopping cautelar (15) , se sumaba la posibilidad de que durante la tramitación de una “inhibitoria” (por lo general promovida solo para ello) el juez requiriente de la inhibición variará (o peor aún, levantara) la medida cautelar dictada por el juez requerido, y que este, a su vez, a pedido del demandante, dictará otra medida cautelar, y así al infinito (…)

     Frente a ello, la Ley Nº 28544, ha pretendido solucionar la situación disponiendo:

          “La medida cautelar otorgada por el juez de la demanda, antes de recibir el oficio del juez de la contienda conserva su eficacia aunque se suspenda el proceso. Suspendido el proceso, no se otorgarán medidas cautelares” (artículo 42 del CPC, nuevo texto).

     La solución poco soluciona, pues, por un lado le da estabilidad a la medida cautelar ya dictada y, por el otro, impide que durante la (larga) tramitación de la contienda se pueda dictar una medida que quizá sí se necesite.

     Surgen las preguntas: ¿qué podrá hacer el demandado frente a la medida cautelar ya dictada? Como no hay norma específica al respecto, pues lo único que podrá hacer es lo que permite la ley en general frente a una resolución cautelar: apelar (artículo 637 del CPC). Pero la apelación se interpone ante el juez que ha dictado la resolución (artículo 367 del CPC), o sea ante el juez cuya competencia el demandado desconoce. Si la “contienda de competencia” es el mecanismo para evitar que el demandado tenga que desplazarse ante el juez que considera territorialmente incompetente (debería ser solo) para cuestionarle su competencia, ¿no constituye una incoherencia obligarle a desplazarse ante ese juez para apelar de la resolución cautelar? ¿Es que apelando no se está sometiendo a la competencia de este juez?

     En esa línea: ¿si la medida cautelar ya concedida por el “juez de la demanda”“conserva su eficacia” podrá el “demandado-afectado” pedirle su variación ex artículo 617 del CPC? ¿La variación podrá ser podida por el demandante? Es difícil dar una respuesta.

     Ahora, la Ley Nº 28544, también ha previsto el qué hacer tras la dirimencia del conflicto de competencia:

          “A pedido de parte, y siempre que la competencia fuera decidida a favor del juez de la contienda, este deberá efectuar, como juez de primer grado, un reexamen de los presupuestos de la medida cautelar preexistente. El pedido de reexamen es procedente cuando no se ha apelado la medida, o cuando la parte se ha desistido de dicho recurso” (artículo 44 del CPC, nuevo texto).

     Ergo, si el “afectado” apeló, no puede pedir el “reexamen” de la medida ante su juez, prueba probada de que apelar significa un “sometimiento” (por lo que atañe al cautelar) al juez “de la demanda”. Con lo cual la situación se vuelve diabólica para el “demandado-afectado”: si no apela pierde el único mecanismo previsto por la ley para “revocar”, la medida cautelar y tendrá que soportarse la “vigencia” de la medida cautelar durante toda la (repito, larga) tramitación de la contienda de competencia. En cambio, si apela y la confirman, se encontrará como se encuentra todo sujeto pasivo de la cautela: sin mecanismo para obtener la revocación por “variación de las circunstancias” (16) . Vale decir, un círculo vicioso del cual no se sabe cómo salir.

     Como consecuencia, el problema de fondo de las medidas cautelares no ha sido (como lo podía ser en esta sede) resuelto.

      VII. REFLEXIONES FINALES

      A este punto se puede ya reflexionar.

     Yo creo que la disparidad de tratamiento frente situaciones iguales (incompetencia territorial) es demasiado evidente como para no verla, pues es obvio que se ha reiterado la ventaja que tiene el demandado de promover la “contienda de competencia” en lugar de la excepción: in primis , la (esperanza de) suspensión del proceso por todo el tiempo que demora el procedimiento de resolución de la contienda (sin decir, de aquella que implica el desplazamiento físico del “expediente” por el territorio nacional).

     Si el leit motiv de la reforma ha sido la corrección de la “defectuosa regulación de la competencia”, el fin no se ha logrado, pues para ello se necesitaban de otras y muy distintas “correcciones”.

     Si tomamos en cuenta que la dicotomía “excepción/contienda” ( rectius : declinatoria/inhibitoria) no existe en ningún país del mundo, salvo en aquellos que –como nosotros– la heredamos de España, hubiera sido oportuno que se echara una mirada al tratamiento que ha recibido la cuestión de competencia territorial en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 (LEC 2000).

     Es así que la LEC 2000, tanto “en aras de una conveniente simplificación del tratamiento procesal de la competencia territorial, tratamiento este que la dualidad declinatoria-inhibitoria complicaba innecesaria y perturbadoramente con frecuencia” como “en razón de la muy inferior dificultad que para el demandado entraña, en los albores del siglo veintiuno, comparecer ante el tribunal que está conociendo del asunto” (17) , ha sencillamente suprimido la inhibitoria y regulado como único mecanismo para hacer valer tanto la falta de jurisdicción del juez español como la incompetencia “de todo tipo”, a la declinatoria (artículos 63 y sgtes.).

     La declinatoria constituye un incidente procesal previo promovido por el demandado antes de la contestación de la demanda y ante el propio tribunal que esté conociendo del asunto. Para el caso específico de la competencia territorial, la LEC 2000 ha previsto que el demandado debe indicar “el tribunal al que, por considerarse incompetente, habrían de remitirse las actuaciones” (artículo 62.1, último párrafo, in fine ), pero, y allí se manifiesta el favor rei , “la declinatoria podrá presentarse también ante el tribunal del domicilio del demandado, que la hará llegar por el medio de comunicación más rápido posible al tribunal ante el que se hubiera presentado la demanda, sin perjuicio de remitírsela por oficio al día siguiente de su presentación” (artículo 63.2).

     La declinatoria suspende el plazo para contestar la demanda (artículo 64.1), pero la suspensión del procedimiento principal “no obstará a que el tribunal ante el que penda el asunto pueda practicar, a instancia de parte legítima, cualesquiera actuaciones de aseguramiento de prueba, así como las medidas cautelares de cuya dilación pudieran seguirse perjuicios irreparables para el actor, salvo que el demandado prestase caución bastante para responder de los daños y perjuicios que derivaran de la tramitación de una declinatoria desprovista de fundamento” (artículo 64.2).

     No está de más decir que contra los autos que resuelvan sobre la competencia territorial no se da recurso alguno (artículo 67.1, solución sin duda excesiva) y que si se estima la declinatoria, “se inhibirá a favor del órgano que corresponda la competencia y acordará remitirle los autos con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante él en el plazo de diez días” (artículo 65.5).

      Ergo , los españoles has desacralizado las reglas para dirimir los conflictos de competencia territorial, mandando al museo a la “inhibitoria” y atemperando el favor rei inherente al fuero domiciliario, pero, sobre todo, han racionalmente establecido un procedimiento previo enderezado a que, antes de entrar al fondo, quede en definitiva establecido si el juez “de la demanda” es o no el competente. Nosotros, en cambio, con el rediseño de los artículos 35 a 46 operado con la Ley Nº 28544, hemos mantenido el dualismo “excepción-contienda” que arrastramos por tradición (española), que a la postre no trae mayor beneficio para nadie.

     Ahora, si tenemos en cuenta que la competencia de los jueces de paz y de paz letrados se cuestiona solo a través de la excepción correspondiente (artículo 37 CPC en su nuevo texto) y que también en el ámbito laboral rige la misma regla (artículo 7 LPT), ¿cuál razón justifica que se mantenga la vieja contienda de competencia como mecanismo para cuestionar solo la competencia territorial de los jueces civiles?

     La contienda de competencia, por donde se la mire implica un dispendio gigantesco de energías judiciales que no se justifica: dos jueces civiles involucrados, oficios y expedientes que van y vienen por los caminos de la República y salas de Corte Superior o de Corte Suprema plagadas de “contiendas” por resolver.

     Todo ello sería “ahorrable” con una racional regulación de la excepción de incompetencia que permita al demandado hacer valer eficazmente su fuero domiciliario y que no lo coloque en el absurdo impasse de tener que contestar una demanda ante un juez cuya competencia no reconoce.

     Pero el Congreso, acogiendo a ojos cerrados las propuestas de CERIAJUS, ha perdido la oportunidad de eliminar las antinomias que la dicotomía “excepción-contienda” conllevan y de realizar un auténtico “diseño sistemático” de una materia tan delicada como la de la determinación del juez competente, terminando, con la Ley Nº 28544 (como diría el mítico Gatopardo…), cambiando todo para que nada cambie.

      NOTA:

      (1)      Ley publicada en El Peruano del 16 de junio de 2005.

      (2)      Así en http://www2.congreso.gob.pe//sicr/ApoyComisiones/dictamenes.nsf/dictamenes/26629C2CE13C688005256FBF0073585A, texto de dictamen. Págs. 1 y sgte. (negritas en el texto original). Tal explicación, hay que aclararlo, no pertenece ni a los miembros de la Comisión de Justicia ni a los autores de los proyectos (los Nº 10783/2003-CR y 10988/2003), sino es la que aparece en la propuesta Nº 7, formulada por CERIAJUS a propuesta (así lo dice expresamente el dictamen) de Juan MONROY GáLVEZ. De este último cfr. “Algunas reformas al Código Procesal Civil”. En: Derecho Procesal. III Congreso Internacional . Fondo de Desarrollo Editorial. Universidad de Lima. Lima, 2005. Págs. 280 y sgtes.

      (3)      Sobre tal comisión anterior cfr. QUIROGA LEóN. “Sobre la reforma del proceso civil”. En: Ius et veritas . Nº 8. 1994. Págs. 39 y sgtes.

      (4)      Los textos de estos artículos fueron también modificados por el D.L. Nº 25940.

      (5)      Incluso (parecería) la interrupción de la prescripción, a estar a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 349 CPC, en abierto contraste con el artículo 1997, inciso 3 del CC, que señala que la interrupción del decurso prescriptorio se mantiene aunque se haya demandado ante el juez o autoridad incompetente.

      (6)      Así decía el artículo 56 del CPC de 1912: “El que ha sido demandado ante un juez incompetente, puede ocurrir ante él declinando jurisdicción, o ante su juez propio para que promueva la contienda de competencia”.

      (7)      Que había sufrido también las modificaciones del D.L. Nº 25940, específicamente en los artículos 38 y 40.

      (8)      Piénsese, en el no infrecuente caso en el que el demandado promueva la contienda señalando que su domicilio está–digamos– en Cajamarca y no en Lima. El juez de Lima ( inaudita parte actora) decide “solitariamente” que el demandado domicilia en Cajamarca, y remite el proceso al respectivo juez. Si se trató de una maniobra artificiosa del demandado, el demandante nada puede hacer y tendrá que continuar el proceso en Cajamarca (…).

      (9)      Así el artículo 390 del Código de 1852: “Si la competencia es entre jueces de primera instancia, ó entre un juez ordinario y otro privativo que pertenecen á una misma corte, la dirimirá ella. Si los jueces pertenecen a diversas cortes, será dirimida por la Corte Suprema”.

      (10)      Así el artículo 67 del CPC de 1912: “La competencia entre jueces de primera instancia comunes o privativos que pertenecen al distrito judicial de una misma Corte, la dirimiráésta. /Todas las demás competencias las dirimirá la Corte Suprema (…).

      (11)      Dictamen. Cit. Pág. 3.

      (12)      El texto del artículo 42 CPC ha permanecido idéntico desde la promulgación del CPC a través del D.Leg. Nº 769. Sin embargo, tiene una variante de redacción en relación al proyecto publicado en febrero de 1992 (en el artículo 43). Señal que la “Comisión Revisora” del CPC pasó sus ojos también por tal artículo.

      (13)      El artículo 65 CPC de 1912, era a su vez una adaptación del artículo 389 del Código de 1852 que establecía. “Si mientras se sustancia y resuelve la competencia, fuere urgente practicar alguna diligencia, cuya omisión causaría á la parte que la solicita un perjuicio irreparable, la ordenarán los dos jueces, si pueden reunirse; y en caso contrario, la ordenará solo el juez á quien se pide, quien hará constar en autos la urgencia”. Quizá convenga tener en cuenta que, a modo de ejemplo, que la (derogada) Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881 disponía en el segundo párrafo de su artículo 114 que “Durante la suspensión, el Juez o Tribunal requerido de inhibición podrá practicar, a instancia de parte legítima, cualquier actuación que a su juicio sea absolutamente necesaria, y de cuya dilación pudieran resultar perjuicios irreparables”. Por su parte del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino dispone en su artículo 12 que “Durante la contienda ambos jueces suspenderán los procedimientos sobre lo principal, salvo las medidas precautorias o cualquier diligencia de cuya omisión pudiere resultar perjuicio irreparable”.

      (14)      Ello, como es notorio, constituyó uno de los “capítulos” en el caso Panamericana Televisión, en el que un juez de Lima, frente a la inhibitoria promovida por uno de los demandados, terminó, según parece frente al pedido de un tercero “desafectando” a Panamericana Televisión de la medida cautelar de administración judicial, dictada por el Juez del Cono Norte de Lima.

      (15)      Me refiero a al fenómeno recurrente que consiste en la búsqueda (dentro del territorio nacional) de un juez “amigable” que quiera dictar la medida cautelar. Lo que ha provocado, frente a la ausencia de mecanismos internos para hacer valer la incompetencia de tal juez, que el “afectado” con ella, pida y obtenga de otro juez otra medida que “neutralice” la dictada por el primero.

      (16)      Cfr. mi “La eliminación del plazo de caducidad de las medidas cautelares. La reforma del artículo 625 del Código Procesal Civil y los problemas irresueltos”. En: Actualidad Jurídica . 137. Abril de 2005. Págs. 73 y sgtes.

      (17)      Así en la Exposición de Motivos. En: MONTERO AROCA-CALDERóN CUADRADO. Ley de Enjuiciamiento Civil y disposiciones complementarias . Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. Pág. 31.