¿CUÁNDO SE CONFIGURA EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO PERSONAL (

Nelson Salazar Sánchez

(*)) SUMARIO I. Análisis del artículo 404 del Código Penal vigente: encubriento real. 1. Autonomía del delito de encubrimiento personal. 2. Bien jurídico protegido. 3. Tipicidad objetiva. 4. Imputación subjetiva. 5. A ¿El delito de encubrimiento personal es un delito permanente o un delito instantáneo que causa estado? 6. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:        Constitución Política del Estado: art. 139, inciso 3.         Código Penal: arts. 81, 404 y 405.

      I.     ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE: ENCUBRIENTO REAL

     El tipo legal del artículo 404 del CP (encubrimiento personal) textualmente señala:

          “El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada, por la Justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

          Si el agente sustrae al autor de los delitos contra la tranquilidad pública, contra el Estado y la Defensa Nacional, contra los poderes del Estado y el Orden Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas, la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

          Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años”.

     De la redacción del tipo se desprende los siguientes puntos de análisis.

     1.     Autonomía del delito de encubrimiento personal

     La regulación del CP peruano de 1991 ha vuelto a consagrar la autonomía del delito de encubrimiento (personal y real) (1) , diferenciándolos de las formas de participación delictiva. No es casual que el delito de encubrimiento personal se regule en la sección I de los delitos contra la Administración de Justicia - Delitos contra la función jurisdiccional. En ese sentido, el delito de encubrimiento personal del artículo 404 del CP no es un problema de participación, sino una figura penal autónoma (2) , vinculada a su objeto de protección: la Administración de Justicia (3) .

     Sin embargo, para evitar interpretaciones arbitrarias del delito de encubrimiento personal, es necesario precisar lo siguiente: i) la estructura de su tipo penal viene unida a un hacer precedente o un hecho previo que, en sí, constituye delito (4) , ii) la participación del sujeto encubridor debe realizarse con posterioridad a la consumación del delito primario, y iii) el sujeto activo debe tener conocimiento de que está encubriendo el delito cometido por otro sujeto. Veamos cada uno de ellos.

     Respecto a la necesaria comisión de un delito precedente, se debe dejar en claro que este elemento tiene la misma naturaleza normativa del presupuesto que se requiere en el delito de encubrimiento real. Es decir:

     i)     Para la configuración del injusto típico del delito de encubrimiento personal, resulta imprescindible o conditio sine qua non la realización de un hecho delictivo precedente, porque no puede existir encubrimiento típico alguno si un tercero no ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico tutelado por el Derecho Penal (5) . Esto es así porque lo que se encubre es al agente que ha realizado los elementos materiales o fácticos del delito precedente. La comisión de un injusto penal previo constituye para el delito de encubrimiento personal, lo que para el delito de aborto representa el embarazo, es decir, el presupuesto en torno al cual se configuran los elementos normativos típicos.

     ii)     La conducta precedente que lesiona o pone en peligro un bien jurídico-penal tiene que ser, como mínimo, un hecho típico y antijurídico (6) , aunque no sea culpable (7) , o el agente aún no haya sido condenado (8) . En el artículo 404 del CP se prevé el castigo de un encubridor aunque el autor del delito precedente sea irresponsable.

     En relación con el momento de actuación del sujeto encubridor, es imprescindible que este participe en una etapa posterior a la consumación del delito primario; esto se debe a que conforme al contenido del artículo 404 del CP es de inexorable cumplimiento que la conducta del agente encubridor se realice mediante el favorecimiento posejecutivo (9) .

     Ello significa que el encubridor no debe haber intervenido como autor o cómplice en el delito previo, sino hasta que este esté consumado, pues, de hacerlo antes, responderá como partícipe en dicho delito (10) . Por otro lado, imputar al encubridor los hechos típicos del delito previo sin que haya participado en su comisión, significaría violar garantías importantes del Estado democrático (v. gr. el principio de responsabilidad por el hecho propio), pues se estaría haciendo responsable a un ciudadano por comportamientos ajenos, lo cual es inaceptable bajo todo punto de vista. De lo dicho se colige que, por ejemplo, un acto de encubrimiento de un delito de homicidio no vincula al autor del delito de encubrimiento personal con el hecho previo.

     No obstante lo afirmado, el agente que participa después de la consumación del delito precedente responderá como partícipe por dicho ilícito si la intervención posterior ha sido acordada con anterioridad a la ejecución del delito primario.

     En lo que se refiere al conocimiento que debe poseer el agente sobre la comisión de un ilícito penal por otra persona, es de vital importancia precisar que el agente debe poseer ese conocimiento con anterioridad a su intervención encubridora, pues de lo contrario la conducta será atípica, ya que el delito de encubrimiento personal exige la concurrencia del dolo. Es decir, no se puede realizar el delito de encubrimiento personal cuando se infringe el deber objetivo de cuidado, pues el CP no sanciona los encubrimientos imprudentes. La consideración de estos comportamientos como hechos punibles constituirá una violación al principio de legalidad, pues en un Estado de derecho el intérprete (v. gr. el juez) no puede desempeñar funciones del legislador.

      2. Bien jurídico protegido

     El bien jurídico protegido en el delito de encubrimiento personal es la correcta administración de justicia, pero solo dentro de los alcances de la función jurisdiccional. Esto significa que más allá de estos límites, el bien jurídico “correcta administración de justicia” no es protegido en el sentido del artículo 404 del CP.

     De ello se colige que la sustracción de una persona en la etapa de investigación preliminar o policial no constituye delito de encubrimiento, porque dicha etapa no está comprendida en la función jurisdiccional. Esta alcanza solo dos etapas: la primera se extiende desde el momento en se dicta el auto de apertura de instrucción hasta la emisión de la sentencia y, la segunda, abarca desde el momento en la sentencia condenatoria queda consentida o ejecutoriada hasta el cumplimiento de la condena, esto es, el periodo de la ejecución de la pena.

     Lo afirmado se debe a que la administración de justicia es una entidad supraindividual (11) y compleja que se encuentra ligada a varios objetivos, fines o niveles (12) , y posee autonomía conceptual y valorativa. Así, de la Administración de Justicia se desprende un poder político en cuanto conforme a la Constitución el Poder Judicial tiene plena y total autonomía (13) .

     También coexisten razones de carácter jurisdiccional marcadas, tanto que el artículo 404 del CP está orientado a salvaguardar la acción penal (14) , su eficacia o continuidad simbólica como poder único capaz de sancionar a los infractores de la norma penal (15) ; existiendo también un interés último en que el delito no quede impune por manos de terceros y se frustre la justicia como tal. El ámbito correcto de la Administración de justicia es el supraindividual (16) , es decir, se corresponde con un subsistema protegido constitucionalmente (17) (v. gr. artículos 138 a 149 de la Constitución).

     No obstante, la protección de la Administración de Justicia no significa la restricción de los ámbitos de libertad de los ciudadanos a cualquier precio, sino únicamente cuando estos, mediante comportamientos materiales, lesionan o ponen en peligro dicho bien jurídico. Por eso, la protección de la correcta administración de justicia no exige al ciudadano actos de sometimiento o deberes de fidelidad para con la justicia penal, pues no es función de un subsistema como el Poder Judicial pedir auxilio o actos de fidelidad a sus ciudadanos.

     En ese contexto, sobre la forma de protección del bien jurídico del artículo 404 –y en general sobre todos los delitos contra la Administración de Justicia– inciden directamente aspectos materiales del Estado de Derecho, tales como:

     i) que el delito de encubrimiento personal es un delito que afecta la función del ejercicio de la justicia penal o los fines de la justicia penal a través de sus órganos de coerción;

     ii) que la tipificación del delito de encubrimiento personal pasa por reconocer una realidad supraindividual en el ámbito de los servicios, fines o funciones del sistema de justicia, todo ello concebido en el sentido de afirmar la intervención del sistema penal democrático;

     iii) que el encubrimiento personal tiene sentido con la existencia de un delito preexistente (delito primario) y la aparición de un interés público de perseguir tal delito, y bajo esa orientación el sistema penal debe salvaguardarse de obstáculos a la persecución de ese delito, es decir, el ejercicio del ius puniendi no debe verse afectado por la intervención de terceros;

     iv) no debe confundirse la tipificación del encubrimiento personal con la voluntad de intereses políticos y que estos queden trasladados a los dominios de la administración de justicia.

     Por ello, para evitar que los tipos penales contra la administración de justicia se conviertan en paradigmas de objetivos políticos (e instrumentos violadores de los derechos fundamentales), el CP ha diseñado sus tipos penales dejando en claro las conductas lesivas al núcleo del tipo legal. Así, los tipos penales (por ejemplo, el artículo 404) se convierten en salvaguarda o garantía de los ciudadanos, porque son la expresión de un Derecho Penal exento de componentes políticos.

     Esta misma razón, impide al juzgador ampliar el marco de interpretación del artículo 404 del CP, con lo cual se imposibilita la aplicación extensiva y aplicarlo hacia la sustracción encubridora durante la etapa de investigación preliminar. Asimismo, bajo la misma óptica, no se permite que los alcances del delito de encubrimiento personal se hagan extensivos (ilegalmente) al hecho primario, esto es, al delito que se encubre, porque esto implicaría que el encubridor es, por ejemplo, homicida o estafador. Esto no es posible por exigencias del principio de legalidad, porque, por ejemplo, el que sustrae de la persecución penal o de la imposición de una pena al autor o partícipe de un homicidio o estafa, es encubridor personal de estafa u homicidio, pero no es ni homicida ni estafador. Sus aspectos típicos nucleares son absolutamente incompatibles.

     En consecuencia, si la antijuridicidad del delito de encubrimiento personal se sostiene sobre un comportamiento posdelictual en que el sujeto obstaculiza la labor del sistema de persecución penal, se debe exigir que el comportamiento del encubridor atente contra un proceso regular de investigación y persecución de delitos.

     De esto se infiere que no constituirá delito de encubrimiento personal aquel supuesto en que un ciudadano oculta en su domicilio al agente de un delito en momentos en que la policía –sin contar con una resolución judicial debidamente motivada que ordene la detención del sujeto– quiere capturar a este para ponerlo a disposición del juez. En este supuesto no se habrá lesionado o puesto en peligro la correcta administración de justicia, porque la captura del agente que cometió el delito se encuentra al margen de la ley.

     En otras palabras, el comportamiento del presunto encubridor no ha atentado contra el bien jurídico tutelado en el artículo 404 del CP, ya que este tipo penal no protege la justicia de propia mano o la arbitrariedad de las autoridades (v. gr. la detención de un ciudadano sin existencia de resolución judicial), sino la Administración de Justicia conforme al marco normativo de nuestro ordenamiento jurídico, es decir, la que se desarrolla dentro de la legalidad. Pues la correcta Administración de Justicia, por mandato constitucional, exige el respeto de todas las garantías del debido proceso (18) (artículo 139, inciso tercero de la Constitución).

     3. Tipicidad objetiva

     Como ocurre en todo tipo penal, en el delito de encubrimiento personal, para que la conducta del encubridor se subsuma dentro de los alcances del artículo 404 del CP es necesario que se pase por los filtros de la imputación objetiva y subjetiva. Esto es así, porque no toda lesión del bien jurídico protegido (correcta administración de justicia) es objeto de tratamiento jurídico-penal, sino únicamente aquellas que se encuentran dentro de los alcances del tipo, y esto solo ocurre cuando el comportamiento del encubridor (ocultamiento u sustracción de un sujeto que ha cometido un delito) cumple con todos los elementos normativos objetivos y subjetivos del artículo 404 del CP.

     En los delitos de resultado, la imputación al tipo objetivo generalmente se hace en dos niveles: i) en el nivel de la creación de riesgos; y ii) en el nivel de la realización de riesgos. Excepcionalmente (cuando la imputación no es posible con los dos primeros niveles) se llega a un tercer nivel: iii) el alcance del tipo. Aunque en los delitos de mera actividad y de peligro abstracto (v. gr. la conducción en estado de ebriedad) la imputación objetiva se agota en el primer nivel, debido a que la consumación objetiva del comportamiento típico se realiza con la simple creación de riesgos prohibidos o desvalorados por el Derecho Penal, mas no con la producción de resultados lesivos o de peligro. Por ello, es conditio sine qua non determinar la naturaleza jurídica del delito de encubrimiento personal, para así realizar una correcta configuración de la imputación objetiva.

     En nuestra concepción, el delito de encubrimiento personal es un delito de mera actividad, de peligro abstracto, que puede ser cometido tanto por comisión como por omisión.

     Es un delito de mera actividad por cuanto no existe un resultado temporal y espacialmente separado de la acción de sustraer, es decir, no es necesario que la sustracción del agente que ha cometido un delito ocasione algún resultado, porque el tipo penal no lo exige.

     Es un tipo de peligro abstracto porque es irrelevante –para fundamentar la imputación– que se lesione o ponga en peligro la correcta administración de justicia. Sin embargo, cabe precisar que, de existir lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado, dicha lesión o puesta en peligro, será valorada para graduar la pena en el momento de su imposición.

     Por último, el delito de encubrimiento personal es un delito que acepta las dos formas en que se pueden realizar los delitos: la comisiva y la omisiva. Pero debe quedar claro desde el inicio que la comisión por omisión solo es posible para los sujetos que se encuentran descritos en el tercer párrafo del artículo 404 del CP (funcionarios o servidores públicos), debido a que tienen posición de garante respecto al bien jurídico, mas no respecto a los particulares, porque estos no ocupan una posición prevalente.

     Precisada la naturaleza jurídica, es menester referirnos a la imputación objetiva del artículo 404 del CP. Al respecto, debemos señalar que la mencionada imputación se agota en el primer nivel, debido a que la consumación objetiva del comportamiento típico se realiza con la simple creación de riesgos prohibidos o desvalorados por el artículo 404 del CP.

     En esa dirección, si el delito de encubrimiento personal es un delito de mera actividad y de peligro abstracto, entonces no hay un resultado lesivo o de peligro, lo cual hace imposible el análisis del segundo nivel de la imputación objetiva que se hace en los delitos de resultado (de lesión o de peligro concreto). Esto se debe a que no se puede hacer un análisis de la realización del peligro o del riesgo, si este no existe (tal como ocurre en el delito de encubrimiento personal).

     Por otro lado, cuando el encubrimiento se realiza por imputación objetiva, a su vez, tiene un doble plano: el ontológico y el normativo. El aspecto ontológico está representado por la conducta
comisiva u omisiva del encubridor consistente en sustraer u ocultar al autor de un delito precedente. Por su parte, el aspecto normativo está estructurado por la desaprobación jurídico-penal que se hace de dicho comportamiento. No obstante, el dato ontológico puede faltar cuando el encubrimiento se realiza de forma omisiva, ya que el encubridor sustrae al agente del delito precedente mediante un no hacer.

      3.1. Imputación objetiva de particulares

      Lo sustentado –en concordancia con lo referido sobre el bien jurídico– permite concluir que el encubridor particular o común creará un peligro (típicamente objetivo) prohibido por el artículo 404 del CP cuando este peligro no se encuentra cubierto por un riesgo permitido.

     En otras palabras, se cumplirá con la imputación objetiva del artículo 404 cuando la creación del riesgo prohibido se realice en dos formas bien definidas: i) por medio de la sustracción positiva (encubrimiento expreso) del autor de un delito de los alcances de la persecución penal o de la imposición de pena; y ii) mediante la sustracción negativa (encubrimiento tácito) u ocultamiento del agente del ámbito de la persecución penal, o de la imposición de una pena o medida. Más allá de estas dos formas, los comportamientos quedarán cubiertos por el riesgo permitido, y por lo tanto, no serán objetivamente típicos. Veamos:

      3.1.1 Sustracción positiva (encubrimiento expreso)

      En el primer supuesto, el agente encubierto debe ser objeto de un proceso penal regular en desarrollo, es decir, la sustracción tiene que realizarse después que se ha dictado el auto de apertura de instrucción y antes de que la sentencia (condenatoria o absolutoria) quede consentida y ejecutoriada.

     Sin embargo, la sola sustracción tampoco fundamenta, por sí misma, la creación de un riesgo prohibido, porque no basta la mera concurrencia del aspecto ontológico, sino que además –y sobre todo– es necesaria la presencia del elemento normativo (desaprobación del riesgo), el cual está representado por la ilegalidad de la sustracción u ocultamiento del sujeto que es objeto de la imputación penal. De no concurrir la desaprobación del riesgo, la conducta sería atípica por ausencia del riesgo prohibido; en otras palabras, el comportamiento no sería objetivamente típico porque estaría cubierto por un riesgo permitido.

     Así, por ejemplo, se excluiría la imputación objetiva del delito de encubrimiento personal cuando la sustracción del autor de un delito se da en momentos en que la policía para evitar que huya de la justicia (sin mandato de detención) se apresta a capturarlo. En dicho supuesto, la hipotética puesta en peligro del bien jurídico tutelado se encuentra dentro del riesgo permitido porque, en el marco de la legalidad de un Estado de derecho, se acepta (está permitido) que se ponga en peligro la Administración de Justicia (sustracción del agente de un delito) en pro de salvaguardar la legalidad del debido proceso (correcta administración de justicia).

     Estamos ante un riesgo permitido, debido a que la sociedad ha aceptado dicho riesgo a cambio de los beneficios –v. gr. la celeridad procesal y la condena– que se obtienen como consecuencia del respeto a la legalidad de la administración de justicia. Legalidad y beneficios que se verían resquebrajados si se conciben como riesgos prohibidos las conductas de los ciudadanos que se orientan a proteger la correcta administración de justicia –por ejemplo, la sustracción del autor de un delito para evitar una detención arbitraria–. Pues así los ciudadanos no impedirían la arbitrariedad estatal, la cual en última instancia terminaría socavando de forma más grave el bien jurídico tutelado, en virtud de que los procesos devendrían en nulos, se obstaculizaría la persecución penal o, lo que es peor, se dejaría impune al autor del delito precedente por efecto de la prescripción.

     Pero tampoco cumplen con los requisitos de imputación objetiva aquellos supuestos que se encuentran fuera del alcance del tipo. Por ello, tampoco cumplirían con los requisitos de imputación objetiva, del primer supuesto, todos los comportamientos que no se corresponden con la sustracción del autor del delito precedente, aunque lesionen o pongan en peligro la correcta administración de justicia, v. gr. la desaparición de pruebas del delito u ocultamiento de los efectos del delito no constituyen imputación del tipo objetivo delito de encubrimiento personal, porque en dicho supuesto no concurren los elementos ontológicos y normativos de la imputación objetiva del artículo 404 del CP; por el contrario, estamos ante la imputación objetiva del delito de encubrimiento real (artículo 405 del CP).

     Pero también, bajo el mismo rasero –sustracción a una persona de la persecución penal– tampoco constituye delito de encubrimiento personal el ocultamiento o sustracción de aquellos ciudadanos que son claves o decisivos para sancionar a la persona que ha cometido un delito (por ejemplo, la sustracción de testigos, peritos, etc.). Esto se debe a que, en este caso, la acción de ocultamiento no es un comportamiento típico en el sentido del artículo 404 del CP, pues la actuación no está en la línea del encubrimiento personal, porque sustraer a un testigo o un perito, no tiene que ver con el delito precedente; salvo que existiera un tipo legal que tipifique específicamente el delito de sustracción general de la labor de los órganos de la Administración de Justicia(19).

      3.1.2. Sustracción negativa (encubrimiento tácito)

      En lo que respecta al segundo supuesto, la sustracción se realiza a través de una conducta tácita, la cual se expresa mediante el ocultamiento del agente que ha cometido un delito, es decir, se lo excluye de la persecución penal con el silencio del encubridor ante el requerimiento de las autoridades. Así, por ejemplo, estaremos ante un delito, de encubrimiento personal por sustracción negativa cuando una persona que está siendo procesada entra en una casa ajena sin consentimiento del titular del bien jurídico, quien, pese a tener conocimiento acerca de la situación jurídica del sujeto, no informa de ello a las autoridades ante su requerimiento.

     En lo que respecta a la sustracción de la imposición de la pena o de otra medida dictada por el juez, vale recalcar que se cumplirá con los requisitos de imputación objetiva cuando la sustracción se haga después de la sentencia condenatoria. Esto significa que si el presunto autor del delito precedente es absuelto y, en dicho contexto, se realiza la sustracción, este comportamiento no será típico, por cuanto no se sustrae de la imposición de pena alguna. Más aún, tampoco estaremos ante la tipicidad objetiva del delito de encubrimiento personal, pese a la existencia de una sentencia condenatoria, cuando con la sustracción se disminuye el riesgo de lesión al bien jurídico protegido.

      3.2. Imputación objetiva de los funcionarios públicos

      En el caso de los funcionarios, la imputación objetiva se rige por los criterios de los delitos de infracción de un deber, es decir, el fundamento de la imputación objetiva es la infracción de un deber positivo que emana de su posición prevalente, por ello, estos sujetos también pueden cometer este delito mediante omisión, donde el elemento característico es la ausencia del elemento ontológico de la creación de riesgos. Por lo demás, a estos supuestos también se aplican las reglas señaladas anteriormente (v. gr. los límites de la función jurisdiccional).

     4. Imputación subjetiva

     La imputación subjetiva del delito de encubrimiento personal se caracteriza por ser de índole dolosa, lo que significa que cabe la comisión de este delito mediante las tres formas de dolo (directo, eventual y de consecuencias necesarias). Es suficiente, por lo tanto, que el sujeto tenga conocimiento de los elementos objetivos del delito, es decir, el sujeto debe conocer que está encubriendo a un sujeto que ha cometido un delito y que está sustrayéndose de la justicia.

     5. ¿El delito de encubrimiento personal es un delito permanente o un delito instantáneo que causa estado?

      El artículo 81 del CP señala las modalidades de acción para los fines de la prescripción. En tal sentido, es necesario precisar si el tipo del artículo 404 del CP, además de ser un delito de mera actividad (20) , es un delito permanente o de estado, para así señalar los alcances de la prescripción. Conforme se reconoce en la doctrina: “Tanto los delitos de mera actividad como los de resultado pueden dividirse en delitos instantáneos, permanentes y de estado (21) , según que la actividad o el resultado determinen la aparición de un estado antijurídico de cierta duración (delitos permanentes y delitos de estado) o no (delitos instantáneos)” (22) .

      Los delitos instantáneos: son aquellos que se consuman en el momento mismo de realizar la acción antijurídica (23) , como el caso del homicidio que se consuma en el instante en que se produce el resultado. La muerte como creación de un estado antijurídico tendrá connotaciones naturalísticas, pero no así jurídicas. Para el Derecho Penal la determinación del injusto aparece y culmina con el resultado muerte.

      Los delitos permanentes: se consuman en el momento en que cesa la acción antijurídica lesiva al bien jurídico protegido (24) . Todo el tiempo en que el autor ataca el bien jurídico es la realización material del injusto. Caso paradigmático es el delito de secuestro del artículo 152 del CP, en donde todo el tiempo en que el autor mantenga a la víctima bajo su dominio, esto es, someta su libertad, la situación antijurídica se sigue realizando y el tipo legal se sigue consumando (25) .

     Así, la víctima privada de su libertad es una víctima en su libertad y esta solo cesará cuando la obtenga. En el momento en que recobre su libertad, para la ley penal peruana habrá cesado el injusto. Es decir, la pérdida de la libertad en un momento determinado no da por consumado el delito. El delito debe mantenerse en el tiempo y esto definirá la regla de prescripción.

     Queda claro que un delito como el de encubrimiento personal no cumple estas exigencias jurídico-penales, pues la infra-cción de la norma penal y, por lo tanto, su consumación se da en un solo momento: cuando se sustrae al agente (autor o partícipe) de un delito precedente de la acción de la justicia.

      Delitos que crean estado.- Ciertos tipos penales tienen una consumación instantánea, pero sus efectos antijurídicos se mantienen. Es decir, el tipo penal se da por agotado con la producción de un estado fáctico real (26) , por ejemplo, las lesiones (27) , sin embargo, el tiempo de duración de la recuperación de las lesiones es un estado antijurídico distinto del momento de la consumación; lo mismo ocurre en el caso de las mutilaciones cuyos efectos (creación de un estado) duran toda la vida. Casos paradigmáticos son la falsificación de documentos (28) o los matrimonios ilegales (29) . En la bigamia, el segundo matrimonio será el punto de referencia penal para la determinación de la consumación, aunque el estado antijurídico no cese, y la prescripción se computará desde el momento en que se celebró el segundo matrimonio.

     Lo mismo ocurre con el delito de usurpación del artículo 202 del CP. Así, en el inciso 2 del artículo 202 del CP se señalan, como formas de realización del tipo penal, el uso de la violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza para el despojo. El despojo es el punto de consumación del delito de usurpación, aunque, queden secuelas en el tiempo. El delito de usurpación es un delito instantáneo con consecuencia en el tiempo (crea un estado). Para los fines de la prescripción, se considera el momento del despojo y no el estado antijurídico que creó, es decir, no se considera el momento en que se deja el bien inmueble usurpado, sino el momento del despojo.

     En síntesis, el delito de encubrimiento personal es un delito instantáneo que causa estado. Por lo tanto el cómputo del plazo de prescripción se realiza desde el momento en que se sustrae a una persona de la persecución penal o de la imposición de una pena u otra medida dictada por un juez penal.

      6. Conclusiones

     1. El delito de encubrimiento personal es un ilícito penal de mera actividad y de consumación instantánea, por lo que su configuración se realiza con el comportamiento de sustracción de la acción de la justicia, mediante la desaparición o el ocultamiento del agente de un delito precedente.

     2. El delito de encubrimiento personal es un ilícito penal cuya consumación genera un estado antijurídico que se prolonga en el tiempo, mas no un delito de carácter permanente, por cuanto el peligro de lesión para el bien jurídico termina en el instante en que el sujeto sustrae al autor del delito precedente. Además lo que permanece en el tiempo no es la lesión del bien jurídico, sino los efectos causados por la consumación del ilícito penal.

     3. El delito en mención no es un ilícito penal de lesión sino de peligro abstracto, por cuanto el artículo 404 del CP exige para la consumación de dicho delito únicamente la creación del riesgo, el cual se realiza con la sola sustracción, mas no con la puesta en peligro concreto o lesión de la correcta administración de justicia.

     4. El bien jurídico protegido en el artículo 404 del CP es la correcta Administración de Justicia, pero solo en el nivel de la función jurisdiccional.

     NOTA:

      (1)       Vide CP de 1924, artículo 332: “El que dificultare la acción de la justicia, procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días”.

      (2)      En relación con este tópico, enfatizando los aciertos jurídicos del legislador español al tipificar al delito de encubrimiento como autónomo respecto al hecho delictivo previo, cfr. VIVES ANTÓN, Tomás. “Comentarios al Código Penal de 1995”. Tirant lo blanch. Valencia, 1996. Pág. 1893: “Constituye sin duda un acierto la configuración del encubrimiento como delito autónomo contra la Administración de Justicia y la consiguiente desaparición del mismo como forma de participación”.

      (3)      En ese sentido, ORTS BERENGUER, E., en VIVES ANTON, T. S., BOIX REIG, J., ORTS BERENGUER, E., CARBONELL MATEU, J. C., GONZALEZ CUSSAC, J. L. / coautores. Tirant lo blanch. Valencia, 1996. Pág. 729. Asimismo, GONZÁLEZ RUS, J. J. “Compendio de Derecho Penal español”. Marcial Pons. Madrid, 2000. Pág. 864, quien señala: “En realidad, el encubrimiento adquiere una fundamentación sólida si se le enfoca desde la perspectiva de la Administración de Justicia, en la medida en que las conductas que la integran lo que suponen es dificultar, sino impedir, el descubrimiento de un delito y facilitar la impunidad de los responsables del mismo, favoreciendo con ello la futura comisión de otros”.

      (4)      Cfr. ORTS BERENGUER, E. Op. cit. Pág. 729.

      (5)      Véase FONTÁN BALESTRA, C. “Derecho Penal. Parte especial”. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1998. Pág. 926.

      (6)      Esta posición es compartida por la doctrina mayoritaria, así por ejemplo en España, entre otros, se pueden citar a VIVES ANTÓN, T. S. Op. cit. Pág. 1894, que sostiene: “el hecho previo debe ser típico y antijurídico sin que se requiriese que el sujeto fuera culpable”. Asimismo, MIR PUIG, S. “Derecho Penal. Parte general”. Reppertor. Barcelona, 1998. Págs. 131-132, respecto al hecho típico y antijurídico señala: “El tipo reúne los elementos específicos que fundamentan positivamente la antijuridicidad penal de un hecho. Al hacerlo, describe el comportamiento penalmente relevante. Además de su significado de presupuesto fundamentador de la antijuridicidad, encierra un significado valorativo propio”; SÁNCHEZ OSTIZ-GUTIÉRREZ, Pablo. “El encubrimiento como delito”. Tirant lo blanch. Valencia, 1998. Pág. 61.

      (7)      Al respecto, CORCOY BIDASOLO, M., CARDENAL, S., FERNÁNDEZ, S., GALLEGO, J. I., GÓMEZ, & HORTAL, C. “Manual práctico de Derecho Penal. Parte especial”. Tirant lo blanch. Valencia, 2002. Pág. 780, señala: “Para la configuración del delito de encubrimiento no es necesario que (…) el autor fuera responsable (…)”.

      (8)      CORCOY BIDASOLO, M., CARDENAL, S., FERNÁNDEZ, S., GALLEGO, J. I., GÓMEZ, & HORTAL, C. Op. cit., sostiene que para realización del delito de encubrimiento personal: “(…) no es necesario que se haya condenado a alguien por el delito encubierto, ni que el autor fuera responsable o fuera efectivamente castigado”.

      (9)      Así, ORTS BERENGUER, E., Op. cit. Pág. 730.

      (10)      Cfr. CREUS, C. “Derecho Penal. Parte especial”. Tomo II. Astrea. Buenos Aires, 1999. Pág. 339.

      (11)      Respecto a la problemática de la protección de los bienes jurídicos supraindividuales, siendo uno de estos la Administración de Justicia, consúltese in extenso , CORCOY BIDASOLO, M. “Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales. Nuevas formas de delincuencia y reinterpretación de los tipos penales clásicos. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Págs. 204 y sgtes.

     (12)      Para más detalles, cfr. VIVES ANTÓN, T. Op. cit. Pág. 1894.

      (13)      Referido extensamente a la problemática de la legitimación de los bienes jurídico-penales, vide URQUIZO OLAECHEA, J. “El bien jurídico”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales . Año III. Nº 6. 1998. Pág. 835.

      (14)      Cfr. VIVES ANTÓN, T. Op. cit. Pág. 271.

      (15)      BUSTOS RAMÍREZ, J. “Derecho Penal. Parte especial”. Ariel. Pág. 355.

      (16)      CANTERO BANDRÉS, R. “Administración de justicia y obstruccionismo judicial”. Trotta. Madrid, 1995. Págs. 24-26.

      (17)      De acuerdo con la protección constitucional de los bienes jurídicos, en la doctrina alemana, vide ROXIN, C. “Derecho Penal. Parte general”. Civitas. Madrid, 1997. Págs. 55-56; POLAINO NAVARRETE, M. “El injusto típico en la teoría del delito”. Mave Editor. 2000. Pág. 420; SILVA SÁNCHEZ, J. M. “Aproximación al Derecho Penal contemporáneo”. Bosch. Barcelona, 1992. Pág. 288. En la doctrina nacional vide por todos, CARO CORIA, C. “Derecho Penal del ambiente”. Gráfica Horizonte. Lima, 1999. Págs. 33 y sgtes.; URQUIZO OLAECHEA, J.  ¿Bien jurídico?” En: Sistemas Penales Iberoamericanos . Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo en su 65º aniversario. ARA Editores. Lima, 2003. Pág. 300.

      (18)       Vide artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política.

      (19)      SÁNCHEZ OSTIZ GUTIÉRREZ, Pablo. Op. cit . Pág. 59.

      (20)      Así, ROXIN, C. Op. cit. 10/106. Pág. 329, sostiene “Los delitos permanentes son en su mayoría delitos de mera actividad, pero también pueden ser delitos de resultado en caso de que un determinado resultado constantemente vuelva a realizarse de nuevo al mantenerse el estado antijurídico”.

      (21)      En ese sentido véase MIR PUIG, S. Op. cit. 9/25. Pág. 221.

      (22)      MIR PUIG, S. Op. cit. Pág. 221.

      (23)      MIR PUIG, S. Op. cit. Pág. 221.

      (24)      Cfr. MIR PUIG, S. Op. cit. 9/25. Pág. 221.

      (25)      Así, JESCHECK, H-H. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. Trad. Olmedo Cardenete. Comares. Granada, 2002. Pág. 281; CUELLO CONTRERAS, J. “Derecho Penal español. Parte general”. Dykinson. Madrid, 2002. Pág. 548.

      (26)      Al respecto, véase ROXIN, C. Op. cit.10/106. Pág. 329. Asimismo, JESCHECK, H-H. Op. cit. Págs. 281-282; CUELLO CONTRERAS, J. Op. cit. Pág. 548. MIR PUIG, S. Op. cit. Pág. 222.

      (27)      ROXIN, C. Op. cit. 10/103. Pág. 328; CUELLO CONTRERAS, J. Op. cit . Pág. 548.

      (28)      ROXIN, C. Op. cit. 10/106. Pág. 329.

      (29)      ROXIN, C. Op. cit. 10/106. Pág. 329.