EL EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN Y EL EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA. Análisis del tipo y su reforma (
Julio César Morales Cauti
(*) ) SUMARIO I. Introducción. II. El delito de ejercicio ilegal de la profesión. III. El delito de ejercicio ilegal de la medicina. IV. Conclusión.|
MARCO NORMATIVO:
Constitución Política del Estado:
art. 43. |
I. INTRODUCCIÓN
Previo a cuestionar o aceptar como válidas las modificatorias de los artículos 290 y 363 del CP, se hace necesario realizar un análisis somero de los tipos penales para poder concluir: i) si la regulación penal de estos ámbitos de actuación resulta legítima desde los postulados rectores que inspiran al Derecho Penal en el contexto de un Estado social y democrático de Derecho; y ii) si, desde el punto de vista de su legitimidad o ilegitimidad, resultan adecuadas o útiles las modificatorias aludidas o, por el contrario, resultan incoherentes y/o contradictorias.
En cuanto a su ubicación sistemática, el delito de ejercicio ilegal de la profesión se encuentra en el artículo 363 del CP, como parte de los delitos cometidos por particulares contra la Administración Pública. Mientras que el delito de ejercicio ilegal de la profesión médica, por su naturaleza, está regulado en el artículo 290 del CP, como un delito contra la salud pública. El bien jurídico tutelado en uno y otro caso son distintos: en el primero se protege la Administración Pública
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y en el segundo, la salud pública
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Uno y otro delito deben entenderse en una relación de género-especie, es decir, el delito de ejercicio ilegal de la profesión (artículo 363 del CP) incluye a la profesión médica, esto es, engloba al ejercicio ilegal de la medicina (artículo 290 del CP). Pero dado que este último protege un bien jurídico particular (salud pública) recibe tratamiento en otro capítulo del CP.
El delito de ejercicio ilegal de la profesión para hacer efectiva la protección del bien jurídico Administración Pública, ha establecido dos hipótesis delictivas: i) el ejercicio de una profesión mediante falso título, y ii) el ejercicio de una profesión sin cumplir con los requisitos legales exigidos. Mientras que el delito de ejercicio ilegal de la medicina únicamente proscribe conductas referidas al primero de los supuestos; es decir, prohíbe que aquellas personas que no tengan título profesional en la medicina u otras carreras afines realicen actos propios de dicha profesión (v. gr. emitir diagnósticos, administrar medicamentos, etc.).
Cuando el legislador se refiere al “ejercicio de una profesión mediante falso título”, este no debe entenderse solamente respecto a quien muestra un título falso para realizar actos propios de una profesión (v. gr. la persona que obra como médico y que tiene en su consultorio un falso título que lo acredite como tal). Caben también dentro de ese supuesto aquellos actos que realiza el agente, en virtud de un supuesto título profesional que no posee (v. gr. el tinterillo que se hace pasar por abogado sin mostrar título alguno). Ello explica el hecho de que cuando se realice la hipótesis del falso título, no siempre se presentará un concurso de delitos con el de falsificación de documentos.
Por su parte, el “ejercicio de una profesión sin reunir los requisitos legales”, es entendido por la doctrina como la actuación profesional que realiza una persona que, teniendo título, únicamente no lo ha regularizado y/o habilitado (v. gr. el abogado que ejerce la profesión sin haber inscrito su título profesional en el Colegio de Abogados respectivo).
Como podemos percatarnos, el verbo rector que comparten ambas figuras delictivas está representado por el “ejercer” o “realizar” actos propios de una profesión, solo que en el caso del artículo 290 del CP se restringe solo a una profesión médica u otra afín a ella (en cambio, el obrar con título pero sin cumplir con los requisitos legales que la ley exige es un supuesto únicamente en el caso del artículo 363 del CP).
En tal sentido, basta que el sujeto ejecute o realice actos propios de una profesión mediante falso título para que la conducta se entienda como un ejercicio ilegal de la profesión y/o ejercicio ilegal de la medicina en su caso, (consumados), pues ninguno de los dos tipos penales básicos exigen, además de la realización de la conducta ilícita, la producción de algún perjuicio o daño.
Como se aprecia, estamos ante uno de los tantos tipos penales de peligro abstracto que nuestro CP de 1991 prevé. Ello porque la simple realización y/o ejercicio de un acto propio de una profesión (médica o no) no implica per se una conducta riesgosa para la lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico (Administración Pública o salud pública), sino, a lo sumo, un peligro potencial
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Contra intervenciones penales de esta naturaleza se suele apuntar que constituyen adelantamientos ilegítimos de las barreras de punibilidad, vulneran principios fundamentales del sistema penal como son de intervención mínima, lesividad, culpabilidad, entre otros; lo que repercute necesariamente en menoscabos a la dignidad de la persona humana. Puntos de vista, según los cuales, delitos como el “ejercicio ilegal de la profesión o de la medicina” carecerían de legitimidad en un Estado social y democrático de Derecho
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Obviando estas exigencias, el legislador nacional ha tipificado muchos delitos de peligro abstracto, como los que son objeto de análisis, bajo cuestionables argumentos como el de contener la conmoción social que generan numerosas prácticas sociales, cargándole al Derecho Penal responsabilidades que no le corresponde. Sin embargo, el presente artículo no se abundará sobre dichos cuestionamientos, sino que se detendrá en la valoración crítica de las modificatorias a las que han sido sometidos ambos supuestos delictivos.
II. EL DELITO DE EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN
1 Regulación
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CÓDIGO PENAL |
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Artículo 363 |
2. Análisis de la modificatoria
Una vez planteada la naturaleza jurídica del delito de ejercicio ilegal de la profesión, vamos a determinar cuáles son los alcances de la modificatoria a la que ha sido objeto.
Las principales novedades del actual
precepto son:
i) En él se diferencia, a efectos de penalidad, entre el ejercer una profesión mediante falso título (pena privativa de la libertad de no menor de cuatro ni mayor de seis años) y el ejercer una profesión sin reunir los requisitos
legales requeridos (pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años) y,
ii) Se le ha agregado una circunstancia agravante, castigando con mayor severidad (pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años) a quien ejerce la profesión en el ámbito de la función pública o presta servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual.
Con relación al primer punto, creemos adecuada la diferencia que ha hecho nuestro legislador entre ambos supuestos pues es obvio que no es lo mismo, valorativamente y en cuanto a lesividad se refiere, el ejercicio de una profesión mediante falso título y el ejercicio de una profesión sin reunir los requisitos legales exigidos.
En el primer supuesto, el agente (que carece de título) realiza actos propios de una profesión amparándose en un falso título. En esa medida, por ejemplo, puede configurar el ilícito mediante las siguientes conductas: i) elaborando o mandando a elaborar un título ilícito que le permita realizar actos propios de una profesión;
ii) fraguando un título ajeno y usándolo como suyo para realizar actos propios de una profesión; y iii) amparándose en un supuesto título (que no existe) para realizar actos propios de una profesión.
En el segundo supuesto, es decir, cuando el agente ejerce actos propios de una profesión sin los requisitos legales requeridos, lo único que le da el carácter antijurídico a la conducta es el no cumplimiento de ciertos requisitos administrativos que habiliten el título que el agente sí posee (producto de haber culminado una carrera), situación que hace que resulte difícil aceptar su relevancia jurídico-penal.
Con todo, se debe valorar como una mejora la decisión del legislador de diferenciar por su gravedad (en párrafos distintos) el ejercicio de la profesión sin título y sin cumplir los requisitos legales. Repárese que ambas conductas en la anterior regulación se encontraban equívocamente en un mismo plano valorativo y estaban conminados con igual pena, pese al mayor grado de antijuricidad del primero. Aunque, como se ha dejado sentado, lo más adecuado hubiera sido
excluir al segundo supuesto del ámbito criminal y, por su mínima lesividad, trasladarlo a la esfera administrativa.
En lo que se refiere al tercer párrafo, nuestro legislador ha insertado una agravante al tipo penal, en donde encarece la conducta de quien ejerce la profesión en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual, castigando la conducta con una pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Este último párrafo puede decirse que presenta, por un lado, un aspecto coherente y, por el otro, un aspecto negativo o contradictorio. Resulta coherente en el sentido que el legislador ha tenido en cuenta la mayor gravedad que entraña la conducta del ejercicio ilegal de la profesión en ámbitos de la función pública o cuando se presten servicios para el Estado, para conminarlos con una pena más severa
Sin embargo, resulta contradictorio que, luego de diferenciar valorativamente (en los dos primeros párrafos), según su lesividad, los supuestos de ejercicio de la profesión con título falso y sin reunir los requisitos legales, los equipare en esta agravante del tercer párrafo, donde dicha diferencia nuevamente desaparece. Lo más lógico hubiera sido hacer las diferencias también en el ámbito de esta agravante.
III. EL DELITO DE EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA
1. Regulación
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CÓDIGO PENAL |
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Artículo 290 |
2. Análisis de la modificación
La modificatoria a la cual ha sido objeto el presente artículo (artículo 290 del CP) adiciona a su texto anterior un párrafo en el cual desarrolla tres supuestos agravados.
Dicha agravante establece supuestos en los cuales, quien simulando la calidad de médico u otra profesión de las ciencias médicas, sin tener título, realiza cualquiera de las conductas previstas en los incisos 1 y 2 del mencionado artículo, y
como consecuencia de ello
produjera alguna lesión leve, lesión grave o la muerte de la víctima; incrementando las penas privativas de la libertad: i) no menor de dos ni mayor de cuatro años (cuando se cause lesiones leves), ii) no menor de cuatro no mayor de ocho años (cuando se cause de lesiones graves) y iii) no menor de seis ni mayor de diez años (cuando se produzca la muerte de la víctima).
Destaca de la modificatoria su muy deficiente técnica legislativa. En efecto, haciendo un análisis sistemático del conjunto de preceptos penales del CP, nos percatamos que los supuestos de hecho son indeterminados y las penas a imponerse contradictorias, lo cual patenta un grave atentado a los principios rectores del Derecho Penal.
En principio, no está claro si cuando el legislador anota que “si como consecuencia de las conductas referidas en los
incisos 1 y 2 se produjera” lesiones leves, graves o muerte, se está refiriendo a resultados lesivos producidos dolosamente (al menos doloso-eventualmente) o imprudentemente. Es decir, si estos resultados se van a atribuir al autor a título de dolo o de culpa, pues la agravante no hace referencia expresa a ninguna de estas posibilidades de elemento subjetivo.
Para su correcta interpretación debe repararse en el artículo 12 del CP, que señala: “Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley”. Nótese además que el precepto no emplea la expresión “si el agente pudo prever este resultado”, habitualmente usada por el legislador al tipificar los delitos cualificados por el resultado. Finalmente, podría servir para inferir si la agravante requiere imprudencia o dolo, sin comparamos los marcos de pena establecidos en ella con los tipos específicos de lesiones leves, lesiones graves y homicidio.
Si se interpreta los resultados lesivos como producidos con dolo (al menos eventual) se respeta el artículo 12 del CP y el principio de legalidad (artículo II del Título Preliminar del CP). Sin embargo, existiría un trastocamiento valorativo en cuanto a las penas. Esto es, producir únicamente lesiones leves (artículo 122 del CP), lesiones graves (artículo 121 del CP) u homicidio (artículo 106 del CP) doloso tendría mayor pena que producir estos resultados a consecuencia de haber ejercido ilegalmente una profesión médica o afín (el artículo 290 del CP se convertiría en una suerte de atenuante).
Si se interpreta los resultados lesivos como producidos con imprudencia, es decir, si se concibe al tipo como un delito cualificado por el resultado, conformado por un delito doloso (el ejercicio ilegal de la medicina) y una cualificación imprudente (las lesiones o la muerte de la víctima), se vulnera el artículo 12 del CP, y en tal medida el principio de legalidad, y además las sanciones penales resultarían contradictorias. Veamos las contradictorias consecuencias de interpretar los mencionados resultados lesivos a título de imprudencia.
Si producto del ejercicio ilegal de la profesión médica se produce una lesión leve imprudente, la pena a imponerse será de dos a cuatro años, con lo cual se estaría sancionando con mayor severidad unas lesiones leves culposas que unas lesiones leves dolosas (artículo 122 del CP), que tiene prevista una pena privativa de la libertad no mayor de dos años; lo cual significa un absurdo aun tratándose de un supuesto de imprudencia agravada (artículo 290
in fine
del CP).
Esta sanción penal a las lesiones leves imprudentes (como agravante del ejercicio ilegal de la medicina) es incluso equiparable a la del homicidio imprudente (artículo 111 del CP) que en sus supuestos más habituales tiene una pena privativa de la libertad no mayor de cuatro años.
Si producto del ejercicio ilegal de la profesión médica se produce una lesión grave imprudente, la pena privativa de la libertad a imponerse será no menor de cuatro años y no mayor de ocho años, con lo cual nuestro legislador equipara las penas de las lesiones graves imprudentes con las dolosas. Lo cual resulta incoherente y excesivo, pues el artículo 124 del CP establece que las lesiones graves imprudentes reciben una pena no menor de uno ni mayor de dos años, y no mayor de tres años en caso se presente una lesión imprudente agravada por la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria.
Asimismo, la pena para el delito de lesiones graves imprudentes del artículo 290
in fine
del CP, resultaría mayor incluso que la del homicidio imprudente, dado que al primero prevé una pena privativa de la libertad de hasta ocho años, mientras que al segundo solamente de no mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y no mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho.
Por último, también se ha establecido como agravante del artículo 290 del CP, la causación de muerte de una persona, estableciendo para dicho caso una penalidad de entre seis a diez años. Ello, como en los otros casos, también resulta excesivo y contradictorio en función a lo establecido en el artículo 111 del CP (homicidio imprudente).
En suma, dichas modificatorias atentan contra los principios que legitiman el Derecho Penal, v. gr. principio de intervención mínima, proporcionalidad, de humanidad de las penas y, por lo tanto, el principio de dignidad de la persona humana. En ese sentido, se hace necesaria una reformulación del diseño de estas circunstancias agravantes, sea incorporándolas a los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud y/o modificando las reglas del concurso de delitos.
IV. CONCLUSIÓN
Nuestro legislador debe entender, de una vez por todas, que una reforma al CP en su conjunto o de alguno de sus preceptos puede realizarse únicamente respetando de manera estricta los fines y principios que legitiman el Derecho Penal. Solo así se logrará construir un sistema penal respetuoso de las libertades y de la dignidad de la persona, que nuestro Estado reconoce.
NOTA
(1)
En ese sentido, ROJAS VARGAS, F. “Delitos contra la Administración Pública”. Grijley. Lima, 2001. Pág. 520; haciendo referencia al jurista Delphino: “La finalidad de la norma penal es la tutela del interés público concerniente al normal funcionamiento de la Administración Pública, que exige que determinadas profesiones sean ejercidas por quienes están en posición de una especial habilitación administrativa, a fin de garantizar al ciudadano los requisitos de idoneidad y capacidad de quien la ejercita”. De manera muy similar, HUGO ÁLVAREZ, J. “Delitos cometidos por particulares contra la Administración Pública. Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Pág. 116. También, PORTOCARRERO HIDALGO, J. “Delitos contra la Administración Pública”. Editorial Jurídica Portocarrero. Lima, 1996. Pág. 38.
(2)
Cfr. ARENAS RODRÍGUEZ. M. P. “Protección penal de la salud pública y fraudes alimentarios”. Edersa. Madrid. Págs. 95 y sgtes.
(3)
Sobre los delitos de peligro abstracto, cfr. GÓMEZ RÍOS, M. y MONGE FERNÁNDEZ, A. “Protección penal y tutela jurisdiccional de la salud pública y el medio ambiente”. Universidad de Sevilla. 1997. Págs. 80-81: “El legislador adelanta las barreras de intervención penal, creando un nuevo bien jurídico-penal, al apreciar la consumación de un delito donde no era posible desde la perspectiva del delito de lesión, con lo que supone la anticipación de la consideración del desvalor de la peligrosidad”.
(4)
Cfr. La Constitución Política del Estado, artículo 43.
(5)
Texto según la modificatoria efectuada por la Ley Nº 28538 (del 07/06/2005).
(6)
Texto según la modificatoria de la Ley N° 28538 (del 07/06/2005).