¿POR QUÉ NO SE HA AFECTADO EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSIÓN CON LA REFORMA CONSTITUCIONAL (

Victorhugo Montoya Chávez (*))

SUMARIO I. Cuestiones generales. II. La configuración del derecho fundamental a la pensión. III. Elementos básicos de las nuevas reglas pensionarias. IV. Reflexiones finales.

MARCO NORMATIVO:        Constitución Política del Perú: arts. 1; 2, inc. 2 y 16; 3, 4, 6, 10, 11, 14, 38, 103, 206, DFT I y VIII.         Ley Nº 28389, Ley de reforma de los artículos 11, 103 y Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú (17/11/2004).         Ley Nº 28449, Ley que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530 (30/12/2004).         Código Procesal Constitucional: art. 82.

     I. CUESTIONES GENERALES

     Hace unos días el Tribunal Constitucional ha emitido la Sentencia recaída sobre los Expedientes Nºs. 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC y 0009-2005-PI/TC, respecto a las demandas de inconstitucionalidad de dos leyes (Leyes Nºs. 28389 y 28449), ambas relacionadas con el régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530, conocido como la ‘cédula viva’. Con relación a la Ley Nº 28389, las demandas fueron declaradas infundadas, tanto por la forma como por el fondo. Asimismo en relación con la Ley Nº 28449, las demandas fueron declaradas fundadas en parte. Las conclusiones a las que se llegó, se encontraron plenamente justificadas en el hecho de que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” (1) , razón por la cual el Tribunal ha debido utilizar como elemento básico de su decisión la plena protección de los pensionistas, pese a que estos consideran lo contrario.

     El supremo intérprete de la Constitución comienza la sentencia estableciendo su competencia para analizar la reforma constitucional, sobre todo tomando en cuenta que la Carta Fundamental es su marco de actuación (2) . Precisa que puede entrar a revisar el fondo del pedido de los demandantes siempre y cuando se restrinja a revisar si el Congreso afectó o no el ‘contenido fundamental  de la misma a la hora de actuar como poder constituyente instituido según el procedimiento previsto constitucionalmente (3) . Utilizando esta base, concluyó que durante la aprobación de la Ley Nº 28389 no se había vulnerado el procedimiento de reforma; además, respecto a la Ley Nº 28449, consideró que tampoco se había afectado el iter legislativo utilizado, al no ser esta Ley una de desarrollo constitucional.

     Lo que debe quedar claro, además, es que se ha partido de un principio de presunción iuris tantum de constitucionalidad de las leyes, aunque en el caso concreto de la de reforma constitucional se han de señalar dos cosas. En primer lugar, y en referencia a la Ley Nº 28389, no se pudo recurrir como parámetro a la Constitución antes de ser modificada, pues esta ya desapareció del ordenamiento; en caso contrario, se reconocería la aplicación ultractiva de una norma ya inexistente. Por otro lado, tampoco se pudo usar la norma constitucional modificada, porque justamente ella es materia de la controversia constitucional. Por lo tanto, el parámetro que se utilizó para determinar la constitucionalidad de la ley de reforma impugnada es la Constitución, pero sin tomar en cuenta las normas sujetas a control. Conjuntamente con ello, es conveniente señalar que el precedente jurisprudencial dictado previamente a la reforma constitucional tampoco podría utilizarse en este proceso en virtud de que “la interpretación realizada por este Tribunal respecto a las normas que sí están sujetas a control solo pueden ser consideradas como válidas relativamente, lo cual condiciona la inexistencia de cosa juzgada respecto a su jurisprudencia” (4) . A su vez, y en segundo término, al declararse la constitucionalidad de la Ley Nº 28389, el análisis de la Ley Nº 28449 empleó como parámetro la Constitución ya reformada.

     A continuación, el supremo interprete pasó a analizar dos cuestiones, con un fin meramente expositivo aunque buscando explicar algunos de los considerandos y efectos de la sentencia. Por ende, partiendo de entender qué significa un verdadero derecho fundamental a la pensión (como veremos en el acápite II), se detalla cuáles son los beneficios que la misma otorga a los pensionistas (asunto que abordaremos en el acápite III).

     II.      LA CONFIGURACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSIÓN

     Es importante, en primer término, entender cómo aparece el derecho fundamental a la pensión dentro de la Constitución. Solo comprendiendo su verdadera naturaleza (acápite I.1), y su correlación con el ámbito social (acápite I.2), se debe llegar a diferenciar de la configuración constitucional de los regímenes previsionales (acápite I.3) que, si bien tiene relación con el derecho pensionario, no se identifican plenamente.

     1. Contenido básico del derecho fundamental a la pensión

     Se ha reconocido que el derecho a la pensión, reconocido por la Constitución (5), sí posee un grado de fundamentalidad tal, que posibilita una protección superreforzada dentro del ordenamiento jurídico (6) . Un derecho fundamental es aquel conveniente para la concepción del Estado y las bases ideológicas de este, que son considerados por el constituyente (de manera explícita o implícita) como fundamentales, con un plus de protección que el resto de derechos constitucionales (7) . De estas características goza el derecho a la pensión.

     Pero las peculiaridades que posee el derecho a la pensión provienen del reconocimiento de su carácter social y económico, toda vez que “surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función de criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial  ” (8) . Por ende, es la relación entre ‘procura existencial  y la carestía que uno sufre cuando concluye su etapa laboral, la que sustenta el pleno respeto del derecho fundamental a la pensión. Por otro lado, esta posee un carácter patrimonial claramente establecido, que no es lo mismo que asimilarla al derecho a la propiedad (9) .

     Asimismo, la pensión posee un contenido tripartito, que posibilita la protección gradual según los tres elementos diferenciados que lo componen. Por ende, “en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, por un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, por otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales” (10) . En esta línea, se debe mantener inmutable el contenido esencial, mientras que los contenidos no esencial y adicional se deben ir delineando según las necesidades de protección. Con ello se busca que la pensión pueda tener la mayor eficacia posible, y no desestabilice un país.

     A través del cuadro que a continuación se presenta, el Tribunal ha explicado qué elementos componen cada ámbito existente en el derecho a la pensión. Por ende, el contenido esencial incluye la posibilidad de acceder y no ser privado de una pensión, pero siempre respecto a una monto mínimo inamovible. El no esencial permite el reajuste pensionario y la existencia de un tope máximo. El adicional incluye a los beneficiarios del derecho: las pensiones de los viudos, los huérfanos y los ascendientes.

     Por último, también es importante determinar respecto al contenido adicional quiénes son los verdaderos titulares del derecho fundamental a la pensión. A entender del Tribunal Constitucional, solo adquieren este carácter quienes fueron los aportantes. Sin embargo, a partir de las normas de protección de la familia (11) , “y en lo que a la cuestión previsional se refiere, se ha estatuido que los beneficiarios deben gozar de, por lo menos una parte, de los derechos pensionarios que el causante titular percibía. La situación sui generis de los beneficiarios del Decreto Ley Nº 20530 ha hecho que la reforma constitucional y la ley de nuevas reglas pensionarias establezcan algunas condiciones para su ejercicio” (12) . Por lo tanto, el tratamiento entre titular y beneficiario debe ser distinta (13) .

      2. Pensión y seguridad social

     Los recurrentes alegan en todas las demandas planteadas que uno de los derechos afectados es la seguridad social (14) , aseveración que sustenta toda la argumentación jurídica desarrollada. Sin embargo, se olvidan de que el derecho que tiene relación con el régimen pensionario es, con toda naturalidad, el derecho a la pensión. Ahora bien, tampoco se puede negar que este derecho tenga una correspondencia directa con la seguridad social, pues esta aparece como la garantía institucional que posibilita a aquella. Así, se exhibe como “la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado -por imperio del artículo 10 de la Constitución- al amparo de la ‘doctrina de la contingencia  y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad” (15) .

     En una sentencia previa, el Tribunal Constitucional había señalado que “una garantía institucional, esto es, un instituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institución de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y persigue asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de forma que la conviertan en impracticable o irreconocible” (16) , es decir, tal garantía viene a significar una protección contra cualquier tipo de supresión legislativa (17) .

     Sobre la base de esta conjunción de conceptos (de derecho y de garantía), la sentencia ha asumido diversos principios que deben guiar la configuración constitucional del derecho fundamental a la pensión. Son principios no solo la dignidad humana, la igualdad y la progresividad –no pueden ser vistos de manera aislada como a veces han querido observar los pensionistas–, sino también la solidaridad y el equilibrio presupuestal. Estos cinco principios analizados conjuntamente darán el marco adecuado de la pensión, lo cual trae como consecuencia, retomando el marco del Estado social y democrático de Derecho y la Economía social de mercado, un nuevo sentido del derecho fundamental a la pensión, uno que no permita condiciones de inequidad en los diversos regímenes pensionarios. Por lo tanto, “el contenido social de la Constitución económica no puede justificar, en aras de cubrir altos montos pensionables de un número de personas objetivamente no representativas de la comunidad adscrita al régimen del Decreto Ley Nº 20530, que exista un desembolso considerable y constante de recursos presupuestales que deberían dirigirse tanto para reajustar las pensiones de los menos favorecidos, y así evitar iniquidades también para el futuro del sistema pensionario, como para desarrollar actividades estatales tendentes a la seguridad social” (18) .

     Por lo tanto, esta nueva configuración también admite el reforzamiento del principio democrático (19) , pues este solo tiene razón de ser si “el sujeto no reclama libertad solo para sí, sino para los demás; el ‘yo  quiere que también el ‘tú sea libre, porque ve en él su igual” (20) . Este fundamento de la equidad pensionaria obliga que se promueva “el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o tratamientos más favorables. Esto es lo que en la doctrina constitucional se conoce como discriminación positiva o acción positiva – affirmative action– . Su finalidad no es otra que compensar jurídicamente a los pensionistas de menores ingresos, así como a sus viudas y huérfanos. La reforma constitucional procura que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado” (21) . De esta manera, la reforma constitucional asume una función social y económica trascendente, con una clara protección de la pensión, con la garantía institucional de la seguridad social que la protege.

      3.  Pensión y régimen pensionario

     Con respecto al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530, es importante conocer su evolución para poder comprender su naturaleza (22). Como referente más antiguo se encuentra la Ley de Goces de 1850, la misma que instituyó el estatuto pensionario de los servidores públicos, y que tuvo vigencia hasta que se promulgó el Decreto Supremo que introdujo adiciones a la Ley Nº 13724 –Ley del Seguro Social del Empleado–, quedando incorporados a dicho sistema pensionario, los empleados públicos nombrados con posterioridad a esa fecha. En 1974, es cuando se emite el Decreto Ley Nº 20530 con el fin de perfeccionar el régimen de cesantía, jubilación y montepío, como forma de régimen cerrado. Sin embargo, posteriormente se amplió su alcance, como sucedió a través del Decreto Ley Nº 22150, de 1978 (para los diplomáticos), la Ley Nº 24029, de 1984 (para profesores), la Ley Nº 24366, de 1985 (para los de siete años o más de aportaciones a 1974), la Ley Nº 25273, de 1990 (para los trabajadores que en ese año se encontraran trabajando en toda empresa estatal). Por otro lado, la nivelación nunca fue parte constituyente ni de la ley de goces ni del Decreto Ley Nº 20530, sino que fue incorporado tangencialmente por la Constitución de 1979 (23) , pero que recién fue efectivizado a través de una ley posterior.

     De hecho, la materia principal de las demandas se encuentra relacionada con el cierre definitivo del régimen pensionario destacado en la Constitución (24) . Ahora bien, y tal como se ha ido manifestando, lo que el Tribunal Constitucional debe procurar es la protección de un derecho fundamental. Es decir, se debe analizar si la reforma constitucional ha variado o no el derecho fundamental a la pensión, y no si simplemente ha variado un régimen para su ejercicio, que ni siquiera está previsto en el cuerpo normativo de la Constitución, al ser una disposición final y transitoria. A partir de esta diferenciación, queda claro que “la reforma constitucional no degrada la jerarquía normativa del derecho fundamental a la pensión, puesto que su contenido esencial se mantiene irreductible y sujeto a las garantías de protección procesal en la vía constitucional, propias de este derecho. No se produce una pérdida de su carácter de derecho fundamental, ni la supresión del mismo, en la medida de que el constituyente continúa brindando la cobertura constitucional a su contenido esencial (...), reservando al legislador ordinario la competencia de configurar y desarrollar el contenido no esencial y adicional del referido derecho (...) El texto de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución contiene un supuesto de legitimidad por el sujeto. El legislador ordinario no determina el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión; ello corresponderá a la voluntad constituyente instituida en el proceso de reforma constitucional” (25) .

     Esta diferenciación la tuvo en claro el Tribunal a la hora de resolver. Por ende, inclusive llegó a proponer que era imperativo que los regímenes pensionarios deben buscar unificarse (26) , pues solo así se podría proteger adecuadamente el derecho fundamental a la pensión. Con este marco, “si bien es cierto que la variedad de los regímenes pensionarios existentes en nuestra legislación impide que exista un tratamiento objetivamente uniforme para todas las personas pertenecientes al sistema de seguridad social (aunque, por el principio de igualdad la legislación debe procurar que tienda a unificarse), también lo es que, constitucionalmente, sí se puede establecer una homologación interna. Esto, desde luego, no implica que todos los pensionistas de determinado régimen sean titulares de un monto de pensión único, pues este depende, entre otros factores, del aporte individual que cada persona efectúa al sistema, pero exige que no exista una distancia marcadamente inequitativa entre dichos montos, que esté desprovista de razonabilidad y proporcionalidad” (27) .

      III.      ELEMENTOS BáSICOS DE LAS NUEVAS REGLAS PENSIONARIAS

     De la nueva configuración del derecho fundamental a la pensión, fluye la necesidad de que el régimen pensionario previsto en el Decreto Ley Nº 20530 tenga nuevas reglas pensionarias. Y, tras la sentencia, estas no son desfavorables a los pensionistas, sino que, dentro de un canon de justicia redistributiva, aparecen como válidamente propicias para la mayoría de ellos, sobre todo retomando la existencia de un reajuste pensionario (acápite II.1) y de un tope mínimo (acápite II.2); la mejora en la situación de los viudos (acápite II.3) y de los huérfanos (acápite II.4); y, la exigencia de la Administración para cumplir su rol (acápite II.5) y un nuevo destino del ahorro público (acápite II.6).

     1. El reajuste pensionario

     Tras la reforma, el reajuste de las pensiones no ha sido dejado de lado, sino que simplemente ha variado su manifestación. Se prevé un tipo de reajuste según la edad del causante o beneficiario: “las pensiones percibidas por beneficiarios que hayan cumplido sesenta y cinco (65) años o más de edad y cuyo valor no exceda el importe de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias vigentes en cada oportunidad, serán reajustadas al inicio de cada año mediante decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y a propuesta del Ministerio de Economía y Finanzas, teniendo en cuenta las variaciones en el costo de vida anual y la capacidad financiera del Estado” y “las pensiones percibidas por beneficiarios menores de sesenta y cinco (65) años de edad se ajustarán periódicamente, teniendo en cuenta las previsiones presupuestales y las posibilidades de la economía nacional” (28) .

     Como se puede observar, el legislador ha utilizado a la edad como elemento diferenciador del trato. Ahora bien los que superan los sesenticinco años tienen obligatoriamente un reajuste anual, y los menores solamente uno periódico. Pero, ¿por qué emplear el criterio de longevidad? Para el Tribunal, “en tanto que el número de años de edad es inversamente proporcional a los años de expectativa de vida, este colegiado considera que esta constituye un factor de distinción razonable entre aquellos a quienes corresponde un reajuste pensionario ‘anual  y aquellos que tienen derecho a un reajuste ‘periódico’; máxime si se tiene en cuenta que, si bien es cierto que en un inicio la Organización Mundial de la Salud consideró adultos mayores a las personas de más de sesenta años que viven en los países en vías de desarrollo y de sesenticinco años o más a las que viven en países desarrollados, también lo es que, en el año 1994, la Organización Panamericana de la Salud, Oficina Regional de la Organización Mundial de la Salud, atendiendo a la considerable elevación de la esperanza de vida producida en las últimas tres décadas, fijó en sesenticinco años o más la edad del adulto mayor” (29) . Todo parece indicar que la utilización de un criterio como el mostrado es razonable con la razón de las nuevas reglas impuestas, siendo compatibles con la Constitución (30) . Por lo tanto, es correcto el reconocimiento de la constitucionalidad de la norma impugnada. Debe tomarse en cuenta, además, con relación a este punto que inclusive los trabajadores en actividad no tienen asegurado un reajuste obligatorio, como sí lo están teniendo los pensionistas, y que el incremento establecido legalmente posibilita el respeto de la dignidad de las personas.

     Lo que también es cierto es que si bien se está reconociendo un tipo de reajuste pensionario, se está dejando de lado la nivelación pensionaria, la misma que provocaba reconocimiento del carácter de ‘cedula viva  al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530. Tras la reforma constitucional, la Constitución enuncia que “no se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria (...) Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de (...) no nivelación” (31) . Sobre esta base, se ha criticado el impedimento constitucional de nivelación en las pensiones. Pero, como se dejó sentado en la parte anterior, la nivelación no es una característica básica del Decreto Ley Nº 20530, y menos aún de la Ley de Goces. Por lo tanto, es potestad del legislador constituyente derivado determinar las fórmulas de reajustes más convenientes con los parámetros de equidad pensionaria: mientras que la intervención en el contenido no esencial sea racional, la eliminación de la nivelación es posible. A entender del Tribunal Constitucional, lo único que puede entenderse respecto a esta nivelación es que “ha permitido ensanchar las diferencias entre las pensiones de este régimen, convirtiendo a cada pensionista, en base a la regla de la justicia conmutativa, en una célula aislada del sistema y dependiente de una condición externa, harto ventajosa para él, pero inequitativa para el resto: la remuneración del trabajador activo en el puesto en que cesó el pensionista” (32) , razón por la cual afirma que su utilización por parte de los demandantes es una forma de abuso de derecho, proscrita por el ordenamiento constitucional (33) .

      2. El tope mínimo pensionario

     Como parte del establecimiento del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, se ha aseverado que la existencia de una pensión mínima sobre la base de un monto preestablecido puede terminar afectando el derecho de los pensionistas a tener una pensión digna ante los avatares políticos o económicos, los cuales pueden desfigurarla. Así, el monto de cuatrocientos quince nuevos soles puede tener, en el futuro, un valor real mucho menor del existente en la realidad. Por lo tanto, tratando de proteger este contenido esencial, el cual es absolutamente intangible para el legislador, el Tribunal Constitucional ha llegado a desarrollar la cuestión.

     Basándose en los principios de justicia y equidad pensionaria, se consideró conveniente, tomando el ejemplo lo que la propia Constitución ha presentado (34) , “que, así como la pensión máxima del ordenamiento está prevista no como un monto específico, sino con relación a la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), es necesario que también la pensión mínima vital, como elemento constitutivo del derecho fundamental a la pensión (artículo 11 de la Constitución), tenga un parámetro objetivo y razonable de referencia, es decir, que su determinación se base en una teoría valorista y no nominalista, a efectos de que el monto mínimo vital esté plenamente garantizado frente a eventuales fenómenos económicos –por ejemplo, índices inflacionarios altos– que podrían terminar por vaciar de contenido el derecho fundamental a la pensión” (35) . Únicamente de esta manera, la protección de los ingresos de pensionistas podrá quedar asegurada.

      3. La mejora de las condiciones del viudo

     Según la Ley Nº 28449, la pensión “se otorgará al varón solo cuando se encuentre incapacitado para subsistir por sí mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión y no esté amparado por algún sistema de seguridad social” (36) . Pero, ¿estas reglas representan una discriminación con respecto a la situación de la viuda? El Tribunal Constitucional consideró, aun cuando pudo haber declarado la inconstitucionalidad de todo el inciso, que bastaba observar la inconstitucionalidad del conectivo ‘y’, reemplazándolo por el ‘o’, haciendo de esta manera que las cargas impuestas al varón para recibir una pensión como beneficiario viudo, no sean tan gravosas como las expuestas originariamente.

     Se consideró desproporcionado el tratamiento inicial en virtud de que “una situación de incapacidad para subsistir por medios propios, entendida como una incapacidad de naturaleza material, distinta, en principio, de la incapacidad civil que da lugar a la declaración de interdicción o al nombramiento de un curador, puede presentarse a pesar de contar con rentas superiores al monto de la pensión de la causante y, ciertamente, también a pesar de encontrarse amparado por algún sistema de seguridad social. Por ello, exigir que estas condiciones se presenten copulativamente resulta manifiestamente innecesario, produciéndose una afectación del derecho a la pensión del viudo. El único elemento determinante que obliga a que la pensión de viudez sea otorgada, es la existencia de una situación de incapacidad que impida subsistir por propios medios; esto es, que tal incapacidad impida, desde un punto de vista objetivo, que el beneficiado pueda sostenerse y proveerse por sí de determinadas prestaciones como alimentación, vivienda, vestido y salud” (37) .

     La conclusión a la que llega el Tribunal es, por lo tanto, eliminar el conector ‘y’, pues lo contrario sería exigir el cumplimiento de manera copulativa de supuestos que posibilitarían el otorgamiento de una pensión para hombres. La situación exigida, tras la sentencia, es de real necesidad pero ya no de extrema necesidad. Sin embargo, para el caso de las mujeres, el legislador parte de una necesidad iure et de iure de recibir pensión. Se está manteniendo la posición de las mujeres como grupo vulnerable, a diferencia de los hombres, a quienes tampoco se les debe exigir demasiadas condiciones, como las que la ley preveía. De esta forma, partiendo del derecho fundamental a la igualdad (38) , “la diferencia de trato que usualmente los regímenes previsionales han dispensado a los hombres y a las mujeres, prima facie , no debe ser enfocada desde la perspectiva formal del derecho a la igualdad en la ley, esto es, como la proscripción constitucional dirigida al legislador de introducir al ordenamiento diferencias de trato entre personas que se encuentran en situación sustancialmente análoga, sin base razonable o proporcional” (39) .

      4. La mayor protección a los hijos

     Originariamente, se señalaba que “el monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte por ciento (20%) del monto de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera podido percibir el causante, observándose lo dispuesto por el artículo 25 del Decreto Ley Nº 20530” (40) . Sin embargo, el Tribunal Constitucional haciendo uso de sus capacidades interpretativas y manipulativas, consideró inconstitucional dicho párrafo, asimilando la situación de los huérfanos a la de la viuda, por lo que del 20% se pasa al 50% tomando en consideración diversos argumentos (41) , los mismos que también fueron utilizados para declarar por conexidad la inconstitucionalidad de la norma correspondiente al Decreto Ley Nº 19990 (42) .

     El supremo intérprete de la Constitución llega a estas conclusiones asumiendo lo siguiente: “Si se tiene en cuenta que, salvo reducidas excepciones previstas en el Decreto Ley Nº 20530 (v. gr. los artículos 8, 9 y 10), la pensión de jubilación o cesantía es el único ingreso percibido por el pensionista, y que en el común de los casos, los hijos menores de edad y los mayores de edad que siguen estudios básicos o superiores, no se encuentran en capacidad plena para subsistir por sus propios medios, debe presumirse que en dichos supuestos la pensión representa un ingreso indispensable para su subsistencia; el legislador se encuentra obligado a considerar que dicha presunción es iure et de iure, pues el artículo 6 de la Constitución, reconoce el derecho y el deber de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos; la norma permite que al fallecimiento del padre y/o la madre se sume un perjuicio adicional al hijo; a saber, la reducción sustancial del monto económico que resulta indispensable para su manutención, lo que implica una afectación manifiesta del derecho fundamental a la pensión, pues lejos de ‘elevar la calidad de vida  del sobreviviente (artículo 10 de la Constitución), lo condena a ver seriamente mellada su capacidad económica de subsistencia; la disposición da lugar a un grave atentado contra el derecho del padre de tener la certeza de que, incluso después de su muerte, su pensión podrá coadyuvar en la educación, alimento y seguridad de sus hijos (artículo 6 de la Constitución); el primer párrafo del artículo 35 permite que la pensión de orfandad sea menor a la pensión de viudez, sin que exista base razonable y objetiva que permita presumir que los hijos sobrevivientes quedan en menor grado de necesidad que la viuda(o), tras el fallecimiento del causante; y, el primer párrafo del artículo 35 incurre en una inconstitucionalidad por omisión al no prever expresamente un tope mínimo por debajo del cual no podría situarse el monto de la pensión de orfandad” (43) . Conjugando estos criterios se considera pertinente elevar las pensiones de los hijos huérfanos hasta en un 30% adicional, favoreciendo básicamente a las familias con uno o dos hijos.

     Por otro lado, había también un tema que no favorecía la situación de los hijos huérfanos. Se señalaba en la Ley Nº 28449 que “solamente tienen derecho a pensión de orfandad los hijos menores de dieciocho (18) años del trabajador con derecho a pensión o del titular de la pensión de cesantía o invalidez que hubiera fallecido. Cumplida esta edad, subsiste la pensión de orfandad únicamente en los siguientes casos: para los hijos que sigan estudios de nivel básico o universitario, hasta que cumplan los veintiún (21) años” (44) . Sobre la base de dos dispositivos constitucionales (45) , se declaró la inconstitucionalidad de ciertas partes de la norma, a fin de que se pueda pagar pensión no solo hasta los veintiún años, sino hasta que los hijos concluyan sus estudios superiores satisfactoriamente, y esto viene a significar que no solo se considerará los estudios universitarios, sino también los técnicos. Y ¿por qué consideró tal inconstitucionalidad dicha norma el Tribunal? Pues “sucede que la medida que el legislador ha adoptado para alcanzar ese fin no resulta idónea, pues no se toma como referencia para el decaimiento de la pensión el momento en el que el hijo culmina sus estudios, sino la fecha en la que cumple veintiún años. En tanto es evidente que en la gran mayoría de casos a la edad de veintiún años aún no se han culminado los estudios superiores, la disposición no resulta idónea para la consecución del fin que persigue, y en consecuencia, resulta desproporcionada en este aspecto”, además de que “en tanto que el artículo supedita la vigencia de la pensión al hecho de proseguir estudios ‘universitarios’, corresponde declarar la inconstitucionalidad de esta última palabra, por excluir, sin que exista un fundamento objetivo y razonable que lo justifique, a las personas que siguen estudios superiores distintos de los universitarios, tales como carreras técnicas, estudios en centros de educación ocupacional, en institutos militares, entre otros. En este aspecto, la disposición no solo resulta discriminatoria y, por ende, contraria al inciso 2 del artículo 2 de la Constitución, sino que también resulta incompatible con el derecho fundamental a la educación (artículo 14 de la Constitución) que inspira la finalidad de la disposición” (46) . Asimismo, se declaró la inconstitucionalidad de una norma conexa (47) .

      5. La obligación de la Administración de respetar el derecho fundamental a la pensión

     La Constitución reconoce explícitamente el principio de supremacía constitucional (48) . Sobre esta base, el Tribunal Constitucional consideró pertinente –conociendo los problemas de cumplimiento de sentencias que a veces ha tenido la Oficina de Normalización Previsional– realizar una recomendación a las entidades administrativas que tienen relación directa con el pago de las pensiones, para que puedan también ellas respetar plenamente el derecho fundamental a la pensión, evitando así cualquier tipo de abuso en que pudiese incurrir.

     Por ello, la sentencia ha resaltado que “por su parte, el artículo 11 de la Ley Nº 28449, establece que los empleados y funcionarios de todas las entidades del Sector Público están obligados a cumplir, bajo responsabilidad, las directivas y requerimientos que en materia de pensiones emita el Ministerio de Economía y Finanzas. Tal disposición debe ser interpretada en el sentido de que dichas directivas y requerimientos resulten obligatorios solo en la medida de que sean compatibles con la Constitución y con las sentencias expedidas por este Tribunal. En efecto, es preciso dejar de lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artículo 38 de la Constitución es meridianamente claro al señalar que todos los peruanos (la Administración incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla. En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no solo tiene la facultad, sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución” (49) . Solo así las sentencias del Tribunal Constitucional deben ser cumplidas en toda su cabalidad y han de adquirir el valor que corresponde (50) .

      6.  Ahorro destinado a inversión pública

     Líneas arriba se hizo mención a que la seguridad social aparecía como la garantía institucional del derecho fundamental a la pensión. Por ello, es conveniente dar el sentido adecuado a la reforma constitucional, según la cual “el ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación” (51) . Justamente, a partir de esta regla constitucional se desarrolla una regla legal, la cual precisa que “en cumplimiento de lo dispuesto en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los recursos que se ahorren como consecuencia de la aplicación del tope a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley serán transferidos, bajo responsabilidad de los funcionarios respectivos, al Fondo para la Asistencia Previsional, con el objeto de financiar los incrementos” (52) .

     Sin embargo, no todo el ahorro que surge del no-pago de las pensiones más altas va a dirigirse a aumentar las más bajas. Solo un porcentaje de tal ahorro será intrínseco. Una buena parte será extrínseco, y el gobierno tendría libertad para utilizarlo según sus necesidades. Por ende, el Tribunal Constitucional insiste en que el concepto de seguridad social es quien debe guiar la utilización de esta previsión dineraria. Por eso, de la mano con la progresividad de la seguridad social (53) , se insiste en la utilización según un canon de inversión pública. Así, “la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Nº 28449 establece que los recursos que se ahorren como consecuencia de la aplicación de topes a las pensiones, serán transferidos bajo responsabilidad al Fondo para la Asistencia Previsional para financiar los incrementos detallados en dicha disposición. Por su parte, el cuarto párrafo de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, al regular el ahorro presupuestal, señala que aquel será destinado a incrementar las pensiones más bajas. Si bien esta última disposición no puede ser interpretada en el sentido de que la totalidad de dicho ahorro se destine específicamente a elevar las pensiones (aunque sí su parte más significativa), en la medida que la razón fundamental de la reforma constitucional consiste en optimizar el derecho a la pensión, lo que sí resulta imperativo es que la totalidad de dichos fondos se destine a mejorar el sistema de seguridad social, lo cual implica, entre otros muchos aspectos, gastos en infraestructura y logística de salud, compra de más y mejores medicamentos, capacitación del personal de salud y mejora de sus honorarios, etc. La interpretación del cuarto párrafo de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución reseñada resulta vinculante para todos los poderes públicos, de tal manera que será inconstitucional todo acto mediante el cual se destine parte de los recursos que provengan de la aplicación de las nuevas reglas pensionarias, a asuntos que no se encuentren directamente relacionados con la optimización del sistema de seguridad social del Estado” (54) . Por tal razón, el Estado no puede decidir libremente la utilización del ahorro público, sino más bien dirigirlo a cubrir las necesidades de todos los peruanos, que de hecho redunda en los pensionistas.

      IV. REFLEXIONES FINALES

     Como se observa no se ha vulnerado el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión tras la modificatoria del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530. No se ha afectado el ingreso ni la no-privación de la pensión, y se ha consolidado el derecho a la pensión mínima. Igualmente, razonablemente se han modificado las reglas de la nivelación pensionaria y del tope máximo, y se han variado las condiciones in maius para el caso de los viudos y huérfanos. Por ende, la sentencia considera que la reforma constitucional ha terminado respetando plenamente el ‘contenido fundamental  de la Constitución.

     En conclusión, después de un extenso análisis constitucional, se consideró válida la reforma, pero se ha precisado que algunas de las nuevas reglas establecidas deben expulsadas del ordenamiento. Pero siempre queda una duda al respecto, ¿la sentencia emitida beneficia o perjudica a los pensionistas? La respuesta es clara: demuestra un evidente provecho para ellos, aun cuando este hecho no parece ser reconocido por ellos mismos. Del mismo modo, según los cánones de interpretación constitucional, especialmente de unidad de la Constitución y de concordancia práctica (55) , el Tribunal Constitucional debió resolver –y así lo hizo– respetando, además de los derechos de ‘ciertas  personas, los de la mayoría de peruanos.

      NOTA:

      (1)      Constitución Política del Perú, artículo 1.

      (2)      Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, artículo 1.

      (3)      Artículo 206 de la Constitución Política del Perú

      (4)      Fundamento jurídico 9 de la STC bajo comentario. Asimismo, el Tribunal señala en el fundamento jurídico 116: “Así las cosas, no es que la reforma constitucional acarree la nulidad de resoluciones judiciales ni mucho menos que desconozca el principio de cosa juzgada. Lo que ocurre es que algunos de los fundamentos jurídicos, que condicionaron que las resoluciones judiciales a las que hacen alusión los demandantes sean estimatorias, han sido modificados, e incluso, expresamente proscritos constitucionalmente (así resulta del nuevo contenido de los artículos 103 y Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución). En consecuencia, han devenido en inejecutables”.

      (5)      Constitución Política del Perú, artículo 11: “El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privados o mixtas”.

      (6)      En este sentido, la Corte Constitucional colombiana afirma que “se desprende una clara y contundente afirmación sobre el carácter fundamental de la pensión” (Sentencia T-526, de 1992).

      (7)      Cada uno de ellos es “el reflejo de la seguridad jurídica y el mecanismo teórico-jurídico para conseguir la efectividad de los derechos fundamentales” Vide GAVARA DE CARA, Juan Carlos. “Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn”. En: Estudios Constitucionales . Prólogo: Francesco de Carreras. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. Pág. 21. Por ello, su fundamentalidad “define lo que está antes del Estado, lo prepositivo, lo que viene antes del derecho secundario, en resumen, lo ‘básico’”, es decir, “por naturaleza’, el hombre tiene determinados derechos, y, es precisamente el Estado constitucional, el que simultáneamente le garantiza estos derechos”. En: HäBERLE, Peter. “El concepto de los derechos fundamentales”. En: Problemas actuales de los derechos fundamentales. Universidad Carlos III. Madrid, 1994. Pág. 96.

      (8)      Fundamento jurídico 74.

      (9)      Artículos 2, inciso 16; y 60 de la Constitución

      (10)      MEDINA GUERRERO, Manuel. “La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales”. Ciencias Jurídicas / McGraw-Hill. Madrid, 1996. Pág. 41.

      (11)      Básicamente en el artículo 4.

      (12)      Fundamento jurídico 82.

      (13)      Se entiende por “beneficiarios titular de pensión” a “todos los pensionistas por derecho propio, sean de cesantía o invalidez”; y, por “pensionista” a “todas las personas que perciben una pensión por derecho propio, (cesantía o invalidez) o derivado (sobrevivencia)”, de conformidad con el artículo 1 del D.S. Nº 017-2005-EF.

      (14)      Constitución Política, artículo 10: “El derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.

      (15)      Fundamento jurídico 54.

      (16)      STC Nº 010-2001-AI/TC, fundamento jurídico 4.

      (17)      Se considera que “no es un derecho fundamental en sentido auténtico, pero significa una protección constitucional contra la supresión legislativa, según es característico de la garantía institucional” Vide. SCHMITT, Carl. “Teoría de la Constitución”. Alianza Editorial. Madrid, 1982. Pág. 177. Sobre esta base, el Tribunal Constitucional español ha señalado que esta es el “núcleo o reducto indisponible por el legislador” (Sentencia 37/1994).

      (18)      Fundamento jurídico 44.

      (19)      Artículo 3 de la Constitución.

      (20)      KELSEN, Hans. “Esencia y valor de la democracia”. 2ª ed. Omega. Barcelona, 1977. Pág. 129.

      (21)      Fundamento jurídico 68.

      (22)      Desarrollo a lo largo de STC Nº 0189-2002-AA/TC.

      (23)      Constitución, VIII Disposición Final y Transitoria (DFT).

      (24)      Claramente señalado en la I DFT, ya reformada, de la Constitución.

      (25)      Fundamento jurídico 77 (“por ello, en el presente proceso de inconstitucionalidad, para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones consagradas por la Constitución, este Tribunal, en cumplimiento de su función de supremo intérprete de la Constitución, considera necesario enfatizar que esta actividad legislativa de regulación o restricción está siempre sometida a la limitación del contenido esencial del derecho fundamental, porque cuando este queda sometido a restricciones que lo hacen impracticable y lo despojan de protección constitucional, se produce un supuesto de vaciamiento, que es prohibido por nuestra Constitución, aspecto coherente con los límites a la reforma constitucional”).

      (26)      En el artículo 11 de la Constitución se reconoce el derecho a la pensión “a través de entidades públicas, privadas o mixtas”.

      (27)      Fundamento jurídico 59.
Asimismo, “el Tribunal Constitucional considera que, en tanto que todos los regímenes previsionales administrados por el Estado comparten el objeto de proveer a los pensionistas o a sus sobrevivientes de los recursos necesarios para su mantenimiento o sustento, la reforma implementada debe ser tomada como un primer paso para su unificación progresiva. Dicha unificación implicaría la consolidación de los principios de universalidad, progresividad y solidaridad, inherentes al sistema de seguridad social, según reza el artículo 10 de la Constitución” (Fundamento jurídico 163).

      (28)      Ley Nº 28449, artículo 4, literales a y b.

      (29)      Fundamento jurídico 139.
Justamente, y por este motivo, “este colegiado se mantendrá atento a que la periodicidad de este reajuste sea interpretada en el sentido antes referido; esto es, como una real obligación y no como una facultad arbitraria que daría lugar a inconstitucionalidades sobrevinientes que, desde luego, serían sancionables por este Tribunal, adoptando las medidas pertinentes que resulten acordes con sus funciones de valoración, ordenación y pacificación” (fundamento jurídico 141).

      (30)      Constitución, artículo 103: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”.

      (31)      Constitución, I DFT ya reformada.

      (32)      Fundamento jurídico 64.

      (33)      Artículo 103 de la Constitución, in fine : “la Constitución no ampara el abuso del derecho”.

      (34)      Ya se han utilizado las unidades referenciales en la propia Constitución (I DFT: “La ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria”).

      (35)      Fundamento jurídico 136.

      (36)      El artículo 32, literal c del Decreto Ley Nº 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449

      (37)      Fundamento jurídico 147. En el fundamento jurídico 148 se añade: “En todo caso, la carga de la prueba corresponde a la autoridad administrativa, quien será la encargada de acreditar que el pensionista no se encuentra incapacitado materialmente, y que, por lo tanto, no le corresponde acceder a la pensión de viudez”.

      (38)      Constitución, artículo 2, inciso 2.

      (39)      Fundamento jurídico 144.

      (40)      Ley Nº 28449, artículo 7 (que modifica al primer párrafo del artículo 35 del D.L. Nº 20530).

      (41)      “Precisándose que la inclusión de la frase ‘(de viudez u orfandad)  en el texto no implica un acto legislativo, sino el ejercicio de la facultad interpretativa aditiva de este colegiado, cumpliendo así con la presunción iuris tantum de constitucionalidad de las leyes que evita su declaración de inconstitucionalidad cuando exista cuando menos un sentido interpretativo que permita considerarlo compatible con la Norma Fundamental. Así la frase ‘(de viudez u orfandad)  solo cumple el propósito de incidir en la manera cómo debe ser interpretado el texto a partir de la expedición de la presente sentencia” (fundamento jurídico 150).

      (42)      D.L. Nº 19990, artículo 57.

      (43)      Fundamento jurídico 150.

      (44)      Ley Nº 28449, art. 7 (modifica D.L. Nº 20530, artículo 34, literal a).

      (45)      Constitución, artículos 6 y 14.
Se señala que “la permisión de que los hijos que siguen estudio básico o superior puedan mantener una pensión de orfandad incluso luego de haber cumplido la mayoría de edad, se fundamenta en cuando menos tres criterios concurrentes: el derecho y el deber de los padres de mantener a sus hijos (artículo 6 de la Constitución); el reconocimiento de la educación como un derecho y una garantía institucional del Estado social y democrático de derecho, que ‘promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte’, y que ‘[p]repara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad  (artículo 14 de la Constitución); y, la consideración de orden fáctico, según la cual, en el común de los casos, los hijos mayores de edad que siguen estudio básico o superior, no tienen la experiencia ni el tiempo que permitan generar un ingreso suficiente para cubrir tales estudios, además de sus necesidades básicas” (fundamento jurídico 153).

      (46)      Fundamento jurídico 153.

      (47)      D.L. Nº 19990, artículo 56, literal a.

      (48)      Constitución Política del Perú, artículo 51: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal”.

      (49)      Fundamento jurídico 156.

      (50)      Código Procesal Constitucional, artículo 82: “las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”.

      (51)      Constitución, I DFT ya reformada.

      (52)      Ley Nº 28449, IV Disposición Transitoria, desarrollada por D.S. Nº 017-2005-EF.

      (53)      Artículo 10 de la Constitución.

      (54)      Fundamento jurídico 159.

      (55)      HESSE, K. “Escritos de Derecho Constitucional”. CEC. Madrid. Págs. 45-46.