LA NULIDAD DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. (

Christian Guzmán Napurí (*))

SUMARIO I. Introducción. II. Sustento de la nulidad de oficio. III. Mecanismos de defensa frente a la nulidad de oficio. IV. Acción, proceso o recurso de lesividad. V. Declaración de la nulidad de oficio de los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales.

MARCO NORMATIVO:         Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444: arts. 10, 11, 202, 218.        Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo: art. 11.

      I.     INTRODUCCIÓN

     Diversas razones, derivadas de la especial naturaleza del procedimiento administrativo, permiten a la Administración Pública revisar de oficio sus propios actos. El principio de legalidad, sumado al interés público que supuestamente dirige el accionar de los órganos administrativos, permite que las entidades puedan, de oficio, usar dicha facultad, dada la obligación que se genera de actuar conforme al ordenamiento jurídico. Uno de los mecanismos de revisión de oficio es la rectificación, que permite corregir errores; otro de ellos es la revocación, que opera en supuestos excepcionales y con efectos hacia adelante. El más importante entre los citados mecanismos de revisión de oficio es, sin embargo, la nulidad de oficio.

     La nulidad de oficio, típica facultad exorbitante de la Administración Pública, implica que esta última pueda declarar la nulidad de sus propios actos, siempre que los mismos incurran en las causales de nulidad señaladas en el artículo 10 de la LPAG, aun cuando hayan quedado firmes –cuando no cabe recurso alguno contra ellos–, y siempre que agravien el interés público (1) . Dicha declaración tiene efectos declarativos y retroactivos, puesto que establece la invalidez del acto en cuestión desde el momento en que este ha sido emitido. Por otro lado, el acto anulatorio genera por sí mismo el agotamiento de la vía administrativa, permitiendo al administrado el ejercicio de su derecho de acción a través del proceso contencioso administrativo (2) .

     En primer lugar, la atribución a favor de la administración se configura como una facultad discrecional, que puede ejercerse o no. La autoridad no se encuentra obligada a declarar la nulidad, sino más bien puede hacerlo si existe la causal y el respectivo agravio. Señalamos esto a diferencia de gran parte de lo consignado por la legislación comparada, en la cual se establece la atribución como una obligación de la entidad, que permite incluso que opere a solicitud de parte (3) ; solicitud que en el caso peruano no configura la posibilidad de que el solicitante se convierta propiamente en parte del procedimiento de oficio a iniciarse. Asimismo, la legislación comparada establece la existencia de órganos consultivos, como el Consejo de Estado en el caso español, que se emplea para darle legalidad a dicha declaración.

     Asimismo, a efectos de la nulidad de oficio se requiere, no solamente que el acto administrativo sea nulo de conformidad con lo estipulado en la LPAG, sino además que dicho acto vulnere el interés público. A esto se le denomina requisito de doble lesión (4) . La razón de ser de este requisito estriba en la falta de razonabilidad de la activación de toda la maquinaria administrativa únicamente por la existencia de un acto, que si bien puede ser nulo, no agravia a dicho interés público.

     Ahora bien, esta consideración genera ciertos problemas. En primer lugar, el interés público es siempre un concepto de difícil determinación, máxime si en la doctrina y la legislación comparada se le asimilaba más bien con pérdidas de naturaleza patrimonial. Además, la determinación de esta última consideración es potestad discrecional de la propia Administración, pero la indicación de la misma pretende evitar que la entidad emplee su potestad de declarar la nulidad de sus actos afectando el interés o los derechos de los administrados.

      II. SUSTENTO DE LA NULIDAD DE OFICIO

     La nulidad de oficio de los actos administrativos tiene sustento en primer lugar, en el interés público, único supuesto habilitante que permite que la autoridad administrativa pueda invocar su propio error para obtener la invalidez de un acto, supuesto impensable en el ámbito del Derecho Privado, pues pertenecería a la llamada doctrina de los actos propios.

      1. La autotutela

     Asimismo, cierto sector de la doctrina sustenta la nulidad de oficio también en la autotutela, como potestad de la Administración de tutelar sus intereses sin necesidad de la intervención de ninguna entidad adicional. La autotutela consiste en la capacidad de la Administración Pública de efectuar la protección de sus intereses sin necesidad de recurrir al Poder Judicial ni a órgano estatal alguno. La Administración está capacitada, entonces, para defender por sí misma sus propias situaciones jurídicas (5) . De hecho, la autotutela proviene de la particular misión asignada a la Administración, consistente en el manejo de bienes públicos y servicios a prestar por el Estado.

     Por otro lado, la independencia de la Administración respecto de los Tribunales se garantiza positivamente haciendo que aquélla no tenga necesidad de estos para asegurar la eficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que se alcanza con el reconocimiento de poderes de ejecución a los propios órganos de la Administración (6) . En este sentido, la jurisprudencia que elabora la jurisdicción administrativa durante el siglo XIX y algunas normas reglamentarias van a reconocer que los actos administrativos ostentan presunción de validez y el privilegio de ejecutoriedad, de tal forma que pueden llevarse directamente a ejecución sobre los particulares por la propia Administración sin que su efectividad se paralice por la interposición de recursos, salvo las circunstancias establecidas en la LPAG. Sin embargo, la ley puede determinar que determinados actos administrativos sean ejecutados a través del Poder Judicial, como lo hemos señalado en su momento.

     Es necesario señalar que la autotutela administrativa surge de la tradición europeo continental del derecho administrativo, la misma que se diferencia claramente de la tradición anglosajona, en la cual no existe propiamente la facultad que venimos describiendo. En el Derecho anglosajón incluso la Administración debe recurrir al Poder Judicial para la tutela de sus intereses. Los actos de las agencias no son ejecutorios por si mismos, siendo necesario pedirle al juez que los haga cumplir coercitivamente. Ello genera incluso la posibilidad de que el afectado u obligado pueda defenderse en el proceso ejecutorio (7) .

     Por otro lado y desde un punto de vista material, la autotutela puede ser conservativa o agresiva. La autotutela conservativa protege una situación jurídica establecida previamente a fin de evitar su modificación por parte de un tercero. La autotutela agresiva o activa configura más bien una conducta positiva a fin de modificar el estado de cosas existente (8) . La nulidad de oficio forma parte más bien de la autotutela agresiva o activa, pues modifica la situación jurídica existente, declarando la nulidad de un acto que puede estar ya generando efectos de manera indebida.

      2. Mecanismo de control

     Por otro lado, la nulidad de oficio es también un mecanismo de control de la Administración, que permite que esta última emplee instrumentos para controlarse en su interior. Los mecanismos de revisión de actos administrativos pretenden establecer un medio para que la administración pueda funcionar de manera eficiente. Sin embargo, este mecanismo opera siempre de oficio, hecho que limita su funcionalidad, pues no existe mecanismo alguno para obligar al funcionario respectivo a declarar la nulidad una vez que el citado acto ha quedado firme, al no haberse presentado los recursos respectivos contra el mismo.

     En tal sentido, resultaría inadmisible en nuestra legislación que la Administración declare la nulidad de oficio a pedido del administrado, a diferencia de lo señalado en la legislación comparada. Debemos considerar además que tal mecanismo resultaría ser un esquema alternativo al de los recursos, si es que estos no fueron utilizados debidamente (9) . Es evidente que la nulidad no configura un recurso, puesto que la definición de los mismos en la LPAG opera en un númerus clausus . La nulidad entonces debe deducirse por la parte, en el recurso que se presente (10) .

      III.MECANISMOS DE DEFENSA FRENTE A LA NULIDAD DE OFICIO

     Ahora bien, el hecho de que se otorgue facultades discrecionales a la Administración para declarar la nulidad de sus actos obliga al ordenamiento jurídico a establecer mecanismos de limitación de dichas facultades, que operen como garantía a favor del administrado.

      1. Autoridad competente para declarar de oficio la nulidad de un acto administrativo

     Como regla general, en el ámbito del Derecho comparado se estipula que la nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida (11) . Ello impide que la autoridad administrativa que emitió el acto determine la nulidad del mismo basada en criterios discrecionales, afectando el interés de los particulares que puedan haberse beneficiado de la emisión del acto.

     Sin embargo, si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la LPAG señala que la nulidad será declarada también por resolución del mismo funcionario. Esta última precisión resulta controversial, pues establece la posibilidad de que un funcionario que no está sometido a subordinación pueda anular sus propios actos, lo cual establece un régimen discrecional muy amplio, máxime si existen múltiples autoridades que carecen de superiores jerárquicos, en particular las autoridades máximas de organismos públicos descentralizados –cuya relación con el titular del sector no es de jerarquía, sino de tutela–, organismos constitucionales autónomos y organismos descentralizados territorialmente. Más bien, la LPAG debió establecer la imposibilidad de que puedan declararse nulos de oficio los actos de autoridades que carezcan de superior jerárquico, a fin de que solamente pueda hacerse efectiva dicha nulidad a través del llamado proceso de lesividad, al cual aludiremos más adelante.

     2. Prescripción de la facultad de la Administración de declarar de oficio la nulidad de un acto

     La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos (12) . La existencia de un plazo de prescripción permite proteger los derechos de los administrados y establecer criterios mínimos de seguridad jurídica, máxime si no existe más limitación para la declaración de la nulidad de oficio que el requisito de doble lesión al cual nos hemos referido líneas arriba.

     Es necesario señalar que el derogado Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos señalaba como plazo para declarar la nulidad de oficio el de tres años, el mismo que resultaba manifiestamente excesivo en perjuicio de los particulares. Inicialmente, el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto Supremo Nº 006-SC) no señalaba plazo alguno, lo cual permitía interpretar que podía ser declarada la nulidad de oficio en sede administrativa en cualquier momento, siendo la potestad anulatoria imprescriptible. Seguidamente, el Decreto Ley Nº 26111 establecía el plazo de seis meses, que resultaba ser mucho más razonable.

      3. Agotamiento de la vía administrativa

     Conforme a lo señalado por la Ley de Procedimiento Administrativo General, la declaración de nulidad de oficio de un acto agota de por si la vía administrativa (13) , no siendo necesaria la interposición de recurso alguno contra el mismo, a fin de iniciar el correspondiente proceso contencioso administrativo. Dicha previsión pretende facilitar el ejercicio de la impugnación judicial al administrado en el caso de que se den supuestos de nulidad de oficio, los cuales se generan en circunstancias especiales y pueden resultar inmediatamente vulneratorias de los intereses del particular. Asimismo, dado que en principio quien declara la nulidad de oficio es el superior jerárquico, no tiene sentido establecer vía administrativa alguna, puesto que esta implicaría una instancia adicional a las dos ya existentes.

      IV.      ACCIÓN, PROCESO O RECURSO DE LESIVIDAD

     En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el acápite anterior, solo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo –lo que la doctrina denomina acción o proceso de lesividad–, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa (14) .

     Este proceso –pues el término acción es incorrecto– resulta una de las facultades más polémicas de la Administración Pública, pues le permite solicitar al Poder Judicial la nulidad de sus propios actos, amparándose en su propia torpeza y sustentando su petitorio en una actuación ilegal o defectuosa del órgano que emitió el acto. En este sentido, resulta ser muy discutible si en verdad nos encontramos ante un proceso contencioso administrativo, pues en este caso es la Administración la que inicia el proceso judicial, siendo que el proceso judicial antes señalado está diseñado más bien para ser iniciado y tramitado por los particulares.

     Por otro lado, la mal llamada acción de lesividad por parte del Derecho comparado (como señalamos, en realidad es un proceso judicial) genera no pocos problemas de aplicación. En primer lugar, es necesario determinar claramente a quién corresponde la legitimidad pasiva, siendo evidente que la Administración no podría, de manera alguna, demandarse a sí misma. En todo caso, podríamos considerar como demandado al que resultara beneficiado por el acto emitido.

     Ahora bien, la Ley que regula el proceso contencioso administrativo parece haber resuelto el problema, al establecer como sujeto pasivo al particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidió. Ello limitaría la demanda a aquellos actos que declaran derechos subjetivos a favor del administrado, sin tomar en cuenta otros actos administrativos, en especial, aquellos que generan más bien gravámenes o cargas y cuya nulidad podría favorecer a los administrados. Más aún, es necesario determinar el mecanismo procesal a emplear en el caso de actos administrativos que resuelve controversias en el contexto de procedimientos trilaterales.

     En segundo lugar, es necesario determinar los efectos de la demanda respecto a la eficacia del acto impugnado, en especial si la Administración obtiene una medida cautelar. La suspensión de la vigencia del acto impugnado, si este favorece al administrado, puede acarrear perjuicios de difícil cuantificación y determinación.

      1. Acto administrativo habilitante

     Es evidente que la interposición de la demanda contencioso-administrativa requiere de la emisión de un acto administrativo habilitante, el mismo que precise la afectación del interés público que se ha generado con la emisión del acto, así como el vicio en el cual se ha incurrido. Esta consideración surge de inmediato del artículo 11 de la Ley que regula en Proceso Contencioso Administrativo (15) . Dicha norma, además, establece que la resolución debe declarar derechos subjetivos, lo cual configuraría una limitación al empleo de la demanda contencioso administrativa.

     A su vez, dicho acto habilitante es resultado de un procedimiento de oficio en el cual se ha evaluado la iniciación del proceso judicial de lesividad, de conformidad con la Ley. En tal sentido, consideramos la posibilidad de que dicho acto pueda ser impugnado mediante los recursos pertinentes, hecho que en principio no supone la suspensión de la iniciación del proceso de lesividad por parte del Poder Judicial.

      2. La normativa derogada

     Finalmente, debemos precisar que la normativa derogada prescribía que la facultad de emplear el proceso de lesividad era imprescriptible, como resultado de una modificación al texto original del Decreto Supremo N° 02-94-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. Dicha norma generó serios inconvenientes a determinados particulares que habían sido favorecidos por determinados actos administrativos, contra los que se suponía no cabía recurso ni proceso judicial alguno.

     La situación antes descrita fue considerada inconstitucional en su momento por una polémica sentencia del Tribunal Constitucional, máxime si se comparaba con el exiguo plazo que los administrados poseen para impugnar actos administrativos, de acuerdo con el Código Procesal Civil (16) . El problema que se generó–al margen de la evidente inconstitucionalidad del extendido plazo– fue la ausencia, hasta la entrada en vigencia de la Ley actual, de mecanismos a través de los cuales la Administración Pública pudiera obtener la nulidad de sus propios actos. Ello ocurre dado que el sistema de inconstitucionalidad peruano no permite la llamada reviviscencia, que ocurre cuando la derogación –o declaración de inconstitucionalidad– de una norma no genera la entrada en vigencia de las que ella hubiese derogado.

      V.      DECLARACIÓN DE LA NULIDAD DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR CONSEJOS O TRIBUNALES REGIDOS POR LEYES ESPECIALES

     Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, no pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio, máxime si dichos consejos y tribunales carecen propiamente de superior jerárquico alguno. Asimismo, dado que los procedimientos seguidos son trilaterales o por lo menos concurrenciales, perjudica la imparcialidad de los mismos el permitirles declarar la nulidad de oficio, en especial si existieron administrados que se beneficiaron y que se perjudicaron por la decisión.

     En estos casos, la Ley señala de manera adecuada que solo procede demandar la nulidad de los citados actos ante el Poder Judicial, vía el proceso contencioso-administrativo –proceso de lesividad, en realidad–, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes a contar desde la fecha en que el acto quedó firme (17) .

      NOTA:

      (1)      Artículo 202, inciso 202.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG).

      (2)      Esta previsión no es ninguna novedad, puesto que ya se encontraba presente en el artículo 8 del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS.

      (3)      GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Civitas. Madrid, 2000. Pág. 611.

     (4)      GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Op. cit. Págs. 645-646.

      (5)      GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Op. cit. Pág. 505.

      (6)      TIRADO BARRERA, José Antonio. “La ejecución forzosa de los actos administrativos en la Ley Nº 27444”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley Nº 27444.  ARA. Lima, 2003. Pág. 344 y sgtes.

      (7)      VELEZ GARCÍA, Jorge. “Los dos sistemas de Derecho Administrativo”. Institución Universitaria Sergio Arboleda. Santa Fe de Bogotá, 1996. Pág. 323

      (8)      GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Op. cit. Pág. 508.

      (9)      DANOS ORDÓÑEZ, Jorge. “Régimen de la nulidad de los actos administrativos en la nueva Ley Nº 27444”.  En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley Nº 27444. ARA. Lima, 2003. Pág. 257.

      (10)      Ley de Procedimiento Administrativo General, artículo 11.- Instancia competente para declarar la nulidad

          11.1 Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el Título III Capítulo II de la presente Ley.

      (11)      Artículo 202, inciso 202.2 de la LPAG.

      (12)      Artículo 202, inciso 202.3 de la LPAG.

      (13)      Artículo 218 de la LPAG.

      (14)      Artículo 202, inciso 202.4 de la LPAG.

      (15)      Artículo 11.- Legitimidad para obrar activa
(…) También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.

      (16)      Sentencia de fecha 9 de mayo de 2001, relativa a la acción de inconstitucionalidad por el fondo, iniciada por el defensor del pueblo, contra los artículos 1, inciso 1.2); 2, incisos 2.1) y 2.2); 3; 4; 5, incisos 5.1) y 5.2); 6; 7; 8; 11; y primera disposición complementaria de la Ley N° 26960, que señalaba:
1. Que el artículo 1, inciso 1.2), concordante con los artículos 2, inciso 2.2), y 5, inciso 5.1), acápite c), así como la primera disposición final y complementaria de la Ley N° 26960, resultan, en efecto, tal y como lo sostiene la demanda, inconstitucionales, puesto que: a) contravienen las reglas del debido proceso administrativo y, particularmente, el principio del respeto a la “cosa decidida”, que, como ya se ha señalado en reiterados precedentes jurisprudenciales, tienen relevancia constitucional, al derivar su reconocimiento del artículo 139, incisos 2), 3) y 13), como del artículo 3 de la norma fundamental, referido a derechos innominados; pues es evidente que con las disposiciones impugnadas se permite que el Estado –particularmente el Ministerio del Interior–, promueva acciones legales orientadas a enervar los efectos de intangibilidad, en sede administrativa, de las resoluciones supremas que otorgaron grados de oficiales o de subalternos al personal de la Sanidad de la Policía Nacional del Perú, cuando tales resoluciones, por otra parte, no solo no pueden ser revisadas en sede administrativa, al haber prescrito el plazo de seis meses contemplado en el Texto Único Ordenado de Normas Generales y Procedimientos Administrativos o Decreto Supremo N° 02-94-JUS, vigente al momento de expedirse las mismas, sino que, además, tampoco pueden examinarse en sede judicial, al haber vencido el plazo de tres meses señalado en el texto original del inciso 3) del artículo 541 del Código Procesal Civil, el mismo que, para el caso de las resoluciones cuestionadas, es el aplicable; b) vulneran la prohibición de aplicar la ley de forma retroactiva, establecida en el segundo párrafo del artículo 103 de la Carta Política, ya que, al margen de que la disposición final y complementaria sexta, de la Ley Nº 26960, establezca la vigencia de dicha norma a partir del día siguiente de su publicación, esto es, a partir del treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y ocho, el objeto real de dicho dispositivo, según fluye de su contenido, es el de revisar todos aquellos actos administrativos presuntamente contrarios a la Ley y/o la Constitución, consistentes en el otorgamiento o incorporación a jerarquías y grados de oficial de servicio, y de subalternos, al personal de la Sanidad de la Policía Nacional del Perú, actos que, como es de conocimiento público, fueron realizados con fecha anterior a la de entrada en vigencia de dicha norma; c) adicionalmente y por lo que respecta a la primera disposición final y complementaria de la Ley Nº 26960 queda claro que, además de los preceptos constitucionales mencionados, también se afecta el principio de igualdad, y la regla de legislar por la naturaleza de las cosas, y no por la diferencia de las personas, reconocidos, tanto en el artículo 2), inciso 2), como en el primer párrafo del artículo 103 de la Constitución, pues mientras al ciudadano común y corriente se le imponen restricciones temporales respecto de la promoción de la acción contencioso-administrativa, según el inciso 3) del artículo 541 del Código Procesal Civil; al Estado se le faculta a promover la misma acción, sin ningún tipo de restricción y con un carácter de imprescriptibilidad absoluta, reñida con todo sentido de seguridad jurídica.

      (17)      Artículo 202, inciso 202.5 de la LPAG.