I.     PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

     La tutela de los llamados derechos difusos es un tema que aún no genera consenso, no solo sobre la base de su singular contenido sino también por los mecanismos legales que buscan hacerlos efectivos.

     Un caso muy particular (y podríamos decir, incluso, recurrente) es el que se da respecto del derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado. Es por ello que encontramos en nuestra jurisprudencia célebres casos sobre el tema los cuales merecen un análisis. Por ejemplo, el hecho de que cualquier persona puede demandar a otra tan solo invocando la tutela del medio ambiente es un tema que podría ser replanteado, así también los alcances y el contenido de la sentencia final en este tipo de casos han generado diversas inconsistencias en nuestro sistema procesal que merecen un comentario aparte, como el que trataremos de esbozar a continuación.

      II.     LA TUTELA PREVENTIVA DEL MEDIO AMBIENTE

     Un primer tema que debe quedar en claro, a manera de premisa, es el referente al derecho al medio ambiente, el cual es esencialmente, un derecho de contenido negativo; es decir, un derecho a la abstención por parte de un tercero, de ejercer un comportamiento nocivo al medio ambiente. Con ello no queremos decir que la sentencia va a imponer al demandado (en caso de que se estime la pretensión) necesariamente una prestación de no hacer (no arrojar desechos tóxicos, por ejemplo) sino también, en ciertos casos, puede imponerse en la sentencia alguna prestación de hacer (por ejemplo, tomar mayores precauciones para reducir la contaminación). Tener en cuenta esto es importante no solo para definir la pretensión sino también para diseñar el contenido de la sentencia final y sus efectos, como veremos más adelante.

     El otro mecanismo para la tutela del medio ambiente, aunque menos eficaz, es el conocido resarcimiento (considerado por algunos como un caso de responsabilidad extracontratual). En esta ocasión este tipo de tutela resarcitoria la dejaremos del lado, para concentrarnos en la llamada tutela preventiva del medio ambiente que es la que contiene una problemática más grande.

     III.     LA “PERVERSIDAD” DE LA LEGITIMIDAD AMPLIA

     Como se sabe, en nuestro país cualquier persona (podríamos decir, por el solo hecho de serla) puede intentar, judicialmente, la defensa del medio ambiente. Este es un hecho ya aparentemente zanjado. Este tema se encontraba expresamente previsto en la anterior ley que regulaba el proceso de amparo y se ha recogido en el artículo 40 del hoy vigente Código Procesal Constitucional y también se puede desprender del Código del Medio Ambiente.

     Es por este hecho que se señala que existe una legitimidad para obrar extraordinaria o una representación atípica (pequeño matiz que en la práctica es casi siempre lo de menos).

     Desde un primer acercamiento, esto resulta positivo pues (como dicen algunos autores) de este modo se da una mejor protección a este importante derecho (1) .

     Cabe acotar, sin embargo, que este no es el único modo de configurar la llamada “legitimidad para obrar” en este tipo de casos y, más bien, el caso peruano pertenece a la minoría. Nos explicamos. En otros ordenamiento jurídicos, la tutela de la ecología está en manos exclusivas del Estado (a través de algunas de sus dependencias como puede ser una Defensoría del Pueblo o el Ministerio Público), en otros sistemas dicha legitimidad es tanto pública como delimitada a unos pocos particulares especialmente calificados (por ejemplo, organizaciones que tienen dicho fin, como Greenpeace). De estas tres opciones ¿cuál es la adecuada?

     Desde una segunda perspectiva, lo que hemos denominado legitimidad amplia acarrea dificultades y problemas poco afortunados. Esto no solo desde el punto de vista meramente teórico por el cual existiría un peligro de sentencias contradictorias.

     Creemos que uno de los principales problemas, en la práctica, es el que se deriva del gran “incentivo perverso” que genera este tipo de legitimidad, lo que conviene graficar con un ejemplo: Imaginemos que una importante compañía de cerveza planea y empieza la construcción de una gran planta industrial en la zona de Huachipa. Desde la literalidad de nuestra normativa, cualquier vecino de Huachipa (no importando ni su edad) podría demandar a dicha empresa si considera que la planta en construcción va a atentar contra la ecología del distrito, e incluso podrían iniciarse no una sino diez o veinte demandas al respecto. Hasta este punto no parece haber mayor inconveniente, si es que consideramos que “los demandantes” obran de buena fe, lamentablemente esto no suele pasar en una realidad tan variopinta como la nuestra, pues los demandantes pueden estar siguiendo “oscuras intenciones”. Nos explicamos nuevamente. Como se sabe, el demandante puede en cualquier momento desistirse de la pretensión que ha iniciado o incluso conciliar o transar al respecto. Pues bien, ¿Cómo cree Ud. que obraría un vecino de Huachipa, que sabe que de iniciar una demanda, le es más barato a la empresa cuestionada transar con el accionante, que contratar un abogado que la defienda?

     Lo que genera la norma es un “incentivo perverso” para que cualquier vecino aprovechador pueda “extorsionar” legalmente, mediante su derecho de acción, a una gran empresa y así obtener “un sencillo” (incluso la “inversión” del vecino aprovechador podría no tener costo si es que se intenta un proceso de amparo pues en este ni siquiera se pagan tasas). Si una empresa se ve acorralada por demandas contra el medio ambiente, y sabe por ejemplo que un abogado le va a cobrar hasta US $ 500 por cada una de ellas, lo lógico y económico para la empresa sería ofrecer hasta US $ 499 al demandante para que se desista de su pretensión en vez de contratar al abogado. Obviamente, este vecino oportunista estaría abusando de su derecho de acción y su demanda debería ser desestimada de plano, pero esto no se puede saber a priori por el simple hecho que las intenciones del demandante no pueden ser conocidas y saber si, en realidad, le interesa defender la ecología o solo quiere ganar dinero (2) . Por otra parte, esta legitimidad amplia tampoco garantiza la calidad del trámite del proceso (por el simple hecho que Greenpeace puede invertir mucho más dinero que un simple vecino que se considera agraviado).

     Una empresa demandada puede verse asfixiada por una avalancha de pretensiones totalmente infundadas, pero igualmente se vería obligada a hacer un enorme gasto de recursos en defenderse, lo que obviamente no resulta deseable.

     IV.     MEDIO AMBIENTE Y COSA JUZGADA

     Este es otro de los temas controvertidos respecto de la tutela del medio ambiente. El artículo 82 de nuestro CPC señala que: “La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso”. En este sentido la sentencia que establece que, en cierta zona de Lima, una empresa no puede construir una planta industrial pesada puede ser opuesta a otra empresa que tiene una planta similar. En esto tampoco parece haber mayor inconveniente. El problema es, en realidad, cómo determinar que una sentencia en particular debe ser opuesta a un tercero que no participó del proceso sin violar su derecho defensa. Este tema generalmente es obviado y en la práctica no existe un procedimiento único al respecto. En el mejor de los casos se debería tramitar mediante un “incidente”; en este sentido, el demandante tendría que solicitar al juez que existe otra empresa que, si bien no fue demandada, le debe ser opuesta la sentencia. El juez a su vez debe notificar esta solicitud a este “tercero” para que ejerza su defensa y dependiendo del caso quizás el juez podría citar a una audiencia extraordinaria de pruebas y decidir al respecto. Esta última solución podría ser recurrida a una instancia superior para que la revoque o la confirme. Es decir, el incidente puede ser tan o más engorroso que un proceso sumario e, incluso, más complicado que un proceso de amparo con el mismo objeto.

     Si es que no se ha regulado un procedimiento especial para hacer efectivas las sentencias en defensa del medio ambiente, a terceros no participantes del proceso, entonces, ¿no sería igualmente eficiente iniciar un nuevo proceso? (3) .

     V.     EL OBJETO DE LA SENTENCIA EN LA TUTELA DEL MEDIO AMBIENTE

     Es común encontrar (en este tipo de casos) pretensiones en que se solicita que determinada empresa “cierre su planta industrial” o “se abstenga de realizar su actividad productiva”. El simple hecho de plantear de este modo el petitorio de la demanda evidencia una manera de expresar la concepción del medio ambiente que no necesariamente es correcta. El derecho al medio ambiente no es absoluto, es decir, no existe (ni puede existir) un mandato legal que impida “contaminar de cualquier forma” el medio ambiente, pues las actividades productivas exigen que cierto nivel de contaminación deba ser tolerado. Esto ha sido recogido en el artículo 961 del Código Civil que regula las inmisiones señalando que solo serán vedadas aquellas que superen la normal “tolerancia”. Sin embargo, como hemos visto, las pretensiones en este tipo de casos no reparan en este detalle. Más bien resulta difícil pensar en un caso en que toda actividad empresarial debe ser paralizada a fin de evitar la violación del derecho a la ecología.

     Por lo tanto, “la orden de paralización no debe producirse cuando existen medidas correctoras capaces de evitar el daño y, cuando a pesar de no existir medidas que impidan el daño, la actividad se considere de importancia vital para la sociedad. No pueden perderse de vista las graves consecuencias que la paralización de la actividad industrial ocasiona, no tanto para el conjunto de la sociedad, sino para los empresarios y trabajadores involucrados en dicha actividad. A este respecto conviene indicar que, si bien la legislación administrativa de carácter ambiental prevé como medida sancionadora la suspensión temporal o la clausura definitiva de las actividades industriales o instalaciones causantes de un daño ambiental (…), la doctrina pone de relieve la dificultad práctica a que se enfrenta la imposición de tales medidas en tanto que afectan perjudicialmente a terceros ajenos a la infracción, como son los trabajadores o los proveedores de las empresas sancionadas. Es más, el TS [Tribunal Supremo español] ha considerado necesario en algunos casos suspender los actos administrativos que decretaban el cese de ciertas actividades industriales por entender que ello ocasionaría perjuicios de imposible o difícil reparación derivados de la desaparición del medio de vida de los propietarios de las instalaciones y la extinción de los contratos laborales ligados al ejercicio de dicha actividad” (4) .

     De manera similar G. Visintini comenta favorablemente un fallo de la Corte de Casación italiana en que se “negó a condenar a una empresa industrial (dedicada a la fundición metálica) a adoptar mecanismos para reducir las inmisiones, no obstante el hecho de que se había determinado su carácter perjudicial contra la salud de los vecinos. En dicho caso se optó por la técnica de la indemnización” (5) .

     En este sentido el juzgador debe tener cuidado en no amparar demandas que pretendan la paralización total de una determinada actividad empresarial si es que se puede utilizar otros medios adecuados para reducir el riesgo de contaminación, como por ejemplo la reducción de la producción o la adquisición de equipos anticontaminantes.

     VI.     SOBRE UN CASO PARADIGMÁTICO

     Ahora bien, detengámonos en el análisis de un caso de protección del medio ambiente que también generó posiciones encontradas tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. Nos referimos al conocido “Caso Lucchetti”.

     Podemos resumir los hechos del caso de la siguiente manera: durante el año 1996 la empresa Lucchetti Perú Sociedad Anónima adquirió un inmueble en el distrito de Chorrillos e inició en dicho lugar la construcción de una planta de pastas y fideos. Dos años más tarde, en 1998, la Municipalidad Metropolitana de Lima decidió cancelar las licencias de construcción de Lucchetti (las declaró nulas), esencialmente porque la planta en cuestión se encontraba ubicada en la zona de influencia de los llamados Pantanos de Villa, y en dicha zona solo podían operar industrias livianas (escala de zonificación denominada I-2) y no grandes industrias (cuya zonificación corresponde a la escala I-3) como era al caso de Lucchetti. Debido a estos hechos Lucchetti inicia un proceso de amparo contra la Municipalidad de Lima en el que se buscaba la tutela inhibitoria de su derecho de propiedad; en este sentido, se solicitó la inaplicación de los acuerdos tomados por la Municipalidad de Lima y que se le permita seguir realizando sus operaciones comerciales. En febrero de 1998, se declara fundada la demanda de Lucchetti y en mayo del mismo año se confirma la sentencia en segunda instancia.

     Lo curioso del caso es que pocos días antes de emitirse la sentencia de primera instancia en el proceso de amparo mencionado, se presentaron en la vía civil veintiún solicitudes de medidas cautelares mediante las cuales se buscaba, argumentando la protección del derecho al medio ambiente, exactamente la pretensión contraria a la que era objeto del proceso de amparo, es decir, se solicitó que la empresa Lucchetti se abstenga de continuar la construcción y puesta en funcionamiento de su planta industrial. Dos de las medidas cautelares fueron admitidas en sede civil, provocándose resoluciones judiciales contradictorias.

     Los casos sobre el medio ambiente son un típico ejemplo en el que, como hemos dicho, caben tomar medidas de precaución, y solo si no es posible encontrar algún remedio técnico para eliminar la inmisión, podría dictarse la cesación de la actividad dañosa (6) . Por lo tanto, la tutela preventiva no consistirá en la cesación de toda actividad dañosa, sino en la toma de precauciones que disminuyan el peligro de daño.

     En el presente caso, Lucchetti habría contravenido una norma administrativa “que aparentemente era bastante clara” por la cual no podían ubicarse grandes industrias en la zona de influencia de los Pantanos de Villa y, por lo tanto, el objeto del proceso debió ser bastante simple de determinar (era pues un caso de derecho urbanístico antes que un caso de derecho al medio ambiente). Sin embargo, la determinación de que si la planta industrial de Lucchetti correspondía a una gran industria (zonificación I-3) o a una industria liviana (zonificación I-2) nunca quedó aclarada del todo (a pesar de estar definidos por normas supuestamente técnicas como son el Reglamento Nacional de Construcciones y el Reglamento de Zonificación General de Lima Metropolitana). La sentencia no se detuvo en profundidad en el análisis de este punto que consideramos era de vital importancia y que, por otro lado, revela, como hemos mencionado, la complejidad de este tipo de casos. Por otra parte, se puede exigir la cesación del acto dañoso del medio ambiente no solo en los casos en que se transgreda una norma administrativa, sino incluso en aquellos casos en que se ha respetado la normativa administrativa, pero existe el peligro de un daño excesivo (7) .

     En conclusión, en el presente caso bajo ningún aspecto se debió conceder la total paralización de las actividades económicas de Lucchetti, en todo caso se debió condenar a dicha empresa a tomar medidas preventivas (como el uso de tecnología e instrumentos no contaminantes o, en el peor de los casos, debió reducir su producción).

      NOTAS:

     (1)     En este sentido se pronuncia Giovanni Priori. “La tutela jurisdiccional de los derechos difusos: una aproximación desde el derecho procesal constitucional”. En: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo y PRIORI POSADA, Giovanni. Apuntes de derecho procesal. Ara. Lima, 1997. Págs. 42-43.

     (2)     Y no se crea que las personas no actúan de esta manera, pues a la fecha ya se han registrado al menos un par de casos en que esto ha sucedido.

     (3)     Similar crítica puede hacerse al actual artículo 60 del Código Procesal Constitucional que regula los llamados actos homogéneos, mediante el cual: “Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada” y decidida por el juez previo traslado a la otra parte.

     (4)     SANTOS MORÓN, María José. “Acerca de la tutela civil del medio ambiente: Algunas reflexiones críticas” . En: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo . Tomo II. Civitas. Madrid, 2003. Págs. 3029 y 3036.

     (5)     VISINTINI, Giovanna. “Responsabilidad contractual y extracontractual”. Ara. Lima, 2002. Pág. 447.

     (6)     En este sentido: SANTOS MORÓN, María José. Op. cit. Pág. 3029.

     (7)     “Dicho de otro modo, si se desarrolla una actividad contaminante potencialmente dañosa para un par-ticular, pero respetando la reglamentación administrativa , podrá este no obstante ejercitar la acción negatoria [rectius: tutela preventiva] ante la jurisdicción civil y reclamar que se imponga medidas precautorias añadidas a las ya previstas por la Administración”. SANTOS MORÓN, María José. Op. cit. Pág. 3032.