EL OBJETO DE PROTECCIÓN EN LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE (

Alberto Rossel Alvarado (*))

SUMARIO I. Aspectos político-criminales. II. Aspectos dogmáticos. III. Aspectos criminológicos.

MARCO NORMATIVO:      •      Código Penal: arts. II, IV, VII, VIII, 304 y sgtes.

     I.     ASPECTOS POLÍTICO-CRIMINALES

     Sabido es que cuando los conflictos intersubjetivos comportan una mayor gravedad y no pueden ser solucionados por los mecanismos del control social informal (familia, disciplina social, educación, normas sociales, mecanismos masivos de comunicación, religión, etc.), entrará en funcionamiento el denominado “control social formal”, que instaurado por el Estado, tiene como expresión máxima al “sistema penal”, el cual está conformado por varias agencias de control y medios normativos que pretenden garantizar el mantenimiento de una mínima convivencia social.

     Villavicencio define de la siguiente forma al sistema penal: “Se trata del control social punitivo institucionalizado (…). Para el funcionamiento de este sistema penal, el Estado organiza agencias de control penal, v. gr. policía, jueces, fiscales, procuradores, sistemas penitenciarios; y las delimita con medios normativos (Código Penal, Código de Procedimientos Penales, Código de Ejecución Penal, Leyes Orgánicas de las respectivas instituciones), económicos, administrativos, etc.” (1) . En suma, el sistema penal comprende al conjunto de instituciones y a sus actividades, que intervienen en la creación y aplicación de normas penales.

     Ante lo señalado, el sistema penal (por ende, el Derecho Penal) debe basarse en principios teleológicos-racionales (instrumentales y valorativos), los cuales inciden en la creación y aplicación de las normas jurídico-penales. Estos principios son señalados en la política criminal; sobre esta Fidel Rojas señala: “La política penal o peyorativamente denominada ‘criminal  es parte de la política general del Estado, y constituye una práctica al servicio de la seguridad jurídica, que tiene como objeto la ordenación y orientación legislativa, proporcionando diseños normativos para regular y controlar la problemática social e interindividual de naturaleza conflictiva penal (…). Lo ideal es que la política criminal a la vez que orienta a la ciencia penal o dogmática penal (es decir, a las conceptualizaciones de alto nivel y rigurosidad), se base en ella para el logro de sus diseños normativos” (2) .

     La política general del Estado debe orientarse, entre otros puntos, a la lucha contra el delito como tarea político-social. Al respecto, Maurach comenta: “En muchos campos de la política social puede establecerse una relación directa o indirecta con la criminalidad (...), la política social guarda una estrecha relación con la política criminal (…). Es indudable que una adecuada política social constituye la mejor condición previa de una política criminal fructífera (…). Para la legislación, la política criminal adquiere relevancia por medio del establecimiento de principios básicos sobre la configuración del Derecho Penal. En especial, cabe mencionar aquí la orientación del Derecho Penal en su conjunto hacia los modelos constitucionales de los principios del Estado de derecho y del estado social” (3) .

     De los dos comentarios señalados antes, se observa que la política criminal está orientada a la dirección de los agentes del sistema penal y, en suma, del Derecho Penal, a través de principios básicos configuradores (criterios materiales de corrección). Asimismo, la política criminal se interrelaciona con la dogmática jurídico-penal y la criminología; finalmente es una manifestación de la política socio-preventiva del Estado. Las tres funciones de la política criminal son abordadas y comentadas por la doctrina dominante.

     Así, en lo que respecta a la primera función, Velásquez ofrece el siguiente comentario: “A no dudarlo, entonces, se trata de una disciplina valorativa, del deber ser, por lo cual cumple una imprescindible tarea cuestionadora no solo de los valores jurídicos sino de su realización social. Ello no significa, sin embargo, que el político-criminalista pueda llevar sus cuestionamientos hasta extremos insospechados, pues debe respetar unos postulados precisos que, a manera de principios limitantes se constituyen en barreras de contención: los principios de Estado de derecho, humanidad y culpabilidad” (4) .

     En lo que respecta a la segunda función, Mir Puig ofrece el siguiente modelo: “La dogmática jurídico-penal se ocupa del Derecho Penal como norma, la criminología como hecho, y la política criminal como valor” (5) .

      Finalmente, la tercera función es presentada por Silva Sánchez en la siguiente apreciación: “La política criminal se manifiesta en una serie de instrumentos que deben asociarse nominal o fácticamente a la producción presente o futura del delito en orden a evitar que este se produzca o se reitere (...). Así, para el penalista existe una práctica identificación entre la teoría de los principios de la política criminal y la de los fines (y medios) del Derecho Penal” (6) .

     Los principios político-criminales han partido de un paradigma, el cual consiste en el Estado social democrático de derecho. Este paradigma consiste en un modelo de Estado, el cual el Perú ha acogido (artículo 43 de la Constitución Política).

     Este modelo ha sido definido por Mir Puig de la siguiente forma: “(...) la fórmula ‘Estado social y democrático de derecho  supone no solo la tentativa de someter la actuación del Estado social –a la que no se quiere renunciar– a los límites formales del Estado de derecho, sino también su orientación material hacia la democracia real. Se pretende, por esta vía, acoger una modalidad de Estado social –esto es, que tome partido efectivo en la vida social– al servicio de todos los ciudadanos. En cuanto social y democrático, tal Estado deberá crear condiciones sociales reales que favorezcan la vida del individuo, pero para garantizar el control por el mismo ciudadano de tales condiciones deberá ser, además, un Estado democrático de derecho” (7) .

     En razón de este modelo de Estado, se han estructurado los principios que se deben aplicar en la política estatal y, por ende, en la política criminal. Estos principios son (8) : protección de bienes jurídicos, legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, merecimiento y necesidad de pena.

     a)     El principio de protección de bienes jurídicos

     El Derecho Penal liberal se basa en la protección de bienes jurídicos (9) , por lo que, se acepta la vigencia del principio “ nullum crimen sine injuria ” (todo delito debe comportar un daño u ofensa o lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penalmente protegido). Sin embargo, el concepto material del bien jurídico-penal es objeto de debate en el seno de la doctrina (10) .

     No obstante, si es unísono considerar las funciones que este cumple, también lo debería ser, establecer su concepto material. Al respecto, Caro Coria comenta lo siguiente: “(...) determinar el concepto material del bien jurídico-penal es doblemente importante de cara a su función crítica: como descripción y cuestionamiento del Derecho vigente (sentido dogmático, de lege lata ), pero también como guía para la construcción del modelo penal que se desea alcanzar (sentido político-criminal de lege ferenda ) (...)” (11) .

     Frente a este panorama, y sin entrar al terreno de la polémica, señalo que el bien jurídico-penal es un valor normativo, el cual está condicionado por la utilidad al individuo y los parámetros constitucionales; no obstante, por la presencia del individuo, está sujeto a las condiciones históricas, socioeconómicas y culturales, las cuales constantemente cambian (12) .

      De la citada afirmación, cito a Roxin quien anota lo siguiente: “Los bienes jurídicos son circunstancias o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema... La concepción del bien jurídico descrita es ciertamente de tipo normativo; pero no es estática, sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales está abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento científico” (13) .

      El bien jurídico tiene como finalidad limitar la función punitiva del Estado, es decir, el Derecho Penal interviene cuando media una dañosidad social (con referencia al individuo y en los parámetros constitucionales) y, teniendo en cuenta, por un lado, la fragmentariedad y subsidiaridad de esta rama jurídica y, por el otro lado, el merecimiento y la necesidad de pena. Frente a estos lineamientos el legislador apreciará si tipifica o no la conducta (si lo realiza, es porque la conducta ha afectado, ya no un bien jurídico sino un bien jurídico-penal).

     Por fragmentario se entiende que el Derecho Penal no interviene contra toda conducta que vulnere bienes jurídicos, sino se limita a castigar las conductas más graves contra los bienes jurídicos más importantes. Por subsidiario se entiende que el Derecho Penal intervendrá no solo por la aparición de conductas socialmente dañosas, sino porque no existen, han fracasado o resultan insuficientes otros medios más gravosos para hacerles frente (es lo que permite denominar al Derecho Penal como la última ratio ) (el merecimiento y la necesidad de pena serán analizadas más adelante). Finalmente, el bien jurídico penal puede ser individual y supraindividual o colectivo, no obstante, este último debe tener referencia al desarrollo personal del individuo o el interés humano.

     b)      El principio de legalidad

     Cuando Feuerbach originó los fundamentos de la célebre fórmula enunciada en latín “ nullum crimen, nulla poena sine lege ” (14) , asentó las bases del principio de legalidad, el cual, ha derivado analíticamente diversas garantías, las cuales son:

     - Garantías sustantivas .- Consiste en que no hay tipo penal, pena y medida de seguridad sin ley escrita, estricta, cierta y previa. Al respecto, Ferrajoli comenta lo siguiente: “Dos logros fundamentales de la teoría clásica del Derecho Penal y de la civilización jurídica liberal se traban con esta concepción. El primero es la garantía para los ciudadanos de una esfera intangible de libertad, asegurada por el hecho que al ser punible solo lo que está prohibido por la ley (...) El segundo es la igualdad jurídica de los ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos, cualquiera que los cometa, pueden realmente ser descritos por las normas como ‘tipos objetivos  de desviación y, en cuanto tales, ser previstos y probados como presupuestos de iguales tratamientos penales (...)” (15) .

     Esta garantía implica que tanto al legislador (como dador de las normas) como los jueces (como aplicadores de las leyes) tengan una visión de las normas legales dentro de un Estado de derecho, es decir, que estas no solo sean vigentes, sino también válidas.

     - Garantías procesales .- Consiste en que nadie puede ser castigado sino en virtud de un proceso legal, y que la norma penal solo puede ser aplicada por los órganos y los jueces instituidos por la ley para esa función ( nemo damnetur nisi per legale iudicium; nemo iudex sine lege ).

     - Garantías de ejecución penal .- Consiste en que no hay pena ni medida de seguridad sin adecuado tratamiento penitenciario y asistencial; sin tratamiento humanitario; sin resocialización ( nulla poena nulla mensura sine regimene legale, sine humanitae, sine resocializatione ).

     c)     El principio de culpabilidad

     En 1949 Arthur Kaufmann asentó las bases de este principio (en el campo de la teoría del error); no obstante, en la actualidad, la culpabilidad es analizada desde tres perspectivas. En primer lugar, como tercer nivel de la teoría del delito (la conducta para que sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable (16) ). En segundo lugar, como fundamento en la determinación o medición de la pena (17) . En tercer lugar, como lo contrario a la responsabilidad por el resultado u objetiva (18) .

     Frente a estas perspectivas que el principio de culpabilidad ofrece, Roxin ha indicado determinadas pautas que este principio debe seguir: “1.- La teoría penal de la culpabilidad debe ser independiente de la realidad empírica de la libertad de voluntad, pues esta no puede ser probada (...) 2.- Luego, en el sentido del Derecho Penal, actúa culpablemente quien se comporta típica y antijurídicamente, pese a que en el momento del hecho era normativamente asequible (...) 3.- La existencia de culpabilidad en el sentido señalado es un presupuesto de punibilidad (y ‘fundamenta  a esta en este sentido), pero no legitima ninguna retribución (...) 4.- Del rechazo a la retribución se deriva que los objetivos del Derecho Penal son de naturaleza puramente preventiva (...) 5.- Si la culpabilidad es necesaria para la pena, pero no la exige, la pena puede quedar por debajo de la medida de la culpabilidad o ser reemplazada por otras sanciones (...) 6.- No debe penarse sin culpabilidad y no se debe penar más allá de la medida de la culpabilidad, pero tampoco debe penarse sin necesidad de prevención especial o general. La culpabilidad y la prevención se limitan recíprocamente” (19) .

     d)     El principio de proporcionalidad

     Sobre este principio, Mir Puig comenta que no solo es preciso que pueda culparse al autor de aquello que motiva la pena, sino también que la gravedad de esta resulte proporcionada a la del hecho cometido. Sin embargo, la idea de proporcionalidad no solo es necesaria para limitar las medidas, sino también para graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio general de todo el Derecho Penal. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca sobre la base de la importancia social del hecho (nocividad social).

     e)     El principio de merecimiento y necesidad de pena

     Este principio es uno de los temas en debate en la doctrina alemana (20) , española (21) e italiana (22) , centrándose la discusión en su alcance, significado material y ubicación. Sin embargo, a fin de no entrar en el debate, el cual desbordaría la finalidad de este punto, cabe apuntar, con Luzón Peña, que: “el merecimiento y la necesidad de pena son principios materiales que operan tanto en la fundamentación como en la limitación y la exclusión de todos los elementos del delito, pero también en la de otros requisitos de la pena no referidos al hecho. No deben entenderse, sin embargo, como categorías sistemáticas autónomas” (23) .

     De esta forma, los principios señalados son la base de la tipificación de diversas conductas como disvaliosas para el medio ambiente. En el siguiente punto, analizaremos la cuestión dogmática.

     II.      ASPECTOS DOGMÁTICOS

     1.     Interés protegido y problemas sistemáticos

     La ubicación sistemática de los delitos contra el medio ambiente entre los de riesgo en general no es pacífica en la doctrina, y ello en función de las diversas posiciones sustentadas en torno al bien jurídico protegido, que pueden sintetizarse en tres.

     En primer término, quienes consideran que, desde una concepción ciertamente amplia de la salud pública, el actual epígrafe medio ambiente no indicaría más que la protección de la salud del conjunto de los ciudadanos. En cualquier caso, incluso autores que proponen la autonomía sistemática de este delito no ven inconveniente en que en el futuro se estructure un título de “delitos contra la calidad de vida” que integre estos delitos y aquellos otros que afecten a los consumidores (así, de la Cuesta).

     En segundo lugar, habría que tomar en consideración a quienes estiman que el bien jurídico es esencialmente socio-económico y encuadran sistemáticamente estos delitos entre los contrarios al orden socioeconómico (Bustos: “El medio ambiente constituye un bien jurídico de carácter socio-económico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y económicos”).

     En tercer lugar, cabe la tesis mayoritaria, que pretende dotar de autonomía sistemática a los delitos contra el medio ambiente y, por ende, de sustantividad propia al mismo en cuanto interés jurídico protegible (así, por todos, Rodríguez Ramos y Peris).

     La configuración del “medio ambiente” o del “ambiente”, como bien jurídico autónomo y, en consecuencia, diferenciable de la salud pública y del orden socioeconómico, requiere dotarle de significación propia, de sustantividad. Para ello, se acude a criterios de carácter ontológico, o más precisamente de cariz jurídico-constitucional. Prats ha concluido que cabe inferir cuatro notas características del bien jurídico: utilización racional de todos los recursos naturales, protección y mejora de la calidad de vida, defensa y restauración del medio ambiente y promoción de la solidaridad colectiva en la materia.

     De los citados parámetros constitucionales, se ha pretendido críticamente deducir una concepción antropocéntrica del interés jurídico medio ambiente (igual que de su actual regulación junto a la salud pública), lo que desde luego debe entenderse solo con cierta laxitud (así Peris), por más que no debe olvidarse el sentido instrumental de la protección del medio ambiente.

     Sin embargo, nos encontramos, en suma, ante el problema de delimitar, del modo más acabado posible, el objeto protegido. Como característica del mismo debe señalarse que, evidentemente, afecta a la colectividad, siendo prototipo de lo que han venido en denominarse intereses difusos, como aquellos que se hallan presentes “de modo informal y propagado a nivel de masa en ciertos sectores de la sociedad” (Peris).

     Con esa pretensión delimitadora, Rodríguez Ramos señala que “cabe conformar el medio ambiente en cuanto bien jurídico-interés o valor-jurídico como el consistente en garantizar y, en su caso, restaurar las condiciones básicas necesarias para el mantenimiento y desarrollo de la vida en general y de la humana en particular, con la calidad correspondiente al estadio del desarrollo económico y cultural presente, entendiendo por calidad de vida, tanto el nivel de renta, como también y especialmente el acceso al disfrute de los recursos naturales en su conjunto y aisladamente considerados”.

     Desde esta abstracción debe concretarse más el objeto jurídico, si bien desde la perspectiva natural ahora analizada. En ese sentido, es asumible el aportado por Peris: “Mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales”.

     En materia de medio ambiente se cuestiona constantemente el sistema de protección jurídica a articular y, en concreto, se cuestiona la eficacia de los mecanismos de represión penal sin una adecuada estructuración de dicho sistema. Estamos ante una problemática común a las diversas conductas que se encuadran en el ámbito de protección de los llamados intereses difusos y, por ende, también del medio ambiente (De la Cuesta). La necesidad de relacionar debidamente la esfera de protección administrativa y la jurídico-penal, la gran dispersión normativa, tanto administrativa como penal, en leyes especiales (una extensa relación, en Rodríguez Ramos), que sistematice, armonice y adapte la dispersa normativa existente, otorgando una completa protección al medio ambiente en todas sus dimensiones, y permita ser eficaz a la norma penal.

     Consecuencia de la situación antes descrita son los efectos disfuncionales que pueden producirse per ser de la vigencia del principio non bis in idem , que esencialmente supone la prohibición de la doble sanción (también la administrativa y penal) y la prioritaria actuación judicial si los hechos pudieren revestir caracteres de delito. Llama la atención que en no pocas ocasiones el alcance intimidatorio de la norma penal, sea menor que el de las sanciones administrativas, que paradójicamente inciden de un modo ciertamente más contundente mediante sanciones pecuniarias más elevadas.

     Debe destacarse que el papel de la Administración en materia medioambiental es determinante, por cuanto incide esencialmente en la dimensión preventiva del problema, que de otra parte es la única que puede ser realmente eficaz. Desde esta perspectiva, debe de potenciarse la labor de la Administración y tutelarse en el ámbito sancionador, así como deben de exigirse las correspondientes responsabilidades, de la índole que sea procedente, a quienes actúan incorrectamente en nombre de la Administración.

     Dado que el Derecho Penal suele intervenir generalmente una vez producido el daño, el papel de la Administración es crucial en esta materia. La eficacia de la Administración podrá evitar la producción de tales daños, no perdiendo contenido el instrumento jurídico-penal.

      2.     Naturaleza del delito: peligro concreto y resultado

     Ante las dudas suscitadas por algún sector doctrinal (así, Rodríguez Ramos) respecto de la naturaleza del elemento típico configurador del peligro que debe producirse, en el sentido de considerarlo condición objetiva de punibilidad o resultado del delito (con las dispares consecuencias dogmáticas y prácticas que ello supone), debe señalarse que el precepto legal (artículo 304 del CP) tan solo posibilita la tesis del resultado.

     En efecto, la producción del peligro lo es como consecuencia de la emisión o vertido, realizado o provocado. Dicho peligro no está concebido en el tipo legal como un hecho independiente del actuar del sujeto activo. Antes, al contrario, como se ha dicho, depende de aquel y su producción deberá estar causalmente relacionada con la conducta y comprendida por la voluntad y conocimiento del agente, en caso de realizarse dolosamente.

     El peligro, que tiene lugar como resultado del delito, es concreto. Criterio legislativo que supone dotar de mayor contenido garantista al precepto, por más que ello suponga restarle eficacia; materia en la que determinados autores (como Rodríguez Devesa) han estimado preferible la estructura de peligro abstracto (conforme considera Bacigalupo).

     La distinta formulación típica del peligro según se trate de la salud de las personas (“pongan en peligro grave”) o de las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles (“puedan perjudicar gravemente”) no incide en una diferente naturaleza del peligro. En ambos casos se trata de peligro concreto, sin que sea deseable adelantar la barrera de protección al peligro abstracto, como aisladamente se ha venido proponiendo.

     Para consumar un delito se requiere o bien que se haya destruido o menoscabado el bien jurídico protegido (delitos de lesión), o bien se haya puesto en una situación de riesgo (delitos de peligro). Entre esas dos opciones, se entiende que protege de modo más eficaz el medio ambiente su configuración como delito de peligro, pues un tipo de daño en materia medioambiental no tendría otra función preventiva que la representada por el temor a la pena, la cual intervendría una vez que el daño ya se hubiera producido. Por el contrario, una norma que anticipa la sanción a la sola puesta en peligro del bien jurídico medio ambiente, esto es, un momento anterior al daño real, tiene una función preventiva respecto a las conductas que ocasionan dicho daño.

     Dentro de los delitos de peligro, se subdistinguen delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto. Los primeros son los que tienen al peligro como razón de su incriminación y eximen al juzgador de la necesidad de comprobar si se pone en peligro un bien concreto, solo deberá comprobar que se ha realizado la conducta que el legislador considera peligrosa. Los segundos son los que tienen al peligro como elemento del tipo, imponiendo al juzgador la necesidad de verificar si esa conducta ha puesto en peligro a algún bien determinado.

     Son varias las razones que podrían aconsejar el empleo de la técnica del peligro abstracto para tipificar el denominado delito ecológico: i) reducir la arbitrariedad judicial para determinar si, en concreto, se ha puesto en una situación de riesgo a algún concreto bien; ii) facilitar la labor del juzgador en la aplicación de la norma no requiriéndose conocimientos técnicos para comprobar la creación de peligro, bastará comprobar que se ha producido la situación de peligro descrita en la norma; iii) se elimina el factor azar en el nacimiento de la responsabilidad penal, pues no depende de que se haya puesto en peligro o no un determinado bien, sino que basta que se haya causado la situación peligrosa que se prevé en la norma; iv) es preferible en aquellas conductas que afectan a intereses colectivos y que se reiteran o repiten siendo imposible la individualización de las actuaciones que lo lesionan; v) permite superar el escollo de la prueba del nexo causal entre la conducta y la situación de peligro concreto.

     No obstante, esa preferencia que la mayor parte de la doctrina tiene por la técnica del delito de peligro abstracto para configurar el delito ecológico, los artículos 304 y 305 del CP optan claramente por la técnica del delito de peligro concreto, al exigirse en ellos que la acción ponga en peligro grave la salud de las personas, o pueda perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles.

     Como se ha indicado, el resultado se formula alternativamente: ponga en peligro grave la salud de las personas o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles. Respecto al primero de ellos, debe ponerse de manifiesto:

     i)     Que el efectivo peligro debe ser grave. No basta, pues, cualquier peligro, sino que debe ser de tal entidad que merezca dicho calificativo. Con ello no se ha aclarado en realidad gran cosa, dado que estamos ante un elemento valorativo más, que defiere a los tribunales la labor de concreción típica que corresponde al legislativo. Crítica de indefinición, de la que hace eco De la Cuesta, que debe soslayarse en una próxima reforma.

          No obstante, debe de tenerse en cuenta que la gravedad va referida únicamente al peligro concreto que como resultado se genera. Por lo tanto, solo se podrán tomar en consideración aquellos factores que claramente incidan en la calificación del peligro, y no otras circunstancias que afecten exclusivamente a la actividad y comportamiento del infractor en relación con la Administración.

     ii)     La referencia a la salud de las personas, con empleo del plural, debe entenderse, al decir de Rodríguez Devesa, en sentido colectivo y, por lo tanto, desde sus dimensiones física y síquica, esto es, salud de la colectividad como integrante del concepto de salud pública. Semejante previsión legal no deja de ser un refrendo a lo que se ha llamado visión antropocéntrica del concepto de medio ambiente y, en todo caso, dota de sentido al medio ambiente como bien jurídico propio, si bien justificado por su función instrumental y no per se.

          Bustos ha criticado esta inclusión de la salud de las personas (en el párrafo primero del artículo 347 bis del CP español) y estima que la conducta debería ser punible aun no dándose tal peligro, bastando con que se produjera deterioro del medio ambiente. De producirse afección a la salud de las personas, continúa dicho autor, debería agravarse la conducta, de haberse concebido el tipo básico como antes se ha señalado.

     iii)     La equiparación, a efectos de pena, entre los dos supuestos, según la afección del peligro producido, resulta criticable. Bustos abunda en esta crítica, lo que es lógico desde su propia perspectiva, antes referida. Propone la estructuración de un delito contra el medio ambiente, en el que baste la producción de lesión a este, y agravaciones en función de peligros o lesiones a otros bienes concretos.

     En cuanto al segundo de los resultados, debemos señalar:

     i)     Persiste la utilización del término “gravemente”, por lo que reproducimos las críticas antes vertidas.

     ii)     Es también un supuesto de peligro concreto, aunque se emplea una fórmula algo dispar al supuesto anterior: “puedan perjudicar”. Si bien, como afirma Rodríguez Devesa, el perjuicio requiere ya un daño, debe tenerse en cuenta que este no es preciso que se ocasione, dado que solo se requiere que la conducta contaminante pueda ocasionarlo.

     iii)     En cualquier caso, el peligro se produce, en este caso, sobre esferas del medio ambiente, o sobre las condiciones, entendemos de subsistencia y desarrollo, de vida animal. La equiparación con el anterior supuesto ha provocado la crítica de Bustos, y la distinta formulación del peligro concreto, si bien a nuestro entender es solo de matiz, provoca la “perplejidad” de De la Cuesta y de Tiedemann, quien llega a entrever una protección privilegiada de la vida animal o de esferas del medio ambiente, sobre la salud de las personas. En todo caso, estamos, una vez más, ante deficiencias del precepto legal, que se exasperan por la ya aludida confusión del propio legislador sobre el alcance del bien jurídico protegido.

     El delito se consuma, en definitiva, con la producción del resultado, no siendo necesario, en consecuencia, que tenga lugar perjuicio real alguno o lesión de clase alguna; basta, como se ha dicho, el mero peligro, al tratarse de un delito de peligro concreto.

      3.     Bien jurídico protegido

     Uno de los aspectos donde de modo más evidente se muestra la insuficiente regulación del delito ecológico es en lo relativo al bien jurídico que se trata de proteger.

     Por lo tanto, las sanciones penales, en principio, deberían aplicarse a los que violen la utilización racional de los recursos naturales. El uso racional de los recursos naturales abarca una doble vertiente: su explotación prudente y la evitación de las acciones contaminantes sobre los diversos sectores medioambientales. Sin embargo, el legislador ignora, en el momento de tipificar el delito ecológico, el perjuicio que se causa al medio ambiente a través del abusivo uso o extracción de recursos que pueden causar un grave perjuicio al equilibrio ecológico, como pudieran ser la tala indiscriminada de árboles, la caza de animales en vías de extinción, las construcciones en la zona marítimo-terrestre, o la explotación ilegal de una cantera, que lo único que podrían merecer sería una sanción administrativa o, a lo sumo, una sanción penal por la infracción criminal de daños.

     También se ha planteado en cuanto a la identificación del bien jurídico protegido que este pudiera referirse a las facultades de la administración en la ordenación y tutela de los bienes medioambientales, de tal manera que nos encontraríamos ante un delito de lesión de la propia reglamentación administrativa. Sin embargo, las reglamentaciones administrativas no pueden considerarse como un fin en sí mismas, sino como un instrumento, el primero y más importante de salvaguarda del equilibrio ecológico, por lo que, en conclusión, debe establecerse que el delito ecológico no es un delito de lesión de la normativa reglamentista, sino un delito de peligro en el que el equilibrio medioambiental es el valor amenazado.

      4.     Sujetos del delito

     Partiendo de la idea de que es sujeto pasivo el titular del bien jurídico que se lesiona o pone en peligro, en el caso que nos ocupa, el bien jurídico medio ambiente no pertenece exclusivamente a una persona determinada, sino que es toda la colectividad la que se ve perjudicada por la degradación ambiental.

     En cuanto al sujeto activo del tipo básico del artículo 304 del CP, puede ser cualquier ser humano. Sin embargo, en el agravante se toma en cuenta la calidad de funcionario público.

      5.     La remisión del tipo a la normativa administrativa

     En la lucha contra la degradación ambiental debe partirse de la primacía del Derecho Administrativo quien deberá determinar cualitativa y cuantitativamente cuáles son los límites permitidos en actividades que puedan suponer un peligro para el medio ambiente.

     El instrumento con que cuenta la Administración es el acto administrativo de autorización y de control preventivo, así como la actividad de policía con el fin de velar por el cumplimiento de la normativa y controlar que se mantengan las actividades dentro de los límites permitidos y, en caso de infracción, imponer la sanción correspondiente.

     Junto a la primacía de la normativa y actuación administrativas, el papel del Derecho Penal es auxiliar en la función de reforzar el cumplimiento de las normas administrativas, sancionando los atentados más graves contra el medio ambiente. El instrumento a través del cual se puede articular ese carácter auxiliar del Derecho Penal respecto del Derecho Administrativo es la técnica de la norma penal en blanco que significa que el tipo no cumple íntegramente la esencial función de definir los comportamientos que se reputan contrarios a la norma penal, sino que, mediante una fórmula de reenvío, se remite a una disposición diferente de la penal, en este caso, a la normativa administrativa.

     Por lo que se refiere al principio de seguridad, el temor reside en el riesgo de que sea el Poder Ejecutivo a través de los reglamentos quien determine la conducta delictiva. Mientras algunos autores (Cobo Del Rosal, Boix Reig, Peris Riera) manifiestan su rechazo a las normas penales en blanco porque son una clara vulneración al principio de seguridad jurídica, ya que siempre sería el Ejecutivo el que determinaría el ámbito de la prohibición penal; otros autores (Rodríguez Ramos, Bustos Ramírez) entienden que si la remisión a la norma extrapenal es correcta porque se deja al reglamento un papel exclusivamente técnico, la certeza y descripción pueden incluso superar a otras normas penales en que no existen elementos normativos y que, al carecer de determinación, se prestan a arbitrariedades.

     También atenta al principio de seguridad jurídica la utilización de conceptos tan excesivamente amplios o indeterminados, cuya concreción deba realizarse por el juzgador.

     Todos estos problemas, no solamente inciden en el aspecto dogmático in comento , sino que afectan la validez de los principios político-criminales analizados en el anterior punto; por lo que, al igual que en las otras áreas de protección al medio ambiente, en la normativa penal se enraíza serios problemas de seguridad jurídica ante la utilización de leyes penales en blanco que exigen un alto grado de diligencia por parte del juzgador y una armonización funcional, de las leyes administrativas (que paradójicamente están dispersadas y sujetas a constantes cambios legislativos).

     III.     ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS

     Solís Espinoza define la Criminología de la siguiente manera: “Es la ciencia interdisciplinaria que estudia las características y las causas de los fenómenos delictivo y antisocial, así como, a los autores de dichos fenómenos para su prevención y control adecuado” (24) . Entendida esta rama jurídica, señalamos que, a fin de establecer el qué y quién de la delincuencia medioambiental, analizaremos lo referente a la criminalidad económica y criminalidad empresarial.

     La criminalidad económica, que se desenvuelve en los ámbitos de la economía, también es denominada como “delincuencia comercial”. Es aquella que incide en la vida del comercio con ocasión de las operaciones tratadas por las empresas industriales, comerciales y asimiladas. Asimismo, en este tipo de criminalidad aparece la denominada “criminalidad de cuello blanco” ( white-collar-criminality ).

     Este tipo de criminalidad es aquella que describe la delincuencia que se realiza en los sectores económicos más poderosos al amparo del poder y de las relaciones que ello supone. El análisis de la criminalidad de cuello blanco fue iniciada en 1907 a través de los estudios de E. A. Ross, quien analizó los delitos y delincuentes “del mundo superior” ( of the upper world ). Morris se refiere a ellos como quienes, a causa de su posición social, su inteligencia y técnica del crimen, están en condiciones de moverse entre los demás ciudadanos, siendo virtualmente inmunes a toda consideración o condena de ser criminales ( criminals of the upperworld ).

     Sin embargo, fue Edwin H. Sutherland quien en 1940 definió a esta criminalidad como “criminalidad de cuello blanco”, estudiando los delitos de aquellos que se cuentan entre la “gente fina”; es decir, pertenecientes a las clases socioeconómicas más altas. La teoría de Sutherland parte de su concepción de los contactos diferenciales: “La hipótesis aquí sugerida en sustitución de las teorías convencionales es que la delincuencia de cuello blanco, como propiamente toda otro forma de delincuencia sistemática, es aprendida; que es aprendida en asociación directa o indirecta con quienes ya practican un comportamiento criminal, y que aquellos que aprenden este comportamiento criminal no tienen contactos frecuentes y estrechos con el comportamiento conforme a la ley” (25) .

     No obstante, en este tipo de criminalidad se deben de tener en cuenta los factores: i) clase dominante y ii) cifra negra y dorada. En lo que respecta a la clase dominante, esta se define, en palabras de Lamas Puccio como: “Aquella que posee y controla los medios de producción, y que está en condiciones, por resultado del poder económico que ello le confiere, de usar el Estado como instrumento de dominación de la sociedad” (26) . Esta clase hace uso de todo tipo de tecnología u otros medios que permitan el progreso de sus actividades económicas, por lo que, según estadística criminal comparada, emplean, en un porcentaje no despreciable, mecanismos indebidos para el logro de sus fines.

     La intervención penal debe incidir en la criminalidad de esta clase dominante; sin embargo, en la actualidad, ocurre todo lo contrario. En efecto, es opinión casi unánime, que el número de procesos penales abiertos (y la correspondiente sanción penal) a personas de clase alta es insignificante, si se le compara con el número de los hechos delictuosos (realizados por estos) no denunciados; estos conforman la denominada “cifra negra u oculta”: hay un sector de la criminalidad que permanece ignorado o que no es denunciado y que las estadísticas oficiales no revelan el cuadro real de las infracciones.

     Asimismo, se tiene la “cifra dorada”, la cual consiste en que hay criminales que detentan el poder político y que lo ejercen impunemente perjudicando a los ciudadanos y a la colectividad en beneficio de su oligarquía, o que disponen de un poder económico que se desarrolla en perjuicio de la sociedad en su conjunto. Sin embargo, la extensión de los daños, el potencial de abusos, la participación de los miembros de la clase alta (incluso de la clase media) y la amplia victimización, no deben originar una indulgencia, puesto que se estaría premiando a los delincuentes que con su conducta antisocial afectan valores normativos protegidos constitucionalmente.

     Para concluir el análisis de este tipo de criminalidad, señalare la apreciación de Kaiser: “La importancia de la criminalidad económica se manifiesta ante todo en la cuantía destacada de los daños, el considerable número de los casos singulares y de perjudicados registrados en un círculo de autores relativamente pequeño, así como en la criminalidad asociada (...) La praxis, en especial, considera las lagunas legales existentes como causa de nuevas formas de criminalidad económica (…) Con razón se ha alegado que la credibilidad de la Administración de Justicia podría verse perjudicada por el hecho de que los delitos de escasa importancia son castigados sin demora, mientras que los grandes delitos económicos y fiscales no son ya combatidos y perseguidos por las fiscalías del Estado y los tribunales, sino solo pueden ser administrados (…) Aunque no cabe desconocer la importancia del necesario robustecimiento de la conciencia jurídica de la opinión pública y el mejoramiento de los preceptos civiles, administrativos y fiscales, el peso principal de la lucha contra la criminalidad económica grave descansa, antes como ahora, en el Derecho Penal” (27) .

     En lo que respecta a la criminalidad empresarial o de empresa, esta consiste en los delitos que se cometen a partir de una empresa o a través de entidades colectivas. Sobre este punto Silvina Bacigalupo comenta lo siguiente: “Con el concepto de criminalidad de empresa se designa, pues, todo el ámbito de los delitos económicos en los que por medio de la actuación para la empresa se lesionan bienes jurídicos e intereses externos, incluidos los bienes jurídicos e intereses propios de los colaboradores de la empresa” (28) .

     Este tipo de criminalidad va apareciendo con cada vez más fuerza, puesto que las empresas no son instrumentos para cometer el delito (tal situación permitiría equiparar a las personas jurídicas como el arma que se sirvió al homicida para matar a su víctima o como el transporte que contiene la droga, etc.). Más bien, son realidades que originan actos jurídicos, ya sean lícitos (por ejemplo, firman contratos, son objeto de crédito, son los principales titulares en las actividades económicas, son obligados tributarios, etc.) o ilícitos (por ejemplo, son las organizaciones que reciben, en virtud de un contrato, el secreto de empresa y, no obstante, lo transfieren indebidamente a terceros).

     Por lo tanto, el Derecho no debe ser ajeno a los actos que las personas colectivas realizan; especialmente, el Derecho Penal no debe desatender las actividades ilícitas de las empresas, máxime, si estas pueden consistir en delitos (específicamente delitos contra el medio ambiente).

     NOTAS:

     (1)     Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal”. Pág. 23.

     (2)     Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. “Los delitos contra la Administración Pública”. Pág. 42.

     (3)     Cfr. MAURACH, Reinhart. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. Págs. 43 y 52.

     (4)     Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “Derecho Penal. Parte general”. Pág. 33

     (5)     Cfr. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte general”. Pág. 17. Sin embargo, Silva Sánchez indica que la propia definición de cuáles son los delitos constituye competencia de la política criminal, así como, la determinación de cómo es el delito; esto es, cuáles son sus rasgos estructurales característicos (...) la teoría del delito no deja de ser un eslabón más de la política criminal.

     (6)     Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Reflexiones sobre las bases de la política criminal”. En: Estudios de Derecho Penal. Págs. 190-191.

     (7)     Cfr. MIR PUIG, Santiago. “Política criminal, pena y delito”. En: Política Criminal y Reforma del Derecho Penal. Págs. 71-72. Asimismo, puede consultarse las siguientes obras del citado autor: “Introducción a las bases del Derecho Penal”, “Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de derecho” y “Derecho Penal. Parte general”.

     (8)     Diferentes autores han señalado las bases de estos principios; así Maurach opina que el Derecho Penal debe orientarse en los principios del Estado de derecho y del Estado social, en la conservación y un mayor desarrollo del principio de culpabilidad, en el desarrollo del ser humano que subyace en todos los esfuerzos político-criminales, la preservación de la dignidad humana, la humanidad de la intervención jurídico-penal y, finalmente, la racionalidad, practicabilidad y efectividad de la persecución penal. (MAURACH, R. Op. cit. Pág. 52); asimismo, Silva Sánchez señala que, se trata de enmarcar la política criminal en el contexto del concepto de persona, su dignidad y sus derechos fundamentales; en definitiva, en el marco de una fundamentación objetiva (SILVA, Jesús María. Op. cit. Pág. 195).

     (9)     Históricamente se ha ubicado la teoría del bien jurídico como producto del temprano liberalismo del siglo XIX; cuando en 1834 Birbaum rebate la posición de Feuerbach (quien junto a Kleinschrod y mucho más tarde Loening, y sobre la base del iluminismo y del racionalismo, apegada al contrato social, indicaba que el delito es la lesión de un derecho subjetivo) al considerar al delito como lesión de un bien (consideraba a los bienes jurídicos como objetos materiales que el Estado protege, los cuales, corresponden a particulares como a la colectividad), se empezó a hablar que la misión del Derecho Penal es, fundamentalmente, la protección de bienes jurídicos.

     (10)     Ello radica en los innumerables conceptos y tendencias que han surgido en torno al bien jurídico, el cual ha transcurrido por etapas (según Hormazábal de una determinada concepción del poder político). Así una primera etapa desde Birbaum hasta Honig: Birbaum (el bien jurídico son objetos materiales que el Estado protege), Binding (el bien jurídico es una creación del Derecho, el cual elige los objetos, que en opinión del legislador, merece protección), Liszt (los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o la sociedad, lo cual, la protección del Derecho lo eleva a bien jurídico), Honig (el bien jurídico consiste en una “fórmula sintética” en la que el legislador ha reconocido al fin que persigue cada una de las prescripciones penales, asimismo, es una “síntesis categorial” con la cual el pensamiento jurídico trata de captar el sentido y el fin de las prescripciones penales particulares). Una segunda etapa, la cual consiste en el alejamiento del Derecho Penal como protector de bienes jurídicos, así tenemos la Escuela de Kiel (Dahm y Schaffstein), la cual, proclamó la pretensión de garantía del “deber jurídico y la convicción”. Finalmente, una tercera etapa, la cual presenta, como nota característica, la diversidad de conceptos sobre el bien jurídico (fundamento constitucionalista, sociológico, personalista, político-criminal liberal), así como, su papel como límite al ius puniendi y entre otras funciones, además, de aquellas concepciones que reconfigura la misión del Derecho Penal; en la primera línea están las definiciones de Mayer, Weber, Welzel, Roxín, Sax, Rudolphi, Hassemer, Marx, Bricola, Angioni, Musco, Pulitano, Fiandaca, Hormazábal Malarée, Muñoz Conde, Mir Puig, Octavio Toledo, Gómez Benitez, Escrivá Gregori, Gonzáles Rus, entre otros; en la segunda línea están los planteamientos de Jakobs (la misión del Derecho Penal es la vigencia efectiva de la norma) y Amelung (indica que, quien toma como punto de orientación el principio de protección de bienes jurídicos no puede legitimar las normas por sí mismas, ni la imposición de penas por su puro y simple quebrantamiento, sino que tiene, por el contrario demostrar, las consecuencias indeseadas que están detrás del “quebrantamiento de la norma”).

     (11)     Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos. “Sobre la moderna teoría del bien jurídico-penal en España y el rechazo del funcionalismo sistémico de Jakobs”. En: Themis. Nº 35. Año 1997. Pág. 139. El citado autor peruano define al bien jurídico-penal como expresión del merecimiento y necesidad de pena.

     (12)     Estos factores permiten precisar la mutabilidad del bien jurídico, la cual, permite la tipificación de determinadas conductas y despenalización de otras, según un determinado contexto históricas, sociales, económicas y culturales (valoración jurídico-penal que puede cambiar, si varía dicho contexto).

     (13)     Cfr. ROXIN, Claus. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. Tomo I. Págs. 56-58.

     (14)     Este principio fue incluido en la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 y un poco antes en la Declaración norteamericana de Filadelfia de 1774. Velásquez remonta este principio hasta el Código de Hammurabi.

     (15)     Cfr. FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y razón: teoría del garantismo penal”. Pág. 36.

     (16)     Aquí la culpabilidad tiene como elementos la capacidad de culpabilidad, conocimiento de lo antijurídico y la exigibilidad de la conducta; no obstante, últimamente se ha planteado la posibilidad de hablar de una “responsabilidad” y no de culpabilidad (Roxin).

     (17)     En esta perspectiva, la culpabilidad aparece como función limitadora, es decir, la pena ha imponerse no puede ir por debajo o por encima de los límites que vienen impuestos. Arthur Kaufman indicó que la tarea de medición de la pena, la prohibición del exceso y el principio de culpabilidad no se excluyen, sino se complementan.

     (18)     La denominada responsabilidad subjetiva: se debe atender a la conducta dolosa o imprudente, así como, el grado de desarrollo mental necesario, bien por desconocer que el hecho estaba prohibido o no le era exigible otro comportamiento.

     (19)     Cfr. ROXIN, C. “El principio de culpabilidad y sus cambios” (LH a Arthur Kaufmann). En: Dogmática Penal y Política Criminal. Págs. 174-177.

     (20)     Sobre el debate en ese país, véase a los siguientes autores: Alwart, Asada, Bloy, Gallas, Günther, Jakobs, Jescheck, Langer, Roxin, Sauer, Schmidhäuser, Schünemann, Stratenwerth, Tiedemann, Volk, entre otros.

     (21)     Sobre el debate en ese país, véase los siguientes autores: De Vicente, Díaz y García Conlledo, Gimbernat Ordeig y Luzón Peña.

     (22)     Sobre el debate en ese país, véase los siguientes autores: Angiani, Fiandaca-Musco, Neppi Modona Marinucci, Paliero, Pulitano, Romano, entre otros.

     (23)     Cfr. LUZÓN PEÑA, Diego. “La relación del merecimiento de pena y de la necesidad del delito”. Pág. 25.

     (24)     Cfr. SOLÍS ESPINOZA, Alejandro. “Criminología”. Pág. 32.

     (25)     Cfr. BARATTA, Alessandro. “Criminología crítica y crítica del Derecho Penal”. Pág. 69.

     (26)     Cfr. LAMAS PUCCIO, Luis. “Derecho Penal económico”. Pág. 90.

     (27)     Cfr. KAISER, Günther. “Introducción a la criminología”. Págs. 375 y 377.

     (28)     Cfr. BACIGALUPO, Silvina. “La responsabilidad de las personas jurídicas”. Pág. 27.