La Gerencia Legal de una entidad administrativa se ve en la disyuntiva de recomendar la inaplicación de una ley que considera inconstitucional. En efecto, a través de diferentes medios varios especialistas se han pronunciado afirmando que la norma que la entidad habría de aplicar es contraria a la Constitución; sin embargo, más allá de si la norma es inconstitucional, la Gerencia Legal se encuentra dividida en dos posiciones: quienes consideran que la Administración tiene la posibilidad de ejercer control difuso de la constitucionalidad de las normas –es decir, inaplicar para el caso concreto una norma por inconstitucional– y quienes consideran que esta atribución no le compete a las entidades administrativas. Se nos consulta qué sería lo más conveniente en este caso.

     Respuesta:

     No es nueva la discusión acerca de si la Administración Pública puede ejercer o no control difuso. En nuestro país, desde que se plantea en la Constitución que el Poder Judicial tiene el deber de ejercer el control difuso –basado en el principio de supremacía constitucional– se plantea la pregunta de a quiénes más corresponde la inaplicación de normas por contravenir el ordenamiento constitucional.

     Como sucede con la gerencia que nos consulta, la doctrina se encuentra dividida entre quienes aceptan y quienes rechazan la referida inaplicación. No existe, al respecto, doctrina nacional decididamente mayoritaria sobre este asunto, aunque es necesario acotar que la mayoría de casos que han llegado al Tribunal Constitucional fueron resueltos en el sentido de que la Administración no puede realizar control difuso (a excepción de algunos votos singulares).

     Visto así, valga anotar que ambas partes encuentran fundamentos que permiten fortalecer sus argumentaciones. Así, quienes consideran que la Administración se ve impedida de ejercer control difuso esgrimen diferentes consideraciones, como que a) la Constitución debería atribuir expresamente a la Administración la facultad de ejercer el control difuso pues, a diferencia de los particulares, la Administración solo puede hacer aquello que se le ha permitido en las normas (siendo que a esta no le ha sido encomendado el control difuso); b) los órganos de la Administración han sido creados mediante ley, por lo tanto, no podrían inaplicar una norma superior a su norma de creación; c) sería contraproducente otorgar a órganos técnicos la interpretación de la Constitución para inaplicar normas, máxime si consideramos que se trata de la norma de mayor jerarquía del ordenamiento, pues podría hacerse un uso perjudicial e indiscriminado de esta atribución; d) el principio de separación de poderes impide extender a la Administración una función que ha sido reconocida exclusivamente para la jurisdicción; e) el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes se mantiene incólume para la Administración siempre que lo contrario no haya sido declarado por las instancias judiciales correspondientes; f) que la finalidad de la Administración es atender al interés público y, por lo tanto, la inaplicación de la Constitución colocaría a las entidades como jueces y partes (esto, por que se satisfarían a sí mismos con la inaplicación); entre algunos de los argumentos más recurrentes.

     Quienes sostienen que es posible el control difuso a cargo de la Administración consideran que a) la Constitución es la Norma Suprema del ordenamiento jurídico, a cuya fuerza normativa nadie puede escapar, menos aún el aparato estatal; b) el principio de legalidad, al que se encuentra incuestionablemente sometido la Administración, debe implicar en realidad –hoy que se comprende que la Constitución es una norma con verdadera eficacia jurídica– un “principio de juridicidad”, es decir, que la Administración se encuentra subordinada al Derecho, incluyendo a la Constitución, y no solo a la Ley; c) la Constitución prevé de manera expresa que todo peruano tiene el deber de respetar y defender la Constitución (artículo 38 de la Constitución) lo que incluye a la Administración Pública; d) la previsión constitucional del artículo 138, que consagra el control difuso para el Poder Judicial debe extenderse a la Administración, como sucede con las garantías del debido proceso previstas en el artículo 139 de la Norma Fundamental; e) la finalidad del Estado es la defensa de la dignidad de la persona en el marco de la Constitución (que subordina su actuación), en tal sentido no podría permitirse al Estado un accionar contrario a la Norma Superior que fundamenta y da sentido a su existencia, como parte de las razones utilizadas.

     Como puede apreciarse, ambas perspectivas tienen una cuota de razón, no obstante, nos decantamos por esta última. Efectivamente, entendemos que negar a la Administración la posibilidad de inaplicar normas contrarias con la Constitución implica desconocer la real eficacia que ya detenta la Carta Fundamental. Aquella otra posición, que no reconoce la inaplicación en el ámbito administrativo, aún no comprende bien el lugar de la Constitución, como norma que no debe ser transgredida bajo ningún supuesto, a la cual debe respeto no solo el Estado sino también los particulares. Así, a nadie queda oculto que todos tenemos el deber de respetar la Constitución, siendo inclusive que vamos a asumir responsabilidad –como agentes del Estado o como individuos particulares– por aquellos actos contrarios a la Constitución que cometamos (lo que puede determinarse a través de los procesos constitucionales). Se nos exige, de esta forma, comportarnos de conformidad con la Constitución: se nos demanda interpretar la Constitución (si bien no somos intérpretes calificados) para adecuar nuestros actos a lo que ella establece. Se nos prohíbe, por consiguiente, aplicar normas inconstitucionales en la medida que ello implica también la comisión de actos inconstitucionales.

     Asimismo, una lectura integral de la Constitución que reconozca su eficacia jurídica, (principios de interpretación constitucional de unidad de la Constitución, eficacia integradora y fuerza normativa superior) nos permitiría contradecir adecuadamente los argumentos planteados por la posición contraria, opuesta al control difuso administrativo.

     No obstante lo afirmado, la cuestión no dejará de ser polémica, de ahí que haya sido necesario exponer las dos posiciones. De esta forma la gerencia que nos consulta podrá decidir de mejor manera y, por qué no, inclusive en sentido contrario a nuestra respuesta.

     Base legal

        Constitución Política del Perú: arts. 1, 38, 44, 51, 138 y 139.

       Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444: art. IV, num. 1.1, y V.

       Código Procesal Constitucional: art. VI del TP.

       STC Exp. Nº 0355-2002-AA/TC.

       STC Exp. Nº 1003-2001-AA/TC.

       STC Exp. (acumulados) Nº 0050-2004-AI/TC y otros