LA NECESARIA APLICACIÓN ANALÓGICA Y SUPLETORIA DE LAS NORMAS RELATIVAS A LAS PERSONAS JURÍDICAS (

Paolo Robilliard D’onofrio (*))

SUMARIO I. Aspectos preliminares. II. Las personas jurídicas en el derecho patrio. III. Analogía y aplicación supletoria de las normas. IV. La completitud del Derecho. IV. La necesaria utilización de la LGS frente a los vacíos en el Código Civil. V. Las lagunas del Derecho en materia de personas jurídicas. VI. La necesaria utilización de la LGS frente a los vacíos en el Código Civil. VII. Aspectos finales.

MARCO NORMATIVO:        Código Civil: arts. IV, VIII, IX T.P., 76 al 123.        Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09/12/97): arts. 1 y sgtes.

     I.     ASPECTOS PRELIMINARES

     Una de las primeras impresiones que se llevará un estudiante de Derecho al iniciar su vida universitaria, será que esta disciplina, como toda creación humana, es imperfecta para lograr sus fines. La norma jurídica, elemento fundamental del Derecho, no siempre regula todo lo que debería ni absuelve todas las dudas que surgen en sus operadores. Parte de estas imperfecciones es lo que la doctrina, de manera pacífica, ha denominado “vacíos” o “lagunas” del Derecho.

     Así, refiriéndose al artículo octavo del Título Preliminar del Código Civil vigente, Marcial Rubio Correa define los defectos o deficiencias en la ley como “Lagunas del Derecho”, y afirma que “equivalen a indicar insuficiencia o inexistencia de norma jurídica” (1) .

     Vemos entonces que el Código Civil, a través del Título Preliminar, brinda una solución para estos “defectos o deficiencias” en el texto legislativo. Esta primera alternativa es la aplicación –que el código reserva para los jueces– de los principios generales del Derecho. Pensamos, sin embargo, que esta solución no es la más adecuada por el nivel de abstracción que implica hablar de estos en forma genérica –peor aún si hablamos de los principios generales del Derecho que inspiran el Derecho peruano, tal como lo hace la norma citada–. Si se le pide a las más reconocidas doctrinas que elaboren una lista de principios generales del Derecho, de seguro habrán notables diferencias entre una y otra (quizá usted, lector, tendrá dificultades en elaborar en este momento una lista mental de, digamos, cinco principios generales del Derecho).

     Concordamos con Rubio Correa cuando dice que “este artículo VIII (del Título Preliminar) tenía como finalidad esencial incorporar la analogía a la solución de los vacíos o deficiencias de la legislación” (2) . En efecto, la analogía es un principio general del Derecho ampliamente aceptado como tal y, además, muy utilizado en la integración (3) de las normas, por lo que es de suponerse que el legislador, intentando además dejar abierta la posibilidad de emplear otros principios, ha querido plasmarlo en el título inicial del Código sustantivo. No obstante, es claro que el empleo de la analogía –así como de los demás principios a los que nos venimos refiriendo– no es una herramienta reservada para los jueces, sino que es un mecanismo muy útil para cualquier operador jurídico al momento de enfrentarse a las imperfecciones de la ley. Volveremos al tratamiento de la analogía más adelante.

     Recurriendo nuevamente al Código para encontrar soluciones al problema que nos hemos planteado al inicio, encontraremos la figura de la supletoriedad como otro medio para hacer que la norma prevea lo que no prevé expresamente –sea por defecto legislativo o por manifiesta intención del legislador de no dilatar innecesariamente los textos normativos–. En repetidas oportunidades el Código hace referencia a la aplicación supletoria de sus artículos en caso de falta de pacto entre las partes de un negocio (4) o por vacíos normativos.

     Hasta aquí, entonces, tenemos que el Derecho es una disciplina imperfecta que sus operadores deben saber manipular para hacerla decir lo que en realidad tal vez no diga pero –también quizá, quiso decir. Dos formas para lograr esto son, como ya hemos visto y volveremos a ver, la analogía y la aplicación supletoria de las normas.

     Queda insistir en que no siempre emplearemos estos mecanismos para corregir imperfecciones del legislador, sino que muchas veces es intención de este que se apliquen las figuras necesarias para armonizar las normas y evitar los conglomerados reiterativos de textos legales.

     II.     LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL DERECHO PATRIO

     Es parte de la naturaleza de los seres humanos conformar grupos para llevar a cabo sus fines –sean de supervivencia o de mera convivencia social–. Muchas veces, y más hoy en día que la individualidad viene cediendo terreno a la colectividad, el hombre actúa en conjunto y no a título propio. Los grupos han adquirido una identidad independiente a la de sus miembros –e incluso a la suma de ellos–. Un equipo de fútbol, por ejemplo, debidamente institucionalizado, adquiere una existencia totalmente autónoma a la de sus miembros, quienes podrán salir del grupo y entrar nuevos miembros sin que el equipo cambie de identidad. Las grandes instituciones son muestras cada vez más claras de que los hombres podrán pasar pero la organización quedará.

     Siendo así, el Derecho ha tenido que regular el actuar jurídico de los seres humanos agrupados y ha nacido la figura de las mal llamadas personas jurídicas (toda “persona” reconocida por el ordenamiento jurídico como sujeto de Derecho es “jurídica”), colectivas, fictas, etc. (5) .

     Si intentamos una definición de la institución debemos decir, necesariamente, que (i) la persona jurídica es un grupo de personas organizadas (“personas” en tanto categoría jurídica, por lo que debe considerarse tanto a las llamadas “naturales” como a las “jurídicas”), que, además, (ii) buscan o persiguen un fin común y valioso para todos ellos (el cual, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, puede ser lucrativo o no lucrativo) y (iii) han cumplido con las formalidades impuestas por el ordenamiento para ser reconocidas como tales (aunque bien puede no requerirse el cumplimiento de una formalidad, sino que la ley le reconozca a ciertos sujetos dicha personería, como es el caso de las comunidades campesinas).

     De lo antes mencionado se desprende que las personas jurídicas se crean, bien con el cumplimiento de las formalidades establecidas –léase inscripción en el Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos– o bien por mandato de la ley. En el primer caso se encuentran la generalidad de estos grupos, mas en el segundo se vuelve un tanto más compleja su identificación. Son personas jurídicas creadas por ley, las comunidades campesinas (aunque es un caso sui generis por no requerir ningún acto legislativo en particular para su creación), las universidades, las de Derecho Público, entre otras.

     Como es sabido y veremos más adelante, la tendencia normativa ha estado dirigida a la creación de cuerpos de normas especiales y, por ende, a retirar del ámbito de regulación del Código Civil una gran variedad de asuntos del Derecho. Producto de este fenómeno, hoy el Código es solo uno de los conjuntos de normas que regula en materia de personas jurídicas. Tiene un carácter casi residual sobre la gran mayoría de estas, pero aún conserva la exclusividad sobre las personas jurídicas sin fines de lucro.

     A efectos del presente ensayo, debemos reconocer dos normas principales, a saber, el mencionado Código Civil y la Ley General de Sociedades (LGS) –hay, además, normas para universidades, empresas individuales de responsabilidad limitada, comunidades campesinas, personas jurídicas de Derecho Público, cooperativas, etc.–.

     Como ya se adelantó, el Código Civil regula lo concerniente a las personas jurídicas de Derecho Privado (6) sin fines de lucro (asociación, fundación y comité), es decir, aquellas que no persiguen obtener un beneficio económico para sus miembros a través del desarrollo de sus actividades. Esto, como es ya ampliamente aceptado en la doctrina, no implica que una asociación, por ejemplo, no pueda percibir utilidades a través de actividades de naturaleza económica; lo que caracteriza a este tipo de organizaciones es que dichas utilidades deberán emplearse en la finalidad para la cual se crearon, y nunca distribuirse entre sus miembros. Sin embargo, el Código Civil aún conserva un muy breve Título (I) en su Sección Segunda (Personas Jurídicas) con disposiciones generales aplicables a todas las personas jurídicas (7) .

     Por su parte, la Ley General de Sociedades regula la creación, desarrollo y fin de las principales personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro (sociedad anónima, sociedad anónima cerrada, sociedad anónima abierta, sociedad colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad en comandita por acciones, sociedad comercial de responsabilidad limitada y sociedad civil). Estas sociedades (8) se caracterizan por la finalidad lucrativa que persiguen, es decir, el beneficio económico que buscan para sus miembros (accionistas, socios, etc.) a través del reparto de utilidades producto de las actividades económicas que realizan. Al interior de esta ley, pueden distinguirse, además de la ya casi obsoleta separación entre sociedades civiles y mercantiles (hoy las diferencias son formales y no llevan a ningún resultado práctico que valga la pena comentar en estas pocas líneas), tipos de sociedades según sean de personas o de acciones, según su autonomía patrimonial –perfecta o imperfecta, en razón a si responden sus miembros por las pérdidas o no–, entre otros.

     No es nuestra intención explayarnos más acerca de la figura de la persona jurídica, basta, para los propósitos de este trabajo, que se tenga en claro el concepto y las diferencias en cuanto a la regulación y sus normas.

     III.     ANALOGÍA Y APLICACIÓN SUPLETORIA DE LAS NORMAS

     Para el análisis que es materia de este ensayo, debemos tener en cuenta dos reglas de oro: La primera se encuentra recogida en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil peruano, y es que la analogía no es aplicable a normas que establecen excepciones o restringen derechos; la segunda de nuestras reglas de oro es que la supletoriedad de las normas funciona cuando la norma común es utilizada para llenar un vacío en la norma especial –no al revés–, tal como se desprende del espíritu del artículo IX del indicado cuerpo de leyes. Expliquemos más detalladamente estas afirmaciones.

     Con relación a la analogía, debemos definir a esta como “aquel razonamiento o procedimiento lógico que tiene determinados efectos jurídicos, mediante el cual quien interpreta y aplica el Derecho (sic) puede superar las eventuales insuficiencias o deficiencias de previsión legislativa (denominadas lagunas de Derecho (sic) o del ordenamiento jurídico) haciendo recurso a la disciplina jurídica prevista para un caso ‘similar  (…)” (9) .

     Como es sabido, la estructura usual de las normas jurídicas se compone de uno o más supuestos de hecho y una o más consecuencias jurídicas. Así, si se da el supuesto de hecho en la realidad, habrá de aplicarse la consecuencia jurídica al acto. A manera de ejemplo, demos lectura al artículo 1969 del Código Civil, relativo a la responsabilidad extracontractual; en el mencionado numeral se establece que “aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro (supuesto de hecho) está obligado a indemnizarlo (consecuencia jurídica)”. Ergo, si en la realidad alguien causa un daño a otro (con dolo o culpa), deberá aplicarse la consecuencia jurídica prevista para el caso: indemnización.

     La analogía que nos interesa es la que Espinoza (10) llama “Analogía legis”, que consiste en comparar lógicamente lo particular con lo particular. Es decir, ante un acontecimiento real (particular) no previsto en el ordenamiento jurídico como un supuesto de hecho con consecuencias jurídicas, es aplicable la consecuencia jurídica prevista para un supuesto de hecho (también particular) similar al acontecimiento.

     No obstante, la aplicación de esta útil herramienta para llenar los vacíos normativos tiene límites, tal como lo vimos en nuestra primera regla de oro. Debemos notar que, de no imponerse restricciones a esta figura, estaríamos atentando contra la seguridad jurídica, toda vez que el texto normativo sería solo la punta del iceberg legal –lo demás se encontraría oculto y presto a las interpretaciones de los operadores del Derecho–.

     Como ya se mencionó, no es aplicable la analogía cuando las normas son excepcionales o cuando restringen derechos. Sobre la excepcionalidad de las normas, hay que indicar que es imprescindible –incluso para efectos de este ensayo– hacer la distinción, no tan clara, con las normas especiales. Ambos tipos de normas se oponen a las normas comunes, es decir, a las de aplicación general para una materia específica (por ejemplo, Personas Jurídicas); sin embargo, se presenta la dificultad de distinguir si la norma que no es común, es excepcional o especial. Empecemos por reconocer que la distinción no es tajante.

     Lo excepcional es lo que “constituye excepción de la regla común” (11) y excepción es la “cosa que se aparta de la regla o condición general de las demás de su especie” (12) . En este sentido, podemos interpretar que una norma excepcional, si bien se encuentra dentro de un sistema o conjunto de normas sobre una misma materia, se aparta de la regla general (lo esperado) para un caso concreto.

     En cambio, si bien semánticamente lo especial no tendrá mayor diferencia con lo excepcional (13) , en el hablar jurídico se entiende por “norma especial” aquella que no forma parte del todo orgánico de las normas comunes, sino que constituye su propio sistema de normas aplicables a un área en particular del Derecho. Así, tenemos normas especiales (también llamadas, en ocasiones, “de la materia”, como, por ejemplo, las normas a que se refiere el artículo 103 del Código Civil) de trasplantes de órganos, de Derecho Penal, de procedimientos administrativos, etc.

     Podemos llegar, entonces, a la conclusión de que “si este conjunto de normas excepcionales llega a ser un “todo orgánico”, con sus propios fundamentos y principios, deja de ser de carácter excepcional y pasa a ser especial y (…) en este último caso es perfectamente posible la aplicación de la analogía ” (14) (el resaltado es nuestro).

     Queda indicar, para proseguir con el análisis, que el Código Civil contiene las normas comunes por excelencia. Una gran cantidad de las normas que hoy conocemos como especiales formaron alguna vez parte del Derecho común regulado por el Código Civil, quizá estableciendo excepciones con relación a las demás normas del conjunto. La Ley General de Sociedades, por su parte, es un conjunto de normas especiales sobre las que sí cabe, de acuerdo a lo ya visto, la aplicación analógica.

     Respecto a la restricción de derechos como otro de los límites a la utilización de la analogía, debemos señalar que es un claro resultado de la protección a uno de los principios inspiradores del Derecho peruano: el principio de legalidad. Según este, todos estamos sometidos a las leyes, por lo que no debemos estar obligados a hacer lo que estas no mandan ni impedidos de hacer lo que no prohíben. Siendo así, iría contra toda noción de justicia pretender restringir derechos (sea sancionando o limitando el libre ejercicio de los derechos) cuando la norma no lo establece expresamente (15) .

     Habiendo visto ya la figura de la analogía y sus límites, corresponde adentrarnos en el ámbito de nuestra segunda regla de oro, relativa a la supletoriedad de las normas.

     Al analizar el ordenamiento legal peruano podemos notar que, por lo general, la aplicación supletoria de las normas se da por indicación de la ley, aunque, en materia de negocios –o actos– jurídicos, es también aceptado que, luego de interpretar las normas jurídicas, se pueda concluir que existen normas imperativas que no pueden ser eludidas por las partes pero que también hay normas supletorias que serán de aplicación en caso las partes obvien regular al respecto.

     El Código Civil, como continente del Derecho común, es de aplicación supletoria respecto de los cuerpos normativos especiales –léase, entre otros, Ley General de Sociedades–. Es decir, las precisiones del Código Civil habrán de aplicarse a las normas especiales, supliendo los vacíos o defectos que estas puedan tener. Esta es una forma de supletoriedad establecida por la ley, en el artículo IX del Título Preliminar del citado Código:

          “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.

     Asimismo, dentro de un mismo cuerpo normativo puede también aplicarse supletoriamente las disposiciones generales ante el vacío en las regulaciones específicas dentro del mismo. Este es el caso de la aplicación supletoria de las normas relativas a la Asociación para regular al Comité (16) , ambas personas jurídicas reguladas por el Código Civil.

     Finalmente, si debemos establecer un límite a la aplicación supletoria, este será el indicado en nuestra segunda regla de oro. No es posible aplicar supletoriamente una norma especial para materias especiales distintas o para cubrir los vacíos de las normas comunes. He aquí la importancia de contar con la analogía y la aplicación supletoria de las normas como medios alternativos para cubrir los vacíos o deficiencias del Derecho; de lo contrario, uno solo de ellos no podría cubrirlos todos. Es usual que la analogía cubra lo que la supletoriedad no puede, y viceversa.

     IV.     LA COMPLETITUD DEL DERECHO

     Expliquemos brevemente a lo que nos estamos refiriendo con el concepto presente en el título de este trabajo.

     Por completitud del Derecho entendemos aquella necesidad de que la disciplina jurídica abarque la totalidad de situaciones con relevancia jurídica, propias de las relaciones intersubjetivas. Es necesario que el Derecho extienda su alcance a todo tipo de situaciones que incluso ni podríamos imaginar.

     Un ejemplo de esta situación es propuesto por Espinoza con la figura del “vientre de alquiler” (17) . Este tipo de problemas aparecieron en el mundo antes de que el legislador optara por prever una consecuencia jurídica. En este caso estamos ante un ejemplo de que “cuando no se encuentra un dispositivo legal expreso y las demás normas jurídicas no dan una respuesta concreta frente a un caso concreto, el operador jurídico debe cumplir con su obligación de administrar justicia” (18) .

     Por otro lado, existen otras situaciones para las cuales las normas jurídicas sí pueden dar una respuesta, por ejemplo, mediante el empleo de la analogía y la aplicación supletoria de las normas.

     V.     LAS LAGUNAS DEL DERECHO EN MATERIA DE PERSONAS JURÍDICAS

     Ingresando al tema de análisis de fondo del presente ensayo, hay que indicar que, como en todas las materias reguladas por el Derecho, en las normas relativas a las personas jurídicas existen numerosos vacíos, deficiencias y defectos corregibles –o no– por los medios que hemos venido explicando.

     El legislador ha dado mucha mayor cobertura a determinadas figuras reconocidas como personas jurídicas, dejando de lado las formas menos usuales de asociación y creando grandes vacíos en la legislación de la materia. A manera de ejemplo, tenemos que, en materia de personas jurídicas sin fines de lucro, el Código Civil ha otorgado especial protagonismo a las asociaciones civiles, mientras que ha relegado a una escueta regulación de doce artículos al comité. Con relación a las organizaciones con finalidad lucrativa, la ley ha otorgado una aplastante prioridad a las sociedades anónimas por encima de otras figuras societarias de débil regulación como la sociedad en comandita simple y la sociedad en comandita por acciones –de un único artículo de reglas propias cada una–.

     Sin embargo, ante esta débil regulación, el legislador ha previsto la forma de llenar la mayor cantidad de vacíos relativos al comité y a las sociedades en comandita. El Código Civil, en su último artículo dedicado al comité, establece que “el comité se rige, además, por los artículos 81 a 98, en cuanto le fueren aplicables” (19) . Por su parte, la Ley General de Sociedades señala que “a la sociedad en comandita simple se aplican las disposiciones relativas a la sociedad comercial, siempre que sean compatibles con lo indicado en la presente sección” (20) y que “a la sociedad en comandita por acciones se aplican las disposiciones relativas a la sociedad anónima, siempre que sean compatibles con lo indicado en la presente sección” (21) .

     Vemos pues que los vacíos en el Derecho y, en particular, en las normas relativas a personas jurídicas, no son siempre errores o imperfecciones técnicas en la redacción de los textos normativos, sino que también son omisiones intencionales –sea para evitar redundancias o para sistematizar los cuerpos de leyes– para las que el legislador señala la forma de enfrentarlas.

     Tenemos entonces que una regulación en apariencia pobre, como la de la sociedad en comandita por acciones, puede resultar siendo un complejo sistema de normas aplicables, en este caso, supletoriamente. Le serán aplicables a esta forma societaria no solo las normas generales y específicas de su sección, sino también las normas relativas a nada menos que la sociedad anónima (184 artículos).

     Pero las soluciones que el legislador nos da para la determinación de las normas aplicables no son del todo sencillas en su empleo. Las normas, en los dos casos antes vistos, establecen el uso de una supletoriedad que podríamos llamar restringida. La aplicación supletoria de las normas no será posible siempre, aunque estas se encuentren dentro de lo inicialmente previsto por el legislador, dado que este mismo ha establecido excepciones a esta aplicación, a saber, la indicación de “en cuanto le fueren aplicables” en el Código Civil y la expresión “siempre que sean compatibles con lo indicado en la presente sección” de la LGS.

     Se crea así un problema para los operadores del Derecho, quienes tienen la complicada labor de determinar cuándo una norma es o no aplicable –es o no compatible– para la naturaleza de determinada figura jurídica. Así, el estudiante de Derecho al que nos referimos en las primeras líneas de este trabajo, muchas veces notará que sus profesores no interpretan de igual manera las normas y también adoptará una posición propia que no será igual a la de los otros. Este es uno de los grandes problemas de la argumentación dialéctica propia de las ciencias jurídicas, la absoluta relatividad de todo lo que en esta disciplina se estudia.

     Sabemos ya que el Derecho es imperfecto y que es labor de los estudiosos de esta disciplina interpretar las normas de acuerdo con el espíritu de estas, pero sigamos encontrando las lagunas legislativas que inundan el campo de las personas jurídicas.

     Otra forma de colmar las lagunas en el Derecho es el reenvío. Un ejemplo de reenvío (a nuestro criterio, una forma de aplicación supletoria de normas por mandato expreso) lo encontramos en materia de comités. El artículo 114 del Código Civil, el cual regula lo concerniente al consejo directivo de un comité, prevé que será de aplicación a este tipo de personas jurídicas, la convocatoria judicial prevista para las asociaciones en caso el Consejo Directivo negase o no atendiese la solicitud de convocatoria por parte de una minoría de miembros. Así, este artículo contiene un reenvío expreso al artículo 85 propio de la regulación de las asociaciones.

     Imaginemos por un momento que este reenvío no fue incluido por el legislador en el Código. En este supuesto, contamos con una opción diferente de llenar el vacío en materia de comités: el artículo 123 del Código Civil. Este nos dice que el comité se rige por las normas de la asociación, en cuanto le fueren aplicables. Esta disposición no es más que una autorización expresa de aplicación supletoria –restringida, según la denominación que ensayáramos con anterioridad–, por lo que será perfectamente viable, y hasta necesario, complementar el artículo 114 con el 85, a efecto de determinar lo relativo a la convocatoria judicial.

     Ahora, sin abandonar el supuesto en el que nos colocamos en el párrafo anterior, supongamos que tampoco existe el artículo 123 del Código. Siendo evidente que el artículo 114 no regula de manera suficiente la solución ante una negativa de convocatoria a los miembros del comité, queda claro que este vacío habrá de ser llenado de alguna manera. ¿Aplicaremos, como lo hemos venido haciendo, la supletoriedad para colmar el vacío?... pues no.

     Los artículos relativos a la asociación y los propios del comité son, aunque parte de un mismo Código, normas especiales de aplicación a determinadas figuras jurídicas. De esta manera, no es posible afirmar que las normas de la asociación son comunes y las relativas al comité son especiales, por lo que no es viable la aplicación supletoria. Antes de nuestras alteraciones hipotéticas, era posible la aplicación supletoria porque había un mandato expreso de la ley, por el que se reconocía la insuficiencia de las normas para comités y la consecuente aplicación de normas propias de otra figura. Sin embargo, esta “autorización” expresa ya no la tenemos, y las características propias de la supletoriedad, como herramienta jurídica, no nos permiten su empleo en este supuesto.

     A nuestro parecer, ante la eventualidad descrita cabría aplicar la analogía. En efecto, la norma contenida en el artículo 85, relativa a la convocatoria judicial de la asociación, no es una norma que restrinja derechos sino que, por el contrario, reconoce derechos para los miembros de la asociación, los mismos que con toda razón deberán reconocerse para los miembros de un Comité. Por otro lado, nada indica que lo establecido en este artículo tenga carácter excepcional, pues se aplica a todo tipo de asociaciones en las que concurren los supuestos para hacer viable la convocatoria judicial.

     El Código Civil, en el Título I de la Sección Segunda del Libro I –Derecho de las personas–, contiene cuatro artículos aplicables a todas las personas jurídicas. Por su parte, la LGS en su Libro Primero –Reglas aplicables a todas las sociedades–, regula ciertos aspectos societarios de aplicación general. Del análisis de ambas secciones se desprende que es muy poco probable la aplicación supletoria de las disposiciones generales del Código Civil a las normas que regulan sociedades, toda vez que tales disposiciones han sido casi transcritas en el libro introductorio de la LGS. Así, tenemos que el momento de adquisición de la personalidad jurídica se regula tanto en la primera parte del artículo 77 del CC, como en el artículo 6 LGS (inscripción en Registro), la eficacia de los actos anteriores a la inscripción y las consecuencias en caso no se dé esta, en el artículo 77 del CC, segundo y tercer párrafos, y en el artículo 7 de la LGS (eficacia subordinada a la inscripción y responsabilidad solidaria), etc.

     Esta situación puede resumirse con claridad en lo dispuesto por el artículo 2 de la LGS:

          “Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta Ley. Las sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la presente Ley.

          La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil” (el resaltado es nuestro).

     Vemos entonces un nuevo caso de supletoriedad por mandato legal: la de las normas de la LGS para con las normas especiales de otro tipo de sociedades.

     No obstante lo mencionado líneas arriba, las disposiciones generales del Código Civil pueden perfectamente ser aplicadas supletoriamente a la LGS (recordemos que el Código Civil, en tanto fuente por excelencia del Derecho común, es norma general para las personas jurídicas y la LGS es norma especial). Así, por ejemplo, si nos preguntamos si un accionista de una sociedad anónima puede satisfacer sus deudas con el patrimonio de esta, es de aplicación lo establecido por el artículo 78 del Código: “La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”.

     Debe recalcarse que las normas especiales del Código Civil (asociación, fundación y comité), no pueden ser aplicadas supletoriamente a las sociedades reguladas en la LGS, puesto que aquellas son tan especiales –en el sentido de regular figuras jurídicas específicas– como las que regulan a estas, por más que se encuentren dentro del propio Código Civil.

     Por otro lado, ante la posibilidad de aplicar las normas generales de la LGS a las personas jurídicas sin fines de lucro (ya vimos que no será posible mediante aplicación supletoria), supongamos que una asociación desea establecer lo que la doctrina ha venido en llamar “establecimiento secundario”. Para ello, ante la inexistencia de una norma al respecto en el Código Civil, pensamos que la asociación podrá ampararse en el artículo 21 de la LGS, en tanto establece: “Salvo estipulación expresa en contrario del pacto social o del estatuto, la sociedad (asociación) constituida en el Perú, cualquiera fuese el lugar de su domicilio, puede establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o en el extranjero”. Esta aplicación será, sin duda, por analogía.

     No obstante, según lo ya esgrimido, la analogía no siempre seráútil para aplicar la LGS a una persona jurídica sin fines de lucro. Así, la responsabilidad de los asociados fundadores no podrá quedar sujeta a lo dispuesto por el artículo 71 de la LGS, el cual señala que “en la etapa previa a la constitución los fundadores que actúan a nombre de la sociedad (asociación) o a nombre propio, pero en interés y por cuenta de esta, son solidariamente responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado (...)”.

     Esta es una norma que, sin duda, restringe derechos, imponiendo a los fundadores de una sociedad la responsabilidad solidaria. Por ello, sabiendo que no será posible la aplicación supletoria, no será posible imponerle esta obligación a los fundadores de una asociación si es que la ley no lo hace. La responsabilidad de quienes actúan en representación de la asociación, antes de la constitución de esta, quedará sujeta a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 77 del Código Civil: “Si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros”.

     VI.     LA NECESARIA UTILIZACIÓN DE LA LGS FRENTE A LOS VACÍOS EN EL CÓDIGO CIVIL

     Atendiendo al hecho de que la LGS es un cuerpo normativo especializado en la organización y funcionamiento de entes asociativos como son las personas jurídicas con fines de lucro, debemos reconocer que su aplicación es de gran utilidad para las demás personas jurídicas. El legislador ha previsto en esta Ley aspectos en los cuales no se profundizó al elaborar el Código Civil, y es por esto que las formas especiales de personas jurídicas que se regulan en el Código encuentran en las normas societarias una importante fuente legal para su funcionamiento.

     Es también importante mencionar que las asociaciones, fundaciones y comités adquieren hoy más que nunca una notable participación en el mundo de los negocios y, salvando las ya conocidas diferencias, se manejan cada vez más como sociedades.

     Veamos, pues, un par de ejemplos de cómo la LGS colma vacíos presentes en el Código Civil: la jurisprudencia registral –aquella procedente de los tribunales administrativos que conocen los aspectos relativos a Registros Públicos– reconoce ampliamente la celebración de asambleas universales de asociados en las que no será necesario contar con una convocatoria previa y se podrán adoptar todo tipo de decisiones. Sin embargo, el Código Civil no regula este tipo de supuesto en el que todos los asociados se reúnan sin convocatoria previa. Por otro lado, la LGS, en el libro relativo a sociedades anónimas, prevé que “la junta general se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar” (22) . No se encuentra inconveniente alguno en que la totalidad de asociados pueda reunirse, evitando las formalidades relativas a la convocatoria, en una asamblea universal con las mismas prerrogativas que las normadas para la sociedad anónima.

     Supongamos que se realiza una asamblea general de asociados y uno de los puntos de la agenda a tratar es la compra de acciones en una nueva empresa que próximamente ingresará al mercado nacional. El presidente sostiene que ha recibido buenas referencias y los intereses económicos de la asociación se verían plenamente satisfechos con esta inversión. Dado que la suma de dinero necesaria es considerable, un grupo de asociados considera que necesitan de mayor información para tomar su decisión. Ante esta situación, parecería que la solución sería culminar la sesión sin el acuerdo adoptado y realizar una nueva convocatoria a asamblea para tomar el acuerdo cuando los asociados se encuentren mejor informados. No obstante, la LGS regula una mejor opción para las sociedades anónimas que bien podría ser empleada para el caso bajo análisis (23) : “A solicitud de accionistas que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto la junta general se aplazará por una sola vez, por no menos de tres ni más de cinco días y sin necesidad de nueva convocatoria, para deliberar y votar los asuntos sobre los que no se consideren suficientemente informados” (24) . Al respecto, pensamos que es también aplicable el artículo 130 de la LGS en tanto regula el derecho de información de los accionistas con relación a los documentos y demás, relativos al objeto de las juntas.

     Téngase presente que los ejemplos dados no son casos de aplicación supletoria de las normas de la LGS al Código Civil. Las normas relativas a las sociedades anónimas (especiales) no pueden ser aplicadas supletoriamente en la regulación de las asociaciones (que también se regulan por normas especiales), ya que no existe un mandato legal expreso. La herramienta empleada para utilizar estas normas es la analogía, toda vez que los supuestos dados como ejemplo son similares en la organización de las asociaciones y de las sociedades anónimas (además de no restringir derechos ni establecer excepciones).

     VII.     ASPECTOS FINALES

     La aplicación supletoria de una norma, sea por mandato expreso de la ley o por tratarse de una norma general frente a otra especial, permitirá su pleno uso en el ámbito del Derecho afectado por un vacío. Por ello, la supletoriedad de las normas es una herramienta jurídica de uso restringido.

     De uso restringido es también la analogía, aunque su campo de aplicación sea mayor y, de hecho, es más utilizada por los operadores del Derecho. La aplicación analógica no requiere autorización expresa de la ley ni que se trate de normas generales o especiales, pero tampoco es una herramienta que permita el empleo de normas de forma irrestricta para cubrir los vacíos. Las normas que restringen derechos o establecen excepciones no podrán ser aplicadas por analogía, pues el ordenamiento jurídico no pretende exigir a las personas lo que previa y expresamente no se ha creído conveniente exigir.

     Las normas supletorias se aplicarán aunque restrinjan derechos o establezcan excepciones.

     NOTAS:

     (1)     RUBIO CORREA, Marcial. “Título Preliminar”. Fondo Editorial PUCP. Lima, 1986. Pág. 141.

     (2)     RUBIO CORREA. Op. cit. Pág. 154.

     (3)     La analogía, en contraposición a la interpretación extensiva (por ejemplo), es un mecanismo de integración, ya que implica un análisis externo a la norma, y no una revisión al interior de la propia norma, como sí lo hace la interpretación.

     (4)     O acto, a entender de nuestra legislación civil

     (5)     No es objeto del presente ensayo comentar las discusiones que surgen en torno a la denominación.

     (6)     Las personas jurídicas de Derecho Público, de conformidad con el artículo 76 del CC, se rigen por la ley de su creación.

     (7)     Artículos 76 al 79.

     (8)     Término comúnmente empleado para denominar a las personas jurídicas lucrativas (empresas).

     (9)     CAIANI. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano”. Tesis Doctoral. Lima, 2002. Pág. 118.

     (10)     ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano”. Tesis Doctoral. Lima, 2002. Pág. 119.

     (11)     Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española.

     (12)     Loc. cit.

     (13)     “Especial.- adj. Singular o particular, que se diferencia de lo común o general”. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española.

     (14)     ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit. Pág. 123.

     (15)     Por lo expuesto, consideramos razonable la inaplicación de la analogía en materia penal cuando esta implicaría un perjuicio para el reo ( in malam partem ); sin embargo, no encontramos la razón para impedir su utilización in bonam partem, es decir, cuando le favorece al reo. A manera de ejemplo, ¿acaso no resultaría lógica la aplicación de la analogía en el inciso 1 del artículo 133 del CP si se trata de un proceso administrativo y no judicial?

     (16)     “Artículo 123.- El comité se rige, además, por los artículos 81 a 98, en cuanto le fueren aplicables”.

     (17)     ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit. Pág. 129.

     (18)     Loc. cit.

     (19)     Artículo 123 del CC.

     (20)     Artículo 281 de la LGS.

     (21)     Artículo 282 de la LGS.

     (22)     Artículo 120 de la LGS.

     (23)     Reconocemos que podría presentarse una discusión relativa a la aplicación de los aspectos restrictivos de esta norma (por ejemplo la limitación en el número de veces que puede darse el aplazamiento), pero no es intención de este trabajo entrar en tanto detalle.

     (24)     Artículo 131 de la LGS.