Desde febrero de 2005, un joven universitario trabaja en un fast food muy concurrido de la capital. Su jornada de trabajo es de lunes a viernes de 2:30 p.m. a 6:00 p.m., sin embargo los días miércoles, jueves y viernes debe retirarse a las 7:00 p.m. toda vez que son los días de mayor concurrencia de consumidores. A pesar de que este trabajador se encuentra en planilla y la empresa le reconoce las horas extras laboradas, el trabajador no goza de vacaciones y la empresa no le deposita el monto correspondiente a su CTS, pues según su empleadora no tiene derecho a estos beneficios. El joven trabajador desea acudir al Ministerio de Trabajo a indagar si efectivamente le corresponden estos beneficios, pero teme las represalias de su empleadora. En lo particular, el trabajador nos consulta si tiene derecho a una indemnización por despido arbitrario en caso de que su empleadora decida despedirlo antes del vencimiento del plazo de su contrato de trabajo, lo cual ocurrirá el 30 de julio del presente año.

     Respuesta:

     El Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), establece en su artículo 4, la posibilidad de celebrar contratos a tiempo parcial sin limitación alguna.

     Por su parte, el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de Ley de Fomento al Empleo, dispone que los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor. Si bien el artículo 4 de la LPCL no define expresamente al contrato a tiempo parcial se puede entender que son aquellos en los que la jornada ordinaria del trabajador no supere las cuatro horas diarias. Así tendremos un trabajador a tiempo parcial cuando luego de sumar las horas de la jornada semanal y dividirlas en cinco o seis, según corresponda por los días trabajados, resulte una jornada inferior a cuatro (4) horas diarias.

     En cuanto a los beneficios que le corresponden a los trabajadores a tiempo parcial, según el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 012-92-TR, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 713, norma referida a los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, tienen derecho al descanso vacacional los trabajadores que cumplan una jornada ordinaria mínima de cuatro (4) horas diarias, por lo cual este trabajador no tendría derecho a gozar de vacaciones anuales remuneradas.

     Por otro lado, en lo referente a la Compensación por Tiempo de Servicios, el Decreto Supremo Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios señala en su artículo 4, que solo están comprendidos en este beneficio los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro (4) horas.

     Al igual que en lo que se refiere al tema vacacional, para tener derecho a estos beneficios el trabajador debe cumplir con el requisito de laborar por lo menos cuatro (4) horas diarias. Tal como se señala en la consulta, aparentemente este trabajador no cumple este requisito, sin embargo los días miércoles, jueves y viernes labora una hora más de la convenida, por lo cual si promediamos las horas realmente trabajadas entre los días que el trabajador ha laborado obtendremos el siguiente resultado:

      Día     Horario de trabajo     Horas trabajadas

     Lunes     2:30 p.m. - 6:00 p.m.     3 horas y 30 minutos
     Martes     2:30 p.m. - 6:00 p.m.     3 horas y 30 minutos
     Miércoles     2:30 p.m. - 7:00 p.m.     4 horas y 30 minutos
     Jueves     2:30 p.m. - 7:00 p.m.     4 horas y 30 minutos
     Viernes     2:30 p.m. - 7:00 p.m.     4 horas y 30 minutos
            Total:      20 horas y 30 minutos

     Promedio de horas y días trabajados     Resultado
     20 horas y 30 minutos ÷ 5 días     4 horas y 6 minutos

     Como se aprecia, en realidad este trabajador sí cumple con el requisito de laborar al menos cuatro (4) horas diarias con lo cual este trabajador sí tiene derecho a gozar de vacaciones, así como a la CTS.

     Asimismo de acuerdo con el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 892, Norma que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría y posteriormente modificada por el Decreto Supremo Nº 002-2005-TR, este trabajador tiene derecho a percibir la gratificación legal correspondiente al mes de julio, de forma proporcional, es decir, recibirá 5/6 de su remuneración por concepto de gratificación, ya que no laboró todo el periodo completo, así como 1/6 de su remuneración con respecto a la gratificación de diciembre. Adicionalmente esta trabajador tendría derecho a otros beneficios laborales tales como la asignación familiar y todos aquellos que por ley le correspondan a los trabajadores que incluso no superen las cuatro (4) horas diarias de trabajo.

     Si bien el artículo 4 de la LPCL prevé la posibilidad de celebrar contratos a tiempo parcial sin limitación alguna, esta misma premisa establece como regla que si una prestación es subordinada y remunerada goza de la presunción de ser a plazo indeterminado.

     Como hemos señalado, este trabajador tiene un contrato a tiempo parcial, pero realiza regularmente horas extras. Teniendo en consideración la naturaleza del trabajo en sobretiempo, es decir, que es un hecho excepcional que no tiene continuidad ni periodicidad, creemos que esta situación es objeto de una simulación por parte del empleador, ya que este está manipulando la figura contractual a tiempo parcial para evitar una jornada mayor a las cuatro (4) horas diarias y así evadir el reconocimiento de algunos beneficios laborales del trabajador.

     Por último, creemos que en caso de que el empleador decida hacer uso de sus facultades direccionales, si consideramos que el trabajador tiene un promedio menor a las cuatro (4) horas diarias, podría despedir al trabajador sin una causa justa ni motivación alguna. Diferente sería el caso si tenemos en cuenta que el trabajador tiene un récord superior a las cuatro (4) horas diarias, ya que amparándose en el artículo 22 de la LPCL este trabajador tiene protección contra el despido arbitrario.

      Base legal

        Decreto Supremo Nº 012-97-TR, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (03/12/92): art. 11.

       Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26/01/96): art. 11.

       Decreto Legislativo Nº 892, Regulan el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría (11/11/96): art. 5.

       Decreto Supremo Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (01/03/97): art. 4.

       Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27/03/97): arts. 4 y 22.