LA PRENDA GLOBAL Y FLOTANTE. ¿Una garantía mobiliaria de los clientes frente a las empresas del sistema financiero? (
Elliot Franco Salinas (*))
SUMARIO I. Introducción. II. Justificación. III. Problema. IV. Hipótesis. V. Conclusiones.
|
I. INTRODUCCIÓN
1. Antecedentes
Producto de la especialización y de nuestra trayectoria profesional dentro del sistema financiero, nació el interés de preocuparnos en estudiar instituciones jurídicas formales del Derecho bancario que escasamente se desarrolla en el día a día.
En efecto, la prenda global y flotante, como institución sin antecedente en nuestras legislación nacional, que para otros no tiene existencia jurídica y que propiamente en nuestro sistema financiero es de escasa aplicación, nos estimuló a investigar las razones del porqué no se desarrolla en mayor intensidad como otros tipos de garantías que en el quehacer diario en el medio financiero se da, como garantía suficiente que otorgan los clientes a favor de los Bancos y que tienen sus antecedentes y su normativa en el Derecho común, llámese hipotecas, prenda vehicular, prenda agrícola, etc.
La escasa incidencia, el completo desconocimiento por parte de los ejecutivos de negocios para orientar o sugerir a sus clientes en celebrar esta garantía y al temor de lo nuevo para su aplicación práctica nos ha motivado a estudiar en detalle para conocer las ventajas y desventajas que esta garantía del derecho bancario nos ofrece desde el 9 de diciembre de 1996, con la vigencia de la Ley del Sistema Financiero, Sistema de Seguros y Orgánica de Superintendencia de Banca y Seguros - Ley Nº 26702
(1)
.
Es así, que durante nuestro experiencia profesional como asesor legal dentro del sistema financiero durante doce años hemos advertido el limitado número de prendas global y flotante constituidas e inscritas a favor de los Bancos.
A esto va sumado el interés profesional de investigar si esta garantía mobiliaria de Derecho bancario es realmente la que va a dar la seguridad jurídica a las empresa del sistema financiero para el retorno del crédito y a la protección del ahorro.
En cuanto a la perspectiva del apalancamiento financiero empresarial que reposa en las empresas que conforman el sistema financiero en nuestro país, se tienen por objeto brindar servicios financieros de óptima calidad a su clientela y obtener para sus accionistas, un nivel de rentabilidad, que debe ser consistente con una exposición prudente al riesgo. Esto implica que la administración de dichas empresas velarán por mantener un portafolio de préstamos sano y equilibrado en términos de rentabilidad y riesgo.
Es por ello que, en el otorgamiento de facilidades crediticias se dan preferencias a aquellos clientes que mantienen relaciones financieras y bancarias permanentes con las empresas del sistema financiero, a través de sus ejecutivos de negocios, quienes promueven, además de las operaciones de crédito, todos los demás servicios financieros bancarios que dichas empresas brindan, con la finalidad de asegurar un nivel adecuado de rentabilidad por cliente.
Con tal finalidad, los funcionarios de negocios, analizan en forma permanente los ciclos económicos por los que atraviesan sus clientes; a quienes se le siguen un proceso de aprobación de créditos que se basan principalmente en la capacidad de estos para generar los recursos necesarios para reembolsar los créditos concedidos y sus respectivos intereses en los plazos acordados. Esto requiere una evaluación cuidadosa de los estados financieros del cliente y de sus proyecciones.
En los casos de créditos comerciales, los ejecutivos de las empresas del sistema financiero, deben contar con la información precisa sobre el destino de los recursos y también de un estudio del entorno sectorial, como organización, sus fortalezas y debilidades de sus clientes, la capacidad productiva, las referencias comerciales y bancarias, así como de sus accionistas, su capacidad gerencial, experiencia en operaciones anteriores y, complementariamente, la calidad de las garantías, considerando la facilidad de su realización.
De hecho, las garantías son mecanismos eventuales y extraordinarios de recuperación de crédito. Este debe ser otorgado primero, atendiendo a los criterios señalados en el párrafo anterior y, además, teniendo certeza acerca de la solvencia moral del cliente.
La garantía es, por su naturaleza, un instrumento de protección del crédito. Sin duda, esa vinculación funcional entre ambos conceptos (crédito y garantía) se expresa en la diferente significación de uno y otro, una diversidad que los complementa con un resultado compensatorio. El crédito es confianza en el deudor, en su cumplimiento y en su solvencia; la garantía entraña desconfianza. El crédito comporta riesgo, la garantía tiende a cubrirlo. El crédito supone incertidumbre, la garantía, seguridad. El acreedor “cree”; el beneficiario de la garantía es un acreedor que teme, que “desconfía” .
En las diversas modalidades de garantías, están legisladas las mobiliarias que se caracteriza en el tráfico mercantil y en la norma legal que lo regula, basados en el valor y en la circulación de los bienes muebles. Pero es precisamente esa idoneidad de los bienes muebles para el tráfico mercantil la que, al mismo tiempo, supone un inconveniente para su constitución como objetos de derechos de garantía, en cuanto que la especial sujeción que estos imponen al cumplimiento de la obligación los sustrae a su destino normal, que es la circulación, la disponibilidad.
Es por ello que, las garantías que respaldan las operaciones de crédito deben tener, de preferencia las características siguientes:
1) Ser de fácil realización;
2) Constituirse en primer rango;
3) Que el valor de realización de la garantía sea suficiente para cubrir el riesgo crediticio, con un porcentaje suficiente de margen sobre la deuda, y que este valor este permanentemente actualizado; y
4) Las garantías deben contar con seguro y este deberá estar endosado a favor de la empresa del sistema financiero.
Sobre el particular, la Ley Nº 26702 y las disposiciones complementarias de la Superintendencia de Banca y Seguros; crean la
prenda global y flotante
que recae sobre bienes muebles y fungibles, cuyo contrato debe inscribirse en la sección del Registro de Bienes Muebles, garantía que para Javier Rodríguez
(2), también se conoce como prenda sin desplazamiento, distinta a la prenda tradicional o común, mediante esta nueva garantía el deudor prendario conserva la tenencia del bien de su propiedad que ofrece en garantía, a efectos de poder continuar con su actividad empresarial, industrial o explotación comercial o económica en plenitud.
Sobre esta nueva institución jurídica, según Juan Manuel Echevarría
(3), otros autores no se pronuncian, incluso sostienen su inexistencia. En nuestra legislación nacional no existe antecedente sobre la prenda global o flotante, sino con la dación de la Ley Nº 26702, así como sus respectivas normas complementarias, que la incorpora como una modalidad de garantía mobiliaria que podrán utilizar únicamente las empresas del sistema financiero para respaldar obligaciones en cumplimiento de diversas operaciones de crédito.
Esta nueva garantía mobiliaria en nuestra legislación bancaria nacional permite que el deudor pueda disponer del bien para sustituirlo por otro y otros del valor equivalente; sin embargo, esta garantía resulta insuficiente para garantizar las obligaciones de los clientes frente a las empresas del sistema financiero, por recaer sobre bienes muebles o insumos que dada a su naturaleza podrían ser sustituidas por los clientes, por otros de la misma calidad, especie, clase y valor a simple requerimiento de su acreedor debido al incumplimiento de las obligaciones garantizadas; aun así se señale expresamente la obligación de mantener un stock mínimo de bienes de similar naturaleza, que permita la sustitución inmediata; nada de esto da a las empresas del sistema financiero la seguridad de contar con los bienes otorgados en prenda global y flotante para el momento que se quiera por parte de ellos la ejecución de dicha garantía de derecho real.
Este nuevo tipo de prenda sin desplazamiento que recae sobre bienes fungibles, se encuentra normado en el artículo 231 de la Ley Nº 26702 y en sus disposiciones complementarias de Superintendencia de Banca y Seguros, no constituye en la práctica una de las formas mediante las cuales se procura, la atenuación de los riesgos para los ahorristas, que se señala en el artículo 132 numeral 12 de la Ley Nº 26702, máxime cuando el Estado promueve, fomenta y garantiza el ahorro; de conformidad con lo dispuesto por los artículos 130 y 131 de la Ley de Bancos, concordante con el artículo 87 de la Constitución Política del Estado.
Esa protección está dirigida a que las empresas del sistema financiero devuelvan a los ahorristas los depósitos dentro del plazo convenidos y con el pago de los intereses correspondientes, pero esta normal operación, queda afecta cuando las colocaciones o los créditos otorgados no regresan normalmente a las empresas del sistema acreedoras por la insuficiencia de esta prenda global y flotante que se recibe en respaldo de los créditos otorgados a sus clientes, logrando ocasionar serios problemas a estas instituciones y que al final afectan a los ahorristas y a sus propios inversionistas.
Por lo tanto, es necesario que por el interés y seguridad de estas personas, no se cuente con este tipo de garantía, que a todas luces permita eventualmente que el deudor no cumpla con retornar el dinero que le fue facilitado por las empresas del sistema financiero, de lo contrario no se estará cumpliendo con el precepto constitucional ni con la ley especial.
II. JUSTIFICACIÓN
La investigación realizada se justifica en conocer la estructura institucional de la prenda global y flotante y sus funciones en el marco crediticio en el país, constituyendo un contrato típico, de carácter obligacional, de naturaleza accesoria que da origen a una garantía que respalda un crédito principal, no siendo exigible el desplazamiento del bien prendado ya que le permite al deudor continuar con su actividad empresarial para obtener los ingresos necesarios, a fin de poder responder los compromisos asumidos frente a la institución crediticia que le anticipó de los fondos necesarios para producir su fuente; cuya garantía recae sobre bienes fungibles, entendiéndose por tales aquellos que puedan ser sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor; que se encuentra regulado en el artículo 231 de la Ley Nº 26702 y en las normas de SBS.
Dicha garantía, que se celebra entre el titular del bien dado en prenda y la empresa del sistema financiero, goza de los atributos de preferencia y persecución que reconoce el Código Civil, que para su validez debe extenderse por documento privado de fecha cierta con firmas legalizadas notarialmente o por escritura pública, cuando el valor de la afectación exceda las cuarenta (40) Unidades Impositivas Tributarias, la cual debe incluir la denominación “contrato de prenda global y flotante”; los datos de identificación y de domicilio del acreedor y del deudor; el monto del crédito, tasa de interés pactado, lugar, forma y plazo de pago; la descripción detallada del bien gravado: como clase, especie, calidad y valor de realización a la fecha de constituir la garantía; la identificación y domicilio del depositario; y la ubicación de los bienes dados en prenda; con indicación del procedimiento extrajudicial.
La compatibilidad de la naturaleza financiera de la prenda global y flotante con los demás instrumentos e instituciones jurídicas que se han venido utilizando hasta antes de la dación de la Ley Nº 26702, es la misma que se viene utilizando a la fecha tales como la prenda general (Código Civil); prenda comercial (Código de Comercio); prenda de acciones (Ley General de Sociedades y Ley de Mercado de Valores); prenda sobre créditos por cobrar (Código Civil y Ley de Títulos Valores); prenda agrícola (Ley Nº 2420 de 1916); prenda industrial (Ley General de Industria de 1982); prenda e hipoteca minera (Ley General de Minería);
warrants
(Ley General de Almacenes de Depósitos); hipoteca sobre predios (Código Civil); hipotecas sobre naves (Ley sobre Naves); hipotecas sobre aviones (Ley de Aeronáutica Civil); hipoteca de embarcaciones pesqueras; hipotecas sobre predios rurales; (Código Civil); arrendamiento financiero
(4).
Dichas garantías tienen mayor aceptación entre las empresas del sistema financiero con sus clientes, las mismas que resultan ser eficaz y suficiente a diferencia de la prenda global y flotante en respaldo de las diversas operaciones de crédito; que para otros esta garantía resulta ser más ventajosa por cuanto el acreedor, que únicamente es una empresa del sistema, tiene preferencia plena frente a otros acreedores y además queda excluido de los procesos de insolvencia ante Indecopi, en forma similar que el
warrant.
Esto es, los bienes afectados en prenda global y flotante no forman parte del patrimonio concursado, por lo que el acreedor garantizado con esta prenda puede ejecutar la misma, aun cuando el deudor este sometido a proceso concursal, con preferencia inclusive a los acreedores laborales.
Las razones del no uso es por desconocimiento y por la falta de utilización masiva de esta garantía real por parte de los propios ejecutivos de negocios; además, consideramos que no debe regularse en nuestro sistema jurídico este tipo de prenda que resulta insuficiente para garantizar operaciones de crédito que celebran entre las empresas del sistema financiero con sus clientes, por recaer dicha garantía mobiliaria sobre bienes fungibles que no serán oportunamente sustituidos por otros de la misma calidad especie, clase y valor patrimonial dentro del mercado; y que además nada garantiza al acreedor que el deudor prendario tenga el stock mínimo que permita restituir los bienes dados en prenda al momento que se le requiera para la ejecución de las mismas en caso de incumplimiento de sus obligaciones crediticias.
III. PROBLEMA
¿Cuáles son los componentes jurídicos-financieros de la prenda global y flotante que contribuyen para la constitución de una garantía mobiliaria efectiva, que garantice las operaciones de crédito celebrados entre las empresas del sistema financiero con sus clientes en el Perú a partir del 9 de diciembre de 1996?
IV. HIPÓTESIS
En la concepción del problema científico a investigar ya planteando y enriqueciendo con el marco teórico, dentro del cual se desarrolló la investigación nuestra hipótesis de trabajo que nos direccionó, quedo establecida como sigue:
“Los componentes jurídicos-financieros que permiten que la prenda global y flotante se constituya una garantía mobiliaria eficaz para garantizar las operaciones de crédito celebradas entre las empresas del sistema financiero con sus clientes, a partir de la vigencia de la Ley Nº 26702 son la existencia de una cultura crediticia personal y la naturaleza de los bienes fungibles no reemplazables en la misma calidad, especie, clase y valor patrimonial dentro del mercado”.
V. CONCLUSIONES
1. La prenda global y flotante es una institución financiera novísima en el sistema financiero peruano que subsume a las diversas formas de garantías mobiliarias, con un alto riesgo económico.
2. La prenda global y flotante tiene una estructura orgánica sobre hecho jurídico, negociación y contrato como instituciones básicas determinantes del ser de esta novísima garantía mobiliaria.
3. El conocimiento actualizado de la prenda global y flotante se determina a través de sus componentes jurídicos-financieros: seguridad jurídica, formalidad e inscripción registral y los debidos soportes de cada uno de estas instituciones.
4. Las bases epistemológicas de la prenda global y flotante fundamentalmente reposan en la cultura crediticia del deudor, y esta en el crédito y en el desarrollo de la personalidad crediticia, y esta a su vez en soportes menores.
5. La viabilidad práctica de la prenda global y flotante en el seno comercial financiero de los peruanos por parte del deudor es la solvencia moral y jurídica, tanto en reemplazo de los bienes fungibles contractuales como en la inmediata reposición de los bienes fungibles vendidos con la respectiva características de calidad, especie, clase y valor en el mercado.