EL DELITO DE VIOLACIÓN DE DOMICILIO ¿Cuáles son sus elementos típicos? (

Nelson Salazar Sánchez (*))

SUMARIO: I. Generalidades. II. Bien jurídico. III. Sujeto pasivo. IV. Relación entre sujeto pasivo y bien jurídico.

MARCO NORMATIVO:       •       Constitución Política del Estado: art. 2, incisos 1, 7 y 9.       •       Código Penal: art. 159.

     I.     GENERALIDADES

     En el presente comentario realizaremos algunas reflexiones sobre el bien jurídico y el sujeto pasivo en el delito de violación de domicilio. Al respecto, el artículo 159 del Código Penal de 1991 señala: “El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro, o el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años y con treinta a noventa días-multa”.

     II.     BIEN JURÍDICO

     El bien jurídico protegido en el delito de violación de domicilio ha experimentado un paulatino proceso de concreción, cuya determinación, al margen de la diversidad de posturas, ha estado siempre vinculada a la función que desempeña para el individuo el domicilio, pues es en este donde se expresa vitalmente el bien jurídico.

     Aunque existan posiciones doctrinales diferentes, en realidad, estas no suponen una frontal controversia (1) , sino que se fijan en diferentes aspectos e incluso en ciertos casos se trata de cuestiones terminológicas. La cuestión del bien jurídico protegido, no obstante, se ha vuelto recientemente más polémica al consagrar el Código de 1991, como objeto material del delito, los establecimientos de negocios y los recintos habitados por un sujeto distinto del titular. De esta polémica surge la interrogante acerca de si, ante la luz del concepto “negocio”, ¿es posible considerar también objeto material del delito el domicilio de las personas jurídicas y las oficinas profesionales? (2) .

     Sobre estas consideraciones, la doctrina extranjera ha buscado construir el bien jurídico en virtud a tres pilares: la seguridad, la libertad y la intimidad.

     1.     El bien jurídico vinculado a la libertad

     Existe coincidencia en que la seguridad personal fue el motivo principal por el que surgió la protección de la morada en la Época Medieval, la cual ha seguido utilizándose (3) , aunque no siempre con carácter exclusivo, como fundamento de la tipificación del delito de allanamiento de morada. En esta concepción, se busca proteger un recinto preservado de la libre acción de los demás, a los solos fines de que sus moradores pudieran vivir libres y seguros frente a las adversidades procedentes del exterior, con origen en los comportamientos de particulares o funcionarios (4) .

     A pesar de que, indudablemente, la prohibición de la entrada en un espacio lo hace a este más seguro para quien se encuentra habitualmente en él, la idea de seguridad parece secundaria en el delito de violación de domicilio. La seguridad nunca ha podido alcanzar la categoría de bien jurídico protegido, aunque no se puede negar que ha servido como idea conductora para apreciar algunos delitos. Y ello, esencialmente, por su carácter abstracto o formalista (5) , en cuanto que no invoca directamente el contenido de antijuricidad material (6) .

     2.     Bien jurídico y libertad personal

     Otros asocian el delito a la idea de la libertad personal. Por ello circulan varias ideas respecto al contenido específico de la libertad lesionada por la violación de domicilio. Así, se caracteriza la libertad como “personal” para diferenciarla de la “política”. Asimismo, se sostiene que la violación de la libertad personal viene dada por una intromisión arbitraria, no consentida, en el domicilio. Sería irrelevante, a efectos jurídico-penales, que dicha violación provenga de particulares o de representantes públicos. De ahí que se invoque la inviolabilidad del domicilio como instrumento para dispensar la tutela a la libertad personal. Tal inviolabilidad decae cuando concurre el consentimiento del morador –o existe alguna causa legal que justifique la entrada en la morada–, de ahí que sea la libertad del morador la que emerja como protagonista afectada por este delito.

     Dentro de esa perspectiva, probablemente es Suárez Montes quien mejor ha caracterizado y sabido transmitir el alcance del bien jurídico de la libertad personal, cuando escribe: “En el domicilio se concretan los presupuestos espacio-ambientales susceptibles de condicionar y garantizar las primeras formas de exteriorización de la personalidad, en las múltiples manifestaciones de la vida privada. Se trata de un derecho inherente a la personalidad que irradia en el ambiente destinado a acogerla”.

     La principal objeción realizada a esta postura doctrinal estriba en la falta de precisión o concreción del bien jurídico protegido en cuanto a su materialidad. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, constituye un gran paso en la determinación del bien jurídico de la violación de domicilio; ya que, por un lado, lo separa de la seguridad y, por otro, invoca la inviolabilidad del domicilio como garantía de esa libertad. Asimismo, entronca esta libertad con el desarrollo de la personalidad.

     Sin embargo, a esta construcción doctrinal se le objeta que si, en definitiva, el legislador protege la libertad de disposición de la morada no es sino para garantizar un derecho individual a la libre disposición de la misma, y eso no es otra cosa que el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Por otro lado, se señala que tomando como base la mera voluntad de disposición como bien jurídico protegido se imposibilitaría una correcta delimitación del concepto de domicilio; que no debe confundirse un elemento del tipo con el bien jurídico o que también en otros delitos se lesiona la voluntad de disposición (hurto, robo, etc.).

     3.     Bien jurídico e intimidad

     Más recientemente, se ha vinculado el allanamiento de morada a la intimidad personal. No se considera la morada ni como una fortaleza ni como un lugar en el que viva libremente su morador, sino que la naturaleza de las actividades domésticas impone que deban quedar fuera del conocimiento y control de terceros. En consecuencia, se fija la intimidad domiciliaria como el bien jurídico protegido en el delito de allanamiento de morada. En la actualidad, se ha convertido en dominante la doctrina que considera la intimidad como el bien jurídico protegido en el delito de violación de domicilio.

     En cuanto al concepto y contenido del derecho a la intimidad, las primeras respuestas pasan por advertir su carácter relativo (7) . Existe coincidencia en que la intimidad deriva directamente de los derechos de la personalidad y que, en consecuencia, el respeto al libre desarrollo de la personalidad (artículo 2.1 de la Constitución Política) implica necesariamente la protección del derecho a la intimidad (artículo 2.7 de la Constitución Política) (8) .

     La definición más común caracteriza al bien jurídico como el ámbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad (9) . Por lo que respecta a la determinación de su contenido, se ha acudido a la denominada teoría de las esferas, según la cual la intimidad se caracterizaría en el ámbito penal por la esfera privada, la confidencial y el secreto, pero que, en cualquier caso, es imposible determinarla de un modo genérico, sino casuístico.

     Recientemente, estima Borja Jiménez que es el respeto a la vida privada el bien jurídico protegido en el delito de allanamiento de morada, decantándose por esta esfera de la intimidad frente a la cual se sitúa la correspondiente al derecho de reserva, según la conocida clasificación de Briccola. Por vida privada, entiende aquella parte de la vida particular del individuo que, al ser evidente para todo el mundo, no necesita de protección frente al conocimiento ajeno, pero sí frente a las injerencias de terceros en cuanto no respetan las pretensiones formales en el mantenimiento de una vida privada libre. No es preciso, según este autor, que las conductas típicas del allanamiento consigan lesionar la intimidad strictus sensu . Considera, además, que se trata de proteger no cualquier tipo de vida privada, sino la vida privada doméstica, lo que ya determina algunas exclusiones respecto a quiénes puedan ser sujetos pasivos del delito, concretamente las personas jurídicas. En definitiva, estima que en cierta manera la intimidad está protegida en el delito de allanamiento de morada, pero en el concreto objeto de respeto a la vida privada en cuanto supone intromisión física en la morada ajena.

     También, por otro lado, al bien jurídico en el delito de allanamiento de morada se le ha identificado con el ius prohibendi que deriva de la inviolabilidad del domicilio y que constituye una expresión de la intimidad (10) . Y es que la morada constituye uno de los lugares destinados al desarrollo de la personalidad, de ahí que se refuerce su protección declarando la inviolabilidad del domicilio (artículo 2.9 de la Constitución Política) que, en definitiva, pretende preservar de la injerencia no consentida de terceros en una esfera privada.

     Sin embargo, los conceptos tampoco aquí están del todo claros, produciéndose una confusión terminológica y de contenido entre los términos intimidad e inviolabilidad del domicilio. Así, se destaca que existen diferencias entre libertad domiciliaria e inviolabilidad de la morada, expresando la primera la idea de prolongación espacial de los ocupantes de la morada o del contexto espacial profesional, mientras que la segunda se identifica con el ius prohibendi para preservar la intimidad.

     Cualquiera que sea el bien jurídico protegido que se defienda, creo que debe estar contextualizado en el elemento típico del domicilio, y no solo por razones históricas, sino porque la prohibición de entrar o permanecer en ella o las facultades jurídicas que puede ejercitar el morador, constituyen únicamente la expresión vital de los derechos que se protege. En ese sentido, la morada aparece como un elemento dinámico y polivalente, que viene cumpliendo las funciones que requiera la sociedad en cada época. El concepto de morada aparece como un punto referencial para la identificación del bien jurídico, más que la voluntad contraria del morador, que se articula como un instrumento de su protección, pero no constituye el objeto de la protección. El superior valor que engendra el domicilio no reside en que su morador disfruta del derecho a dejar entrar o permanecer en ella a las personas que libremente desee, sino en el carácter que revisten las actividades que realiza en la misma.

     Por lo dicho hasta aquí, el bien jurídico protegido en el delito de violación de domicilio, no puede identificarse, por lo tanto, únicamente con la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio establecido en el artículo 2.9 de la Constitución Política, como, sin embargo, hemos visto que estima un sector de nuestra doctrina. Coincidimos con la doctrina en que el bien jurídico protegido en el artículo 159 del CP es la intimidad domiciliaria reconocida en el artículo 2.7 de la Constitución Política, concretamente la que brota de la relación hombre-morada. Se trata de un bien ideal, no material, cuya lesión no se concreta al proyectarse la injerencia sobre concretos actos de la vida privada, ni con relación a determinados secretos, pues para perpetrar el delito no es preciso que el sujeto pasivo se encuentre en la morada ni que, en consecuencia, el mismo esté realizando algún acto íntimo. La entrada en el domicilio en contra de la voluntad del morador o la negativa a abandonarla frente al requerimiento para hacerlo, implican una presunción iuris et de iure de que la intimidad que brota la morada, esté momentáneamente presente o ausente el morador, resulta lesionada.

     Por último, hay que señalar que el bien jurídico de la intimidad tiene una naturaleza individual (11) y disponible y, por ello, el consentimiento del morador excluye la tipicidad de la conducta (12) .

     III.      SUJETO PASIVO

     Identificado el bien jurídico protegido en el artículo 159 del CP como la intimidad domiciliaria, puede señalarse que el sujeto pasivo del delito es el morador, al que expresamente alude el precepto confiriéndole la facultad de enervar la tipicidad de la conducta, prestando su consentimiento a la entrada o permanencia de un tercero en la morada. Algo muy característico de esta figura delictiva es el realce de los conceptos de morada y morador frente a los de propiedad y propietario.

     Frente a la aparente dificultad que podría presentarse para determinar quién es el sujeto pasivo, puesto que sobre la morada pueden recaer distintos títulos, facultades o relaciones de carácter jurídico –propiedad, arrendamiento, relaciones laborales, posesión, etc.–, que pueden dar legitimidad para consentir o no la entrada o permanencia en la morada, debe señalarse que, tratándose la violación de domicilio de un delito que atenta contra un bien personalísimo como la intimidad, y no contra el patrimonio o derechos de naturaleza económica, el concepto de morador o titular del bien jurídico no se determina en función de un título de naturaleza jurídico-económica que pueda recaer sobre el objeto material del delito (13) .

     Por lo tanto, deben distinguirse los moradores, sujetos pasivos del delito, de otros sujetos que tengan facultades jurídicas de disposición sobre la morada, pero que no son portadores del bien jurídico lesionado. Ocurre esto con los propietarios, herederos, administradores, etc., de la morada, que no habitan en ella. No es determinante, por lo tanto, para ser sujeto pasivo, que un individuo tenga facultad para excluir a terceros de la morada, como podrían ser el amigo o el administrador al cuidado de la vivienda cuando sus moradores están fuera (14) . Y, por el contrario, podemos encontrarnos con personas que, careciendo de título jurídico que ampare la habitación en la morada, sin embargo, en ella puede verse concretada y protegida su intimidad y, en consecuencia, ser sujetos pasivos del delito, como sucede en las situaciones de precariedad. En definitiva, el dato que permite identificar al sujeto pasivo del delito es la habitación efectiva en la morada, sin perjuicio de que puedan concurrir, a su vez, títulos jurídicos de naturaleza patrimonial o civil, pero estos, por sí solos, son insuficientes.

     Dado que una morada puede tener varios moradores –los que, en principio, tienen facultad para consentir o no la entrada o permanencia en aquella–, habrá que analizar si se comete el delito cuando exista una voluntad contraria de alguno de ellos a la entrada o permanencia. La solución de este conflicto, que no viene expresamente resuelta en el CP, y cuyo tratamiento se abordará más abajo, no puede determinar quién es sujeto pasivo del delito; es decir, que aunque no prevalezca la voluntad de exclusión o de admisión de uno de los moradores, no por ello pierde su condición de morador. Es preferible entonces delimitar el concepto de morador sin atender al derecho de exclusión que tienen sobre la morada, pues ello incidirá más bien en la caracterización del concepto de morada, que requiere la legitimidad de su uso.

     Por todo ello, se ha señalado que el concepto de morador tiene una naturaleza exclusivamente fáctica. No obstante, debe dejarse constancia que para ser morador, la habitación de la morada debe tener un origen lícito (15) , pues, en otro caso, hasta el propio allanador podría ser sujeto pasivo del delito. Y, desde esa perspectiva, puede señalarse que el concepto de morador no es totalmente fáctico.

     Por otro lado, solo podrán ser sujetos pasivos de este delito las personas físicas, no las jurídicas, puesto que, a pesar de que se les pueda reconocer como titulares del derecho a la intimidad, no pueden desplegar en la morada, por la propia naturaleza de las mismas, las condiciones que dan lugar al surgimiento de la intimidad.

     Sin embargo, para ser morador no es necesario que en el momento de ejecutarse la acción típica el mismo se encuentre físicamente en la morada, pero sí que habitual u ocasionalmente desarrolle actividades privado-personales en ella. Para alcanzar el estatus de morador se requiere morar de modo efectivo, de tal modo que se despliegue en ese recinto su intimidad; la ausencia de esta determina la del sujeto pasivo.

     IV.     RELACIÓN ENTRE SUJETO PASIVO Y BIEN JURÍDICO

     Una cuestión relacionada con el sujeto pasivo del delito de allanamiento de morada, radica en que la tipicidad depende de que la entrada o permanencia en la morada ajena se realice “contra la voluntad del morador”, que constituye quizás el requisito que mayor problemática ha generado esta figura delictiva, tanto en lo que se refiere al alcance semántico de la expresión típica, como a la forma, contenido y momento de manifestación de la voluntad y a la concurrencia de voluntades contrapuestas. En estos ámbitos se encuentran entrelazados los conceptos de morador y bien jurídico, en tanto las facultades de disposición del morador sobre el objeto material del delito.

     Para analizar esta cuestión debe tenerse presente que la intimidad es un bien jurídico disponible y que el consentimiento del sujeto pasivo excluye ya la tipicidad. Asimismo, debe repararse que el artículo 159 del CP utiliza la preposición “rehusando la intimación”, que a efectos típicos parece no equipararse a la preposición “sin” (la voluntad del morador). En efecto, una interpretación literal vendría a significar que no es suficiente la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo para colmar este elemento típico; pues, en tal caso, como ocurre en otros delitos (robo, hurto), en la redacción del tipo se hubiera incluido la expresión “sin la voluntad del que tiene derecho”.

     La interpretación que tradicionalmente ha venido otorgándosele a la expresión legal no es equivalente a que la entrada o la permanencia se produzcan sin el consentimiento del morador, sino que las mismas tengan lugar con la constancia de una voluntad contraria del morador que sea real, existente y manifestada al exterior (16) .

     En consecuencia, un sector doctrinal considera que el requisito de que la entrada o permanencia en la morada se realice contra la voluntad del morador no requiere la falta de consentimiento, sino la existencia de una voluntad contraria manifestada que produzca un contraste efectivo de voluntades –entre la voluntad del autor y la voluntad del morador– o un “conflicto de voluntades”.

     La exigencia de voluntad contraria del morador sí es un requisito del tipo, pero la voluntad del autor no viene establecida como tal; ese contraste de voluntades no aporta nada singular al entendimiento de este elemento típico, pues si un sujeto no tiene voluntad de entrar o permanecer en la morada y el sujeto pasivo había manifestado su voluntad contraria en aquel sentido, ni aparecerá el delito de allanamiento ni tampoco el elemento típico de la voluntad contraria del morador. No es preciso para que exista una voluntad contraria del morador constatar cuál era la del sujeto activo. La única voluntad relevante por parte del sujeto activo será la que acompañe a la acción de entrar o permanecer, y ello únicamente en el plano subjetivo.

     Por otro lado, la doctrina mayoritaria exige algo más que la presencia de una voluntad contraria del morador. Considera que la misma debe ser exteriorizada de forma “expresa o tácita”, e incluso algunos llegan a admitir la viabilidad del consentimiento “presunto” para eliminar el carácter delictivo del allanamiento, lo cual puede no ser acertado si se tiene en cuenta que en los supuestos de voluntad o consentimiento presunto, en realidad no existe consentimiento, sino que se supone (17) .

     A mi entender, el consentimiento del morador en el delito de violación de domicilio, debe realizarse desde la perspectiva constitucional. El artículo 2.9 de la Constitución Política consagra este derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, señalando que: “Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración (...)”.

     Esto significa que nadie tiene derecho a penetrar en una morada ajena salvo que cuente con el consentimiento de su morador. La Constitución garantiza la inviolabilidad del domicilio a sus moradores; no establece precisamente un derecho a la libre circulación, movilidad o libertad que alcance a los domicilios –que son inviolables– salvo que se oponga el morador, sino todo lo contrario. La protección del domicilio está asegurada constitucionalmente, sin que sea necesario que los moradores realicen manifestación de voluntad alguna erga omnes o en particular contraria a la entrada en su domicilio.

     Desde este punto de partida, todo aquel que penetre en una morada y no cuente con el consentimiento del morador –salvo que concurran los otros supuestos constitucionales– vulnera ese derecho constitucional. Otra interpretación conduciría a equiparar la ausencia con la presencia del consentimiento, pues tan lícita sería la entrada en la morada de aquel que cuenta con el consentimiento expreso del morador, como el que la realiza sin que el morador se haya opuesto porque, por ejemplo, la desconoce (18) .

     La garantía de la inviolabilidad del domicilio no depende de que el morador previamente haya manifestado a todos los potenciales criminales su oposición a que entren en la morada, sobre todo teniendo en cuenta que la consumación del ilícito de violación de domicilio no exige la presencia física del sujeto pasivo en ella.

     La conducta típica, por lo tanto, hay que analizarla desde la perspectiva de quien la realiza y no del sujeto pasivo. Según la opinión dominante, el requisito de que la entrada o permanencia se produzca contra la voluntad del morador viene a equivaler a que cualquier persona tiene derecho, salvo que se oponga el morador, a penetrar en la morada de este. Pero esta interpretación no se compadece con nuestro texto constitucional que, por el contrario, sanciona la inviolabilidad del domicilio. Y dicha interpretación puede realizarse todavía menos cuando algunos autores consideran que el bien jurídico protegido en el delito de violación de domicilio es precisamente la inviolabilidad del domicilio.

     Por ende, la interpretación del requisito de la voluntad contraria del morador no gira en torno al sujeto, en si debe existir una voluntad expresa, tácita o presunta oponiéndose a la entrada de un tercero para que exista el delito; sino al objeto, que la manifestación de voluntad haya consentido la entrada en la morada, excluyéndose el tipo.

     1.     Permanencia en la morada

     Por lo que se refiere a la permanencia en la morada, generalmente –no siempre– se cuenta con el consentimiento previo del morador para acceder a la misma, y lo que tiene que producirse para cometerse el delito es la revocación de ese consentimiento, que puede realizarse en cualquier momento. En este caso, y como se señaló al tratar el bien jurídico protegido, el artículo 2.9 de la Constitución no alcanza a las permanencias indebidas en la morada, con lo cual la única forma de cumplimentar el requisito de la voluntad contraria del morador es que la manifieste expresa o incluso tácitamente; si la entrada a la morada fuera atípica es preciso que el sujeto activo recibiera una orden o mandato expreso o tácito de abandonar la morada, a pesar de que aquel hubiera tomado conciencia de que no cuenta con el consentimiento del morador (cuando se le indica al sujeto activo que ocupe una vivienda y lo hace en una que no resulta ser la suya).

     En definitiva, tan válida es la voluntad manifestada expresa como tácitamente, desechándose la voluntad presunta porque –como se ha señalado–, en realidad no constituye sino una suposición de una voluntad inexistente, partiendo de que la entrada sin consentimiento ya es delictiva. Por lo demás, si media violencia o amenaza, la conducta seguirá siendo típica, pues si el tipo subsume lo más leve, con mucha más razón lo más grave.

     En cuanto a si existe duda respecto a la existencia o persistencia de la prohibición de entrar, se ha señalado que debe resolverse a favor del reo. Sin embargo, debe partirse del principio de la inviolabilidad del domicilio y, por ello, se atenderá a las circunstancias cuando hubiere consentimiento para ver si este persiste o ha sido revocado, no para comprobar si continúa la prohibición.

     2.     Consentimiento en caso de varios moradores

     Otro particular y arduo problema para la comprensión típica de la voluntad contraria del morador se presenta cuando son varios moradores. En principio, el allanamiento es delictivo si se realiza contra la voluntad de cualquier habitante de la morada, pero resulta polémico determinar qué consentimiento, a favor o en contra, prevalece cuando existan voluntades contrapuestas. Las soluciones ofrecidas, muy variadas, parten de diferenciar grupos de casos en función de la relación establecida entre los diversos moradores.

     Entre otras concepciones, Quintano Ripollés, asumió el principio de que el derecho de admisión – ius permitendi – corresponde a cualquiera de los moradores indistintamente, mientras que el derecho de prohibir – ius prohibendi – el acceso o permanencia en la morada corresponde al titular cabeza de familia.

     Suárez Montes estima que, tratándose de supuestos de convivencia de personas organizadas jerárquicamente, tanto el derecho de admisión como el de exclusión corresponde al cabeza de grupo, si bien no en cualquier caso, concretamente cuando se lesione o ponga en peligro el interés de la libertad domiciliaria correspondiente a los demás miembros del grupo (19) ; y en los lugares de trabajo o recreo corresponde a los que tienen la dirección del centro y asumen ese derecho en virtud de estatuto o reglamento; y cuando la titularidad de la morada esté compartida, sigue el principio iusprivativista de que quien prohíbe es de mejor derecho – melior est conditio prohibendi– (20) .

     Para una solución satisfactoria hay que advertir, en primer lugar, la relatividad de algunas de estas posiciones al apoyarse en un estatus jurídico-familiar jerarquizado, existente en una determinada época y que ya no está vigente. En segundo lugar, como señalan algunos autores, tampoco debe perderse de vista la clase y naturaleza del bien jurídico protegido en el delito de violación de domicilio. Y así, al no protegerse facultades patrimoniales sobre la morada, el modo jurídico de resolver las cuestiones conflictivas no se regirá atendiendo las facultades que cada uno posea, pues la entrada o permanencia afecta a la intimidad de cada morador y no puede hablarse de una intimidad colectiva.

     Por ello, en principio, el jefe de grupo, si lo hubiera, no tiene el derecho exclusivo de permitir y prohibir (21) , sino que corresponde a cualquier morador y, en consecuencia, cumpliendo las exigencias típicas del la violación de domicilio, si la entrada o permanencia la realiza el sujeto activo con el consentimiento de un morador, pero constándole asimismo la oposición de otro, existe delito y no con base en que quien prohíbe tiene mejor derecho, sino porque se lesiona la intimidad de un morador (22) .

     De otro lado, tampoco creo que la voluntad contraria de un morador prevalezca sobre las demás, salvo que con ella no se quiera proteger su intimidad; en realidad, constituye una presunción iuris et de iure que la entrada no consentida lesiona la intimidad, sin que sea preciso averiguar qué actos hacía o se disponía a hacer el morador o el tercero al que se franquea la entrada a la morada, o se le tolera la permanencia.

     Es cierto, sin embargo, que ello puede conducir a abusos de derecho, pero estimo que esa vía debe corregirse en el plano civil, no en el penal. Si algún morador se opusiera, incluso utilizando la fuerza, a que un tercero entrara en su morada –aunque este contara con el consentimiento de otro morador–, estimo que lo haría en el ejercicio de un derecho y, en su caso, amparado por la causa de justificación de legítima defensa, pues el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio es personal e individual. Y es más, al morador que, en esas circunstancias, facilite la entrada del tercero, puede considerársele partícipe en el delito de allanamiento que comete el tercero.

      NOTAS:

     (1)      Así lo ha advertido también: MORALES PRATS. “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal”. (Dir. Gonzalo Quintero Olivares). 4ª edición. Thomson-Aranzadi. 2004. Pág. 450 y sgtes.

     (2)     En España, por ejemplo, los despachos profesionales, el domicilio de las personas jurídicas y los establecimientos abiertos al público, son considerados como objeto material del delito de violación de domicilio.

     (3)      Vide SÁINZ CANTERO, J. A. “Derecho Penal. Parte Especial”. Pág. 59, consideraba que “la seguridad de las personas” es el bien jurídico protegido en el allanamiento de morada.

     (4)     Así CUELLO CALÓN, E. y CAMARGO HERNÁNDEZ, C.. “Derecho Penal. Parte Especial”. 14ª edición. Bosch. Barcelona, 1995. Pág. 783. Si bien señalan que se protege la inviolabilidad del domicilio, y en otro lugar (986) definen la morada como “el lugar donde se desarrolla la intimidad de la vida del habitante”. LUZÓN PEÑA, D.M. “Aspectos esenciales de la legítima defensa”. Bosch. Barcelona, 1978. Pág. 492. Habla del derecho al libre y pacífico disfrute y disposición sobre la morada, si bien no se pronuncia definitivamente respecto a cuál sea el bien jurídico.

     (5)       Vide. GÓMEZ PAVÓN. “Código Penal Comentado”. Akal. Madrid, 1990. Pág. 933.

     (6)      MAQUEDA ABREU. “Delitos contra la libertad y seguridad de las personas”. Granada, 1988. Pág. 14.

     (7)      SOLA RECHE, E. “La protección penal de la intimidad informática”. Anales de la Facultad de Derecho. Universidad de La Laguna. 1991. Pág. 180 y sgtes.

     (8)      El cual tiene un reconocimiento jurídico internacional. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948, proclama en su artículo 12 que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. Y en el mismo sentido se expresan: el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (artículo 8), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (artículo 17).

     (9)      BAJO FERNÁNDEZ. “Manual de Derecho Penal, Parte Especial”. I. 2ª edición. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 1991. Págs. 85 y 595.

     (10)      CEREZO MIR. “Curso de Derecho Penal español. Parte General”. II. 6ª ed. Tecnos. Madrid, 1998. Pág. 327 y sgtes.; señala que junto a la inviolabilidad del domicilio se protege la libertad del morador de disponer quién puede entrar o permanecer en la morada.

     (11)      A pesar de que el artículo 2.7 de la Constitución hable tanto de la intimidad personal como de la familiar, esta última constituye en realidad una dimensión que cobra la primera.

     (12)       Vide: RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ. “Derecho Penal. Parte Especial”. Dykinson. Madrid. Pág. 325. (cfr. SERRANO GÓMEZ, A. “Derecho Penal. Parte Especial”. 9ª ed. Dykinson. Madrid, 2004. Pág. 282). POLAINO NAVARRETE. “Derecho Penal. Parte Especial”. Pág. 446, excluye sin embargo la antijuricidad. También: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA y PÉREZ DEL VALLE. “Comentarios al Código Penal”. Tomo II. Pág. 2350; si bien precisan que el consentimiento del morador excluye la tipicidad (Pág. 2344), consideran que la eficacia del consentimiento presunto afecta a la justificación de la conducta típica. En igual sentido: CALDERÓN y CHOCLÁN. “Derecho Penal. Parte Especial”. Pág. 162. GÓMEZ PAVÓN. “Código Penal comentado”. Pág. 936; señala que el consentimiento excluye la antijuricidad, pero quizás quiso decir la tipicidad, pues la razón que da no abona esa idea.

     (13)      MUÑOZ CONDE. “Derecho Penal. Parte Especial”. Pág. 272.

     (14)      RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ. Op. cit. Pág. 323; identifican al sujeto pasivo con el titular de la facultad de exclusión, si bien admite que este pueda hacerse representar por un tercero.

     (15)       Vide: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA y PÉREZ DEL VALLE. Op. cit. Pág. 2345; CALDERÓN y CHOCLÁN. Op. cit. Pág. 161.

     (16)      MUÑOZ CONDE. “Derecho Penal. Parte Especial”. Pág. 273.

     (17)      V. CEREZO MIR. “Derecho Penal. Parte General”. Pág. 347.

     (18)      Por ello, SEGRELLES DE ARENAZA. “Derecho Penal. Parte Especial”. Pág. 312, desafía al sector doctrinal que postula la exigencia de una voluntad expresa o tácita a seguir esa doctrina en relación con su propia morada.

     (19)      En ese mismo sentido, RODRíGUEZ DEVESA y SERRANO GóMEZ, sostenían que no todos los que viven en una morada están legitimados para admitir o rechazar el acceso a ella de un tercero, pues tal facultad generalmente corresponderá al padre y no a los hijos ni a los sirvientes.

     (20)     Op. cit. Págs. 323 y sgtes. No obstante, SERRANO GÓMEZ. “Derecho Penal. Parte Especial”. Pág. 282. Así también BAJO FERNÁNDEZ. Op. cit. Pág. 91; CARBONELL MATEU y GONZÁLEZ CUSACC. “Derecho Penal. Parte Especial”. Pág. 335; MORALES PRATS. “Derecho Penal. Parte Especial”. Pág. 454; CALDERÓN y CHOCLÁN. Op. cit. Pág. 162.

     (21)      Critica GONZALEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ. Pág. 125, la división que realiza la doctrina penal entre la titularidad del derecho de exclusión y la titularidad genérica de un derecho de permisión, señalando que carece de un fundamento jurídico sólido, pues de qué valdría un derecho a la inviolabilidad del domicilio privado de la acción de exclusión, la nota más caracterizadora frente a terceros.

     (22)      En este sentido BAJO FERNÁNDEZ. Op. cit. Pág. 91.