SITUACIÓN DE LA LEGISLACIÓN PERUANA EN MATERIA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
(*) ( Jorge Danós Ordóñez
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I. INTRODUCCIÓN
Para poder tener una visión panorámica del Régimen Legal de la Contratación Administrativa en el Perú es indispensable estudiar la evolución del ordenamiento nacional en la materia, describiendo los principales hitos que permiten explicar el proceso de formación del régimen vigente.
En el ordenamiento peruano, a diferencia de otros países de nuestro entorno, no existe una legislación unitaria que aglutine la regulación de toda la contratación estatal; asimismo, se evidencia un marcado énfasis en la regulación de los procedimientos administrativos de selección de los contratistas, antes que en la regulación de la fase de ejecución de los contratos; y la legislación no consagra en forma expresa un criterio sustantivo de contrato administrativo que lo diferencie deliberadamente de los contratos sometidos al derecho privado.
Sin embargo, adelantamos nuestra opinión en el sentido de que a pesar que el ordenamiento jurídico peruano no recoge la radical distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado que se postula en otros países influidos por el Derecho Administrativo francés, y por ende no se consagra en forma expresa un concepto de contrato administrativo como una categoría específica que necesariamente potencie las prerrogativas de la administración en la ejecución de los contratos que celebra, se pueden encontrar de manera dispersa diversas manifestaciones de potestades públicas otorgadas a la Administración durante la relación contractual, lo que demuestra que finalmente el Derecho Administrativo no está ausente en la regulación de la fase de ejecución de los contratos estatales. Por dicha razón lo importante es analizar en qué medida se manifiesta la aplicación preponderante del Derecho Administrativo o del Derecho Privado en cada uno de los principales contratos que celebran las entidades administrativas, y de qué aspectos depende la primacía entre uno y otro.
II. ETAPAS DE LA EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Podemos caracterizar hasta tres etapas en la evolución del régimen jurídico de la contratación estatal en el Perú.
En el primer periodo que abarca hasta comienzos de la década de los 80 rigió una absoluta dispersión normativa en la materia. No existía un ordenamiento que regulase con carácter general, para todos los organismos del Sector Público, el régimen de los contratos de adquisiciones de bienes y servicios o de obra pública por parte de las entidades estatales. Las escasas reglas existentes sobre la materia, casi exclusivamente referidas a los procedimientos administrativos de selección (licitaciones, concursos públicos), estaban establecidas en normas dispersas, principalmente de carácter presupuestario y con carácter asistemático, porque en la práctica la mayor parte de las entidades del Sector Público tenían sus propios reglamentos de adquisiciones. El régimen legal de las concesiones, especialmente las referidas a la explotación de algunos recursos naturales, como es el caso de la minería, solo eran reguladas por algunas leyes sectoriales, careciéndose de un mínimo denominador común sobre la materia.
La segunda etapa comienza en la década de los 80 con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1979, que consagró a nivel constitucional en su artículo 143 la obligación del Estado de realizar la contratación de servicios, obras y suministros mediante los procedimientos administrativos de licitación y concurso público, con el propósito de garantizar la eficiencia y el manejo transparente de los recursos públicos
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Se caracteriza también por la expedición de un conjunto de normas que tuvieron por finalidad sistematizar, cada una en su ámbito, la regulación de los procedimientos contractuales para las adquisiciones de bienes y servicios, y la contratación de obras públicas por parte de las entidades estatales. Tal fue el caso del denominado Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP), aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 034-80-VC, para la contratación de obras públicas; el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA), que fuera aprobado mediante Decreto Supremo Nº 065-85-VC para la adquisición de bienes, servicios y suministros, y de la Ley Nº 23554 para la contratación de actividades de consultoría y su reglamento general (REGAC).
Los dos primeros, es decir, el RULCOP y el RUA –no obstante haber sido aprobados por el Poder Ejecutivo en calidad de reglamentos autónomos– fueron dotados de fuerza de ley en su oportunidad. Los citados dispositivos no realizaron diferenciación alguna entre contratos administrativos y contratos estatales sujetos al derecho privado, regularon también casi exclusivamente los procedimientos administrativos de adjudicación o selección de contratistas, y por primera vez crearon en este ámbito instancias administrativas encargadas de resolver en último grado las controversias que se generaban durante la fase precontractual, tal fue el caso de los Consejos de Adquisiciones Departamentales para los procedimientos administrativos regulados por el RUA y del denominado Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP), este último configurado como un verdadero tribunal administrativo que estaba facultado para resolver en sede administrativa incluso las controversias que se generasen durante la ejecución del contrato entre la entidad administrativa contratante y el contratista privado, sin perjuicio de que cualquiera de las partes en caso de disconformidad con la resolución de CONSULCOP pudiera cuestionarla ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo
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Durante esta segunda etapa el régimen de las concesiones no experimentó modificaciones importantes y continuó centrado exclusivamente en las concesiones para otorgar a los privados la explotación de algunos recursos naturales, regulados por leyes sectoriales.
La tercera y última etapa de la evolución del régimen de la contratación de la administración pública en el Perú se inicia en la década de los 90, en el contexto de un proceso de reformas estructurales en sintonía con un modelo económico mundial de carácter liberal, que preconizaba la apertura de los mercados a la competencia, la eliminación de restricciones a la inversión al Sector Privado, la reducción del aparato del Estado y la reorientación de sus competencias principalmente en materia económica para concentrarlo únicamente en las funciones básicas o esenciales. Como producto de dicho proceso se transfirió al Sector Privado la producción de bienes y la prestación de servicios que hasta entonces eran gestionados exclusivamente por entidades estatales, mediante los procesos de privatización (venta) de la propiedad de empresas públicas y el otorgamiento de concesiones a empresas privadas para la prestación de actividades calificadas jurídicamente como servicios públicos, y para la explotación de obras públicas de infraestructura principalmente de transporte (puertos, aeropuertos, carreteras, etc.)
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La Constitución de 1993, al igual que su predecesora de 1979, consagra un precepto constitucional
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que establece el marco de referencia para las adquisiciones de bienes, servicios y suministros, y la contratación de obras por parte de las entidades administrativas, disponiendo que las entidades estatales están obligadas a sujetarse a los procedimientos administrativos de licitación o concurso público que establezcan las leyes respectivas, con la finalidad de garantizar la correcta utilización de los recursos públicos y permitir la libre concurrencia de postores.
En lo referido a la contratación de servicios, obras o suministros por parte del Estado, en 1997 se aprobó la Ley Nº 26850 denominada: “Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado” que unificó la legislación dispersa precedente sobre la materia (el RUA, el RULCOP y el REGAC). Esta nueva ley (en adelante LCAE) integra en un solo cuerpo legal el régimen que regula los procesos de contratación de todas las entidades administrativas, incluidas las empresas del Estado, para la adquisición de bienes y servicios y para la contratación de obras (que a partir de entonces dejaron de ser denominadas “públicas”). La LCAE tampoco recoge un concepto sustantivo de contrato administrativo y, por tanto, no sigue la tónica de los ordenamientos de otros países que establecen diferencias entre los contratos del Estado que denominan “administrativos” y los contratos también estatales pero que remiten su regulación al Derecho Privado.
La LCAE regula principalmente los procedimientos administrativos de selección de contratistas (licitaciones, concursos, adjudicaciones directas y de menor cuantía, etc.), es decir, la fase precontractual, estableciendo algunas normas aplicables a la fase de ejecución de los contratos, dedicando la mayor parte de estas previsiones normativas para los contratos de obras; crea al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones (CONSUCODE), como organismo rector del nuevo sistema de adquisiciones por parte del Estado, y configura a un nuevo Tribunal Administrativo encargado de resolver en última instancia administrativa las controversias que se generen entre los postores y las entidades administrativas convocantes durante los procedimientos administrativos de selección de contratistas, sin perjuicio de que sus resoluciones puedan ser cuestionadas ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo. Respecto de las controversias que se susciten durante la vida del contrato (fase de ejecución) la LCAE dispone que deben ser resueltas obligatoriamente en la vía arbitral.
En resumen la citada ley perfila un nuevo régimen legal que regula los procesos de contratación estatal exclusivamente destinados a la adquisición de bienes, servicios, suministros y la contratación de obras, enfatizando el tratamiento de los aspectos jurídico-administrativos de los procedimientos de selección y adjudicación, no distinguiendo entre contratos administrativos ni entre contratos privados de la Administración, porque adopta el concepto de un único tipo de contrato que podemos denominar contrato de estado o contrato estatal.
En concordancia con la política de liberalización de la economía y la apertura de los mercados a la competencia, se dictaron dispositivos legales con el objeto de generar condiciones para promover la inversión privada en diferentes ámbitos de la actividad económica. La consagración a nivel constitucional del principio de subsidariedad de la actividad empresarial del Estado
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, potenció la política de privatización (venta de acciones y activos) de empresas de propiedad estatal en favor de capitales privados y aceleró el proceso de otorgamiento de concesiones para actividades que habían venido siendo tradicionalmente desarrolladas precisamente por las empresas estatales. Para facilitar dicha política se efectuaron numerosas modificaciones a los diversos regímenes legales que regulan las concesiones de recursos naturales y las de servicios públicos, teniendo en cuenta que como producto del proceso de promoción de la inversión privada vía la privatización y el otorgamiento de concesiones, la realización de dichas actividades económicas pasaba de estar en manos del Estado –a través de las empresas de su propiedad– a ser desarrolladas por empresas o concesionarios privados que requerían de un marco regulatorio adecuado que les otorgase garantías de estabilidad y seguridad a sus inversiones.
Durante esta tercera etapa se dictó un nuevo régimen legal para la promoción del otorgamiento de concesiones, principalmente en materia de servicios públicos (telecomunicaciones, electricidad, etc.) y de obras de infraestructura pública, especialmente las dedicadas al transporte (puertos, aeropuertos, carreteras, vías ferroviarias, etc.)
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. Se crearon organismos reguladores de la inversión privada para las distintas actividades concesionadas (servicios públicos e infraestructura), encargados de supervisar el cumplimiento de los respectivos contratos de concesión y de ejercer potestades regulatorias fijando las tarifas en los mercados en que no exista competencia o esta sea insuficiente.
A la par que se modernizó el régimen legal de los contratos de concesión, se amplió y perfeccionó el régimen de los denominados contratos –leyes o convenios de estabilidad jurídica, que adquirieron consagración constitucional en el artículo 62 de la Carta de 1993
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. Mediante este tipo de convenios el Estado se obliga contractualmente con los inversionistas privados, que constituyen la contraparte, a garantizarles la estabilidad de las reglas jurídicas vigentes al momento de la suscripción del respectivo contrato.
Los contratos-leyes constituyen medidas de fomento del Estado para la promoción de la inversión privada orientada a fines de interés general o a satisfacer necesidades públicas, a la que se le otorga contractualmente la seguridad de que determinado régimen jurídico permanecerá inalterable durante un periodo de tiempo, de modo que las futuras modificaciones de la legislación con posterioridad a la suscripción del respectivo convenio no les serán aplicables. El alcance de la estabilidad jurídica otorgado por los contratos ley es variado dependiendo del marco legal al amparo del cual se suscriben, puede comprender la estabilidad del régimen jurídico de un solo tributo o del conjunto de tributos que gravan a un empresa, de las normas laborales e incluso de las normas que configuran el marco regulatorio de la empresa contratante. Las controversias que se generen durante la vigencia de los contratos-ley entre el Estado y los inversionistas suscriptores, que la experiencia ha demostrado pueden involucrar inclusive el ejercicio de potestades públicas, se resuelven exclusivamente mediante arbitraje.
Como se puede apreciar, en esta tercera etapa de la evolución del ordenamiento jurídico peruano en materia de contratación administrativa se produce la aprobación de un cuerpo legal (la LCAE) que regula para todas los organismos públicos los procedimientos para la contratación exclusivamente de bienes, servicios, suministros y obras, norma que no realiza ninguna determinación legal expresa sobre el carácter sustantivo o administrativo de los contratos que suscribe el Estado, no formulando distinción alguna entre contratos administrativos y contratos estatales de régimen privado; asimismo se producen importantes modificaciones en el régimen de los contratos de concesión en orden a promover la inversión privada principalmente en actividades calificadas legalmente como servicios públicos o en obras públicas de infraestructura, y se perfecciona y amplía el marco legal de los denominados contratos-leyes utilizados para otorgar seguridades y garantías de estabilidad jurídica a los inversionistas.
III. CONCLUSIONES
1. A diferencia de los ordenamientos legales de otros países como España, Argentina y Colombia, entre otros, en el Perú no existe un régimen legal que abarque o intente comprender toda la contratación administrativa que realiza el Estado. La LCAE ha constituido un indudable avance porque proporciona una regulación unitaria pero solo de una parcela, por cierto que muy importante, de la contratación administrativa que involucra los contratos de adquisición de bienes y servicios, suministro y de obra, pero que no regula la totalidad del universo contractual del Estado. Sus disposiciones no se aplican a los otros procesos de contratación que realiza el Estado como es el caso de los contratos de concesión, de disposición de bienes del mismo, los contratos leyes, etc.–, que cuentan con sus propios marcos legales, en los que sin embargo se puede constatar que muchas veces coexiste un régimen legal general con diversos regímenes especiales, en función del tipo de prestación o actividad a desarrollar o del nivel de gobierno que realiza la contratación.
2. En el ordenamiento nacional de los contratos estatales no se consagra de manera expresa un concepto de contrato administrativo como sinónimo de un régimen de exorbitancia en que la Administración Pública necesariamente, en todos los casos, goza de una posición de superioridad con poderes y prerrogativas unilaterales para imponerse en el contenido de la relación contractual, justificado en el rol que le compete de tutela de los intereses generales.
Compartimos la opinión del profesor argentino Agustín Gordillo
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cuando señala que el régimen concreto hay que buscarlo en el conjunto normativo de cada contrato estatal determinado e individualizado, porque no hay dos categorías de contratos civiles y administrativos, sino toda una gama susceptible de clasificación en función al grado de intensidad del Derecho Público o Privado. Para el profesor Gordillo la realidad demuestra que en todos los vínculos contractuales de la Administración Pública rige el Derecho Público y el Derecho Privado, en mayor o menor grado.
Por dicha razón es indispensable proceder a la revisión del régimen de cada una de las modalidades contractuales (adquisiciones, obra, contratos-leyes, concesiones, etc.) que celebran las entidades administrativas con el objeto de determinar en qué medida se manifiesta la aplicación preponderante del Derecho Administrativo o del Derecho Privado en cada uno de dichos contratos, lo que permitirá comprobar que a pesar que por regla general nuestra legislación no realiza distinción entre contratos administrativos y contratos estatales de derecho privado, existen algunas prerrogativas otorgadas en forma dispersa a las entidades estatales que podrían incidir durante el desarrollo de la relación contractual, y no solo en la etapa precontractual donde es claro que rige exclusivamente el Derecho Público.
3. Se ha elevado a rango constitucional el régimen básico de algunos contratos estatales: tal es el caso de los procesos para la contratación de adquisiciones y obras (artículo 76); las concesiones de recursos naturales (artículo 66), las concesiones de bienes de dominio público (artículo 73) y los contratos-ley o convenios de estabilidad jurídica (artículo 62).
4. El ordenamiento peruano de los contratos estatales regula preponderantemente la fase de adjudicación o precontractual que implica la realización de procedimientos administrativos (licitaciones, concursos, etc.) sujetos a las reglas propias del ordenamiento jurídico-administrativo, con la finalidad de asegurar la utilización eficaz de los recursos o bienes públicos y de promover la libre concurrencia entre los postores, sin discriminación.
NOTAS:
(1) Constitución de 1979: “Art. 143.- La contratación con fondos públicos de obras y suministros, así como la adquisición o enajenación de bienes se efectúan obligatoriamente por licitación pública. Hay concurso público para la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la Ley de Presupuesto. La ley establece el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”.
(2) BUSTAMANTE BELAÚNDE, Alberto. “La Contratación del Estado en el Perú”. En:
Themis.
Nº 14. Lima, 1989. Págs. 22-23. Formuló en su momento ácidas críticas al RUA y al RULCOP: “(...) evidentemente han sido redactados por ingenieros, no han definido, ni siquiera en sus términos básicos, cuál es, realmente, el estatuto al que deben sujetarse quienes contraten con el Estado. No existe orgánicamente tal estatuto y las contrataciones del Estado se regulan por un sinfín de normas de diversa jerarquía y dudosa vigencia, normas que deambulan todavía en la dicotomía derecho público versus derecho privado, y que en modo alguno conforman un cuerpo orgánico y homogéneo de utilidad para la resolución de varios conflictos de derecho”.
(3) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “La reforma administrativa en el Perú”, ponencia presentada en el Seminario Internacional sobre Reforma de la Administración Pública, organizado por el Instituto Nacional de Administración Pública-INAP de España. Cartagena de Indias-Colombia, 2003.
(4) Constitución de 1993: “Art. 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”. Interpreta este precepto constitucional la Sentencia del Tribunal Constitucional EXP. Nº 020-2003-AI/TC de 17 de mayo de 2004. En:
http://www.tc.gob.pe/cgi-bin/searchtout.cgi
(5) Constitución de 1993: “Art. 60.- (…) Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón del alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional (…)”.
(6) Nos referimos principalmente a los Decretos Legislativos Nº 758: “Normas para la Promoción de las Inversiones Públicas en la Infraestructura de Servicios Públicos”, y Nº 839: “Ley de Promoción de la Inversión Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios públicos”, compilados luego en el denominado: “Texto Único Ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al Sector Privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos”, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 059-97-PCM y reglamentado mediante Decreto Supremo Nº 060-96-PCM.
(7) Constitución de 1993: “Art. 62.- (…) Mediante contratos-ley el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente (...)”.
(8) En: “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo 1. 4ª edición. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires, 1997. Pág. XI-21.