EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO A LA PENSIÓN Y LA “DESAMPARIZACIÓN” PREVISIONAL (

César Abanto Revilla (*))

SUMARIO: I. Precisiones introductorias: la “amparización”. II. El contenido esencial del derecho a la pensión. III. El contenido constitucionalmente protegido: pretensiones viables. IV. Los efectos prácticos de la sentencia: improcedencia y remisión.

MARCO NORMATIVO:      •     Constitución Política: art.148.      •     Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237 (31/05/2004): arts. 5 y 38.      •     Ley de creación del Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social, Decreto Ley N° 19990 (30/04/1973).      •     Régimen de Pensiones y Compensaciones por servicios civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley Nº 19990, Decreto Ley N° 20530 (27/02/1974)

     I.      PRECISIONES INTRODUCTORIAS: LA “AMPARIZACIÓN”

     El inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237, en vigencia desde el 1 de diciembre de 2004) señala que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

     De igual manera, el artículo 38 del citado Código precisa (a manera de reiteración) que no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

     Como se aprecia, a diferencia de la precedente Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley Nº 23506), el Código Procesal Constitucional establece –entre otras– una causal específica de improcedencia vinculada a la estructura misma del derecho cuya tutela se invoca, de tal manera que únicamente pueda recurrirse a la sede constitucional cuando se acredite que existe una afectación directa a los elementos que la Constitución reconozca como partes integrantes del derecho, caso contrario, la demanda debe ser rechazada liminarmente.

     En efecto, antes de la existencia de esta causal de improcedencia, era práctica común de los litigantes (ante el carácter electivo de la vía ordinaria) (1) recurrir al proceso de amparo para solicitar el resguardo de sus derechos, soslayando la especialidad correspondiente a la real pretensión demandada, lo que generó el incremento desmesurado de las acciones planteadas en esta sede (la llamada “amparización” del proceso peruano).

     Así, era más sencillo (y célere) recurrir al proceso de amparo para reclamar el reajuste de una pensión de jubilación, la reincorporación al trabajo, la restitución de la propiedad, el cuestionamiento de una declaración de insolvencia, etcétera, que accionar por la vía que la ley establecía como regular u ordinaria (normalmente más prolongada y premunida de requisitos de forma y fondo de los cuales el demandante prefería liberarse) (2) , puesto que de una u otra forma podía alegarse la afectación del derecho constitucional a la seguridad social, al trabajo, a la propiedad, a la empresa, etcétera (según corresponda), sin tener que efectuar el accionante la determinación de un vínculo entre el derecho invocado y los elementos que del mismo reconocía la Constitución como materia de tutela en esta sede.

     Uno de los casos más dramáticos fue el previsional, pues los pensionistas prácticamente descartaron la opción de la vía contencioso administrativa (Ley Nº 27584), que a todas luces resultaba la adecuada (incluso por mandato del artículo 148 de la Constitución), al ser cuestionadas en la mayoría de casos resoluciones administrativas (de la ONP, en lo que respecta al Decreto Ley Nº 19990; o de las entidades en que laboró cada servidor, para los procesos del Decreto Ley Nº 20530), convirtiendo a la sede constitucional (y al amparo por antonomasia) en la vía procesal preferida para dichas pretensiones.

     En ese sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el proceso de amparo iniciado por Manuel Anicama Hernández (Expediente Nº 1417-2005-AA/TC), publicada en el diario oficial “El Peruano” el 12 de julio de 2005, resulta un paso trascendental para que el proceso de amparo (y el constitucional, en general) recupere su carácter residual, puesto que al determinar en su fundamento 37 cuáles serán las únicas pretensiones que puedan ser resueltas en dicha vía (por formar parte del contenido constitucional directo del derecho fundamental a la pensión) inicia una etapa de “desamparización” de las acciones previsionales, reconduciendo las mismas a la vía judicial ordinaria que por las características de los hechos cuestionados corresponde: la contencioso administrativa.

     Realizada esta breve enumeración de los hechos que antecedieron al fallo mencionado, es necesario precisar que nuestro comentario se centrará en el análisis –desde un punto de vista estrictamente jurídico previsional, no constitucional– de los alcances y efectos que la sentencia genera respecto al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión y su incidencia en los procesos judiciales sobre la materia.

     II.     EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA PENSIÓN

     Si bien existen hasta tres teorías relativas a este tema (3) y ya que el Tribunal Constitucional aún no asume un solo criterio para la determinación del contenido esencial (4) , en la medida que nuestro comentario se centra en el campo pensionario o previsional, nos remitiremos a un fallo precedente que sienta las bases sobre las cuales se sustenta la determinación del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión (5) .

     El 12 de junio de 2005 fue publicada, en el diario oficial “El Peruano”, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 050-2004-AI/TC (acumulados), sobre las acciones de inconstitucionalidad planteadas en contra de la reforma del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530, en la cual se ha determinado el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión.

     Efectivamente, el fundamento 107 de la citada sentencia (partiendo de los principios que sustentan ese derecho: dignidad humana, igualdad, solidaridad, progresividad y equilibrio presupuestal) establece los elementos que constituyen su contenido esencial:

     a)     El derecho de acceso a una pensión;

     b)     El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y,

     c)     El derecho a una pensión mínima vital.

     Esos tres elementos vienen a constituir el núcleo duro de este derecho fundamental, en el cual el legislador no puede intervenir para restringir o privar a las personas del mismo.

     Cabe precisar, sobre este punto, que el Tribunal Constitucional no ha definido, a su vez, el contenido de cada uno de estos tres elementos. Entendemos que fallos posteriores perfilarán la configuración de los mismos, empero, nos permitimos formular las siguientes apreciaciones:

      1.      El acceso a una pensión (partiendo de la premisa que acceder implica: ingresar, acercarse o entrar en un lugar o situación (6) ) alude a la posibilidad de formar parte de un régimen previsional por el hecho de satisfacer los requisitos para aportar al mismo, lo que no genera automáticamente el goce o percepción de una pensión, pues ello estará condicionado al cumplimiento de los supuestos fijados para cada prestación (edad, años de aportación o servicios, incapacidad, etcétera) (7) . En tal sentido, aquel que no cuente con los requisitos de ley para acceder a una pensión (de cesantía, jubilación, invalidez o sobrevivientes) no puede alegar la vulneración de su derecho a la pensión.

      2.      El no ser privado arbitrariamente de una pensión implica la preexistencia de un derecho materializado en el cobro de una prestación o, inclusive, la garantía del goce futuro de la misma (por haber cumplido los requisitos previstos por ley), el cual no podrá ser conculcado sin mediar sustento fáctico o jurídico suficiente. Por ejemplo: que el beneficiario de una pensión de cesantía reingrese al servicio del Estado puede generar –de manera válida– la suspensión del pago de la misma.

      3.      En cuanto al derecho a una pensión mínima vital, siendo el complemento de la pensión máxima (tope), que según el Tribunal Constitucional forma parte del contenido no esencial del derecho fundamental a la pensión, entendemos que –de igual manera– debía ser parte de dicha configuración, mas no del contenido esencial. En efecto, un sistema de reparto estructurado sobre la base del principio de solidaridad (en que los mayores aportes de algunos provee la prestación de aquellos que aportaron menos) tiene como extremos la pensión máxima y la mínima, por lo tanto, ambas deberían formar parte del contenido no esencial del derecho fundamental a la pensión, por lo cual podrían ser susceptibles de una determinación posterior en vía legislativa (8) . Entendemos que su inclusión como parte del contenido esencial está justificada por el afán de resguardar parámetros que permitan garantizar una prestación que, cuando menos, sirva para sufragar los gastos vinculados a las necesidades básicas de los pensionistas (principio de dignidad), limitándose nuestra observación crítica a aspectos de carácter estrictamente jurídico previsional.

     El Tribunal Constitucional también precisa (párrafo final del fundamento 107) que este derecho tiene un contenido no esencial, compuesto por el reajuste y el tope pensionario, además de un contenido adicional, integrado por las pensiones de sobrevivientes (viudez, orfandad y/o ascendientes), los cuales sí pueden ser materia de revisión para su libre configuración legal (claro que dentro de los parámetros fijados por el propio Tribunal). Sobre la base de dicha diferenciación, considera constitucional la eliminación de la nivelación, la fijación de un tope y las modificaciones en la regulación de las pensiones de sobrevivientes.

     Efectuado este breve comentario, respecto de los elementos que a juicio del Tribunal Constitucional forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, pasaremos a revisar los preceptos delimitados en la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández.

     III.      EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO: PRETENSIONES VIABLES

     Para poder aplicar la causal de improcedencia contemplada en el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional (concordante con su artículo 38) era necesario que el Tribunal Constitucional, a partir de la determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, delimitase su contenido constitucionalmente protegido, de tal manera que pudiera establecerse las pretensiones que podrían ser materia de tutela a través del proceso de amparo. Este paso lo dio con la sentencia del caso materia del presente artículo.

     En efecto, al ser publicada la sentencia recaída en el Expediente Nº 1417-2005-AA/TC se ha identificado el ámbito que es objeto de protección por la norma constitucional con el fin de diferenciarlo de “aquello que no puede considerarse incluido en el precepto por no pertenecer a lo que este específicamente quiere proteger” (9) . Como precisa el fundamento 8, reconocer que el proceso de amparo solo procede en caso de afectación directa de los derechos fundamentales implica determinar si la supuesta afectación en la que incurre el acto u omisión reputada de inconstitucional incide sobre el ámbito directamente protegido del derecho invocado; en ese sentido, agrega este fundamento que el proceso de amparo solo puede encontrarse habilitado para proteger derechos de origen constitucional y no así para defender derechos de origen legal.

     Complementando lo expuesto, los fundamentos 9 y 10 de la sentencia comentada señalan que la noción de “sustento constitucional directo” a que refiere el artículo 38 del Código Procesal Constitucional no se reduce a una tutela del texto constitucional formal, sino que alude a una protección de la Constitución en sentido material ( pro homine ) en la que se integran la norma fundamental con los Tratados de Derechos Humanos y aquellos dispositivos legales que desarrollan directamente el contenido esencial (del derecho a la pensión, en este caso), conformando el “bloque de constitucionalidad”.

     Corroborando lo expuesto, en cuanto a la relación vinculante, el fundamento 21 precisa que todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite a dicho derecho solo resulta válido en la medida que su contenido esencial se mantenga incólume.

     En ese orden de ideas, previo a determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión, en el fundamento 35 de la sentencia se añade que cuando el inciso 20) del artículo 37 del Código Procesal Constitucional establece que el amparo procede en defensa del derecho “a la pensión”, ello no supone que todos los derechos subjetivos que se deduzca de las disposiciones contenidas en el régimen legal relacionado al sistema previsional (público o privado) habilitan un fallo sobre el fondo en dicho proceso, pues tal razonamiento apuntaría a una virtual identidad entre derecho legal y derecho constitucional, que a todas luces es inaceptable.

      Sobre la base de las apreciaciones mencionadas, el fundamento 37 procede a delimitar los lineamientos jurídicos que permiten ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a pensión o estar directamente relacionados a él, merecen protección a través del proceso de amparo, a saber:

      a)      En primer término, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, que permiten dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, siendo de protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.

      b)      En segundo lugar, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión, siendo de protección en la vía del amparo los supuestos en que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación, cesantía o invalidez.

      c)      En tercer orden, forman parte del contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un mínimo vital.

          En el último párrafo de este literal se indica que, tomando como referente objetivo que el monto más alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional se denomina pensión mínima asciende a S/.415 nuevos soles (10) , cualquier persona que es titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto deberá acudir a la vía judicial ordinaria para dilucidar los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de recibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso se considere urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irrreparables (v. gr. los supuestos acreditados de graves estados de salud).

      d)      Como cuarto planteamiento, serán susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en que se deniegue el otorgamiento de pensión de sobrevivencia (viudez, orfandad o ascendientes), pese a cumplir los requisitos para obtenerla.

      e)      Finalmente, como quinta pretensión viable se postula que las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento que se dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido.

     Cabe destacar, que el literal f) del citado fundamento 37 establece –como parámetro complementario– que para que quepa un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada, con lo cual –entendemos– se ratifica la sumariedad de esta sede procesal constitucional en la que no puede pretenderse la actuación de pruebas, lo cual forzará al demandante a presentar los documentos y demás medios probatorios de actuación inmediata que demuestren diáfanamente su legitimidad para obrar.

     De igual modo, el literal g) precisa que las pretensiones referidas al reajuste pensionario o al tope máximo deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria, y que las pretensiones vinculadas a la nivelación (de pensión) o aquellas en las que se alegue la aplicación de los derechos adquiridos no son susceptibles de protección a través del amparo por haber sido proscritas constitucionalmente dichas instituciones previsionales.

     Como se aprecia claramente, este fallo tiene por finalidad restringir la “amparización” de las pretensiones pensionarias, limitando su postulación a los casos en que la afectación tenga referencia directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión, conforme requiere como supuesto de procedencia el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional (concordante con su artículo 38).

     IV.      LOS EFECTOS PRÁCTICOS DE LA SENTENCIA: IMPROCEDENCIA Y REMISIÓN

     Si bien consideramos adecuada la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández en el extremo que busca rescatar el carácter residual del proceso de amparo, a la par vemos con ojos críticos los aspectos relativos al manejo de los procesos en trámite.

     El fundamento 51 de la sentencia precisa correctamente que la vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión es el proceso contencioso administrativo, en tanto la administración pública es la encargada de formalizar el otorgamiento de las pensiones, lo cual conlleva (fundamento 54) a que se disponga que los procesos de amparo en trámite deban ser remitidos a los jueces especializados en lo contencioso administrativo (11) .

     Como es de conocimiento público, el proceso contencioso administrativo (Ley Nº 27584) se habilita válidamente a partir de una proceso administrativo concluido de acuerdo a las disposiciones de la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General), sin embargo, en este caso el Tribunal Constitucional ha concebido la creación de un ámbito legal (administrativo y procesal) paralelo y excepcional para los pensionistas, en el cual no será exigible (a diferencia de a la mayoría de ciudadanos que tienen reclamaciones en dicha sede) el agotamiento –regular– de la vía administrativa o la sujeción a los plazos de prescripción y/o caducidad previstos en las normas antes mencionadas.

     Efectivamente, en los fundamentos 55 y 56 de la sentencia comentada se establece que –en aplicación del principio pro actione – en los supuestos que en el expediente de amparo obre algún escrito (entendemos que incluye los escritos y recursos judiciales) en el que la administración contradiga la pretensión del recurrente, el juez contencioso no podrá exigir el agotamiento de la vía administrativa (a pesar que los supuestos para declarar dicho estado jurídico no concuerden con los previstos en la Ley Nº 27444), al considerarse que la propia administración estaría ratificando la validez de las acto considerado ilegal; cabe precisar que en el supuesto que dicho documento de “ratificación” no exista, el proceso no será remitido al juez contencioso administrativo: en este caso debería declararse improcedente la demanda de amparo y archivarse el proceso, debiendo recurrir el actor a la sede previa para agotar la vía administrativa y habilitar la demanda contenciosa.

     De igual manera, el fundamento 59 de la sentencia indica que todos los poderes públicos (incluida la administración) deberán tener presente que las afectaciones en materia pensionaria tienen la calidad de vulneración continuada (tienen lugar mes a mes), motivo por el cual no existe posibilidad de rechazar reclamos, recursos o demandas que versen sobre materia previsional argumentando el vencimiento de los plazos prescriptorios o de caducidad. Este criterio es aplicable a los procesos judiciales y administrativos. El juez se encuentra en la obligación de considerar el inicio del cómputo de los plazos de caducidad a partir del mes inmediatamente anterior a aquel en que se presenta la demanda, por lo que en ningún caso podrá declarar su improcedencia por el incumplimiento de este plazo.

     En cuanto al fondo de las pretensiones demandadas (materia previsional), el fundamento 60 de la sentencia indica que los criterios uniformes y reiterados contenidos en los fallos expedidos por el Tribunal Constitucional mantienen sus efectos vinculantes, incluso para la justicia ordinaria, lo cual consideramos también un exceso, puesto que gran parte de dichas sentencias parten de interpretaciones constitucionales que no necesariamente se deberían aplicar como precedentes en la sede contencioso administrativa.

     Como se aprecia de lo expuesto, si bien el Tribunal Constitucional ha dado un paso muy importante en la delimitación de las pretensiones con incidencia previsional que pueden ser materia de tutela a través del proceso de amparo, rescatando el carácter residual de esta vía, ha cometido un error al crear un ordenamiento legal paralelo y excepcional en lo administrativo y lo contencioso para dicha materia, exonerando del cumplimiento de los requisitos de agotamiento de la vía previa y los plazos de caducidad y prescripción a los pensionistas, con la finalidad (política, no jurídica) de compensar en parte la restricción en el acceso de los mismos a la sede procesal constitucional del amparo.

      NOTAS:

     (1)     Con relación a este tema, ver: ABAD YUPANQUI, Samuel. “Relación del amparo con los procesos administrativos y los procesos judiciales: vías previas y vías paralelas”. En: El Proceso Constitucional de Amparo . Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2004. Págs. 216-283.

     (2)     En materia laboral, con referencia justamente a un antiguo fallo del Tribunal Constitucional, puede verse: PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Los efectos de la amparización”. En: Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Sociedad peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social & Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Págs. 209-216.

     (3)     Como adelantamos, este comentario no se refiere al ámbito constitucional, empero, para ahondar en el tema puede revisarse: MARTINEZ-PUJALTE, Antonio. “La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales”. Tabla XIII Editores, 240 páginas. En la doctrina nacional: MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Derechos de la persona. Dogmática Constitucional”. Fondo Editorial del Congreso del Perú. Lima, 2004. Págs. 33-38.

     (4)     Como anota: SOSA SACIO, Juan. “Notas sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica.
Nº 134. Lima, Enero, 2005. Pág. 148. Este autor precisa (citando las sentencias respectivas) que el Tribunal Constitucional ha utilizado de manera indistinta la teoría absoluta, la relativa y la institucional.

     (5)     Incluso los fundamentos 31 y siguientes de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández hacen referencia expresa a dicho fallo como precedente de sus conclusiones.

     (6)     Según el Diccionario de la Lengua Española, 22 Edición, 2001 (Real Academia Española).

     (7)     La falta de formalización de parte de la Administración del derecho a pensión por el cumplimiento de los requisitos de ley, es considerada por el Tribunal Constitucional como parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión (ver: literal b del fundamento 37 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 1417-2005-AA/TC).

     (8)     Cabe recordar que la pensión mínima no fue desarrollada en los textos originales de los Decretos Leyes Nº 19990 ni Nº 20530, siendo incorporada en ambos regímenes por normas posteriores, empero, en ambas leyes se prevé la existencia de la pensión máxima (artículos 78 y 57, respectivamente). Lo expuesto corrobora el origen legal (no constitucional) de dichas instituciones previsionales.

     (9)     Ignacio de Otto y Pardo, citado por: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica Nº 139. Lima, junio 2005. Pág. 146.

     (10)     Consideramos inadecuada la fijación de los S/. 415 nuevos soles como parámetro, en tanto se trata del extremo mayor de la pensión mínima (como reconoce el citado literal). En efecto, desde el 23 de abril de 1996 el Decreto Legislativo Nº 817 estableció escalas diferenciadas para la pensión mínima, en función a los años de aportación y la naturaleza del derecho (propio o derivado), las que –con variación en cuanto al monto– se mantienen actualmente (Leyes Nº 27617 y 27655), razón por la cual consideramos que no podría establecerse como un parangón inamovible la suma de S/. 415 nuevos soles como un pretendido mínimo vital único, debiendo analizarse en la sede judicial y caso por caso el cumplimiento de los presupuestos legales para determinar el mínimo correspondiente.

     (11)     Estos deberán recibir y admitir la demanda contencioso administrativa, otorgando al demandante un plazo razonable a efectos de que adecue su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria de esta vía (vencido el plazo sin absolución, se procederá al archivo del proceso).