LOS ELEMENTOS DEL CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE MATRIMONIO: ¿ES LA DIFERENCIA DE SEXO UNO DE ELLOS? (

Alex F. PLácido V. (*))

SUMARIO I. Introducción. II. Elementos del modelo de matrimonio constitucionalmente garantizado. El derecho a contraer matrimonio. III. La promoción del matrimonio y la reserva legal de su regulación y disolución.

MARCO NORMATIVO:              Constitución Política: arts. 2 inc. 2; 3; 4 y 50.              Código Civil: art. 234.

     I.      INTRODUCCIÓN

     Para plantearlo desde el primer momento en términos prácticos, tengamos en cuenta que si el concepto constitucional de matrimonio, recogido en el artículo 4 (1) , incorporase la diferencia en la identidad sexual de los contrayentes (2) y la exclusión de la libre ruptura de la unión, una primera consecuencia sería que solo el Estado sería el competente para regular las relaciones jurídicas relativas a las formas de matrimonio.

     Pero antes de entrar en el análisis de la cuestión de si ese concepto incorpora la diferencia de sexo entre los contrayentes, debe advertirse que de esto no depende que el legislador tenga libertad para prever y regular uniones entre personas del mismo sexo, excluyendo su libre ruptura. Que el legislador pueda hacerlo solo depende de que la Constitución no se lo impida, y está claro que en su artículo 4 no hay, ni por asomo, prohibición alguna de este tipo. Es decir, que el legislador deba seguir admitiendo el matrimonio, como institución constitucionalmente garantizada para dos personas de sexo diferente con plena igualdad jurídica, solo implica, para los efectos que ahora interesan, que el derecho a contraer matrimonio únicamente está garantizado constitucionalmente entre dos personas de sexo diferente, sin que puedan establecerse distinciones por razón de sexo entre los que van a contraerlo, ni entre los ya casados. Ahora bien, nada de esto impide que el legislador pueda prever uniones entre dos personas del mismo sexo, en las que quede excluida la libre ruptura. Otra cosa es que tales uniones puedan ser calificadas como matrimoniales, o qué limites ha de observar el legislador para no incurrir en discriminación de los casados, esto es, en la penalización del matrimonio, ni violar la libertad de elección entre uniones con libre ruptura y sin ella. Para resolver estas otras cuestiones sí es relevante saber si el concepto constitucional de matrimonio incorpora el requisito de la diferencia de sexo entre los contrayentes.

      II.      ELEMENTOS DEL MODELO DE MATRIMONIO CONSTITUCIONALMENTE GARANTIZADO. EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO

     Resolver esta cuestión pasa, necesariamente, por interpretar la disposición contenida en el artículo 4 de la Constitución con los tratados internacionales sobre derechos humanos (3) , conforme a los cuales se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello que no afecten el principio de no discriminación, y con plena igualdad de derechos y adecuada equivalencia de responsabilidades. Siendo la diferencia de sexo una de las notas del concepto legal de matrimonio, que incorporaba la legislación vigente al tiempo de ser elaborada y entrar en vigor de la Constitución (4) , así como del concepto normal o general de matrimonio (5) , llama la atención que el constituyente no se limitara a reconocer el derecho a contraer matrimonio (6) , ni sacara del concepto legal y normal de matrimonio entonces vigente una de sus características, como es la relativa a la diversidad de sexo de los contrayentes. La referencia a la plena igualdad de derechos se explica por el propósito de dejar claro, sin lugar a dudas, que el marido y la mujer tendrían los mismos derechos y obligaciones, frente a una historia de discriminación y sometimiento de la mujer, especialmente, la casada. Pero, mejor aún, debe entenderse que esa exigencia de plena igualdad jurídica permite considerar inconstitucionales cualquier diferencia de trato por razón de sexo con relación al matrimonio, tanto en la regulación del ius connubii , como en el estatuto matrimonial de los ya casados (7) .

     Así las cosas, hay ya que plantear una primera cuestión: ¿la referencia al hombre y mujer se explica solo como aclaración de la exigencia de plena igualdad jurídica, o cumple (también) otras funciones? Está claro que la referencia al hombre y la mujer no era imprescindible para aclarar que la plena igualdad jurídica se refería a la prohibición de distinciones por razón de sexo entre los cónyuges. Una objeción podría hacerse a esta explicación, y es que el constituyente quiso con la exigencia de plena igualdad jurídica, referida al hombre y a la mujer, proscribir no solo cualquier diferencia de trato entre marido y mujer, esto es, entre quienes ya están casados, sino también entre quienes van a contraerlo, esto es, entre el hombre y la mujer solteros, impidiendo así el establecimiento de diferencias por razón de sexo en la edad para poder casarse, como sucedía en la legislación anterior a la Ley Nº 27201. Pero, en tal caso, habría que ver si la exigencia de plena igualdad jurídica fue introducida con el objeto de comprender toda regulación legal del ejercicio del derecho a contraer matrimonio, o solo la regulación legal de los derechos y deberes de los cónyuges. Si lo primero, la referencia al hombre y la mujer podría entenderse, a falta de otros datos, como una mera aclaración de que esa exigencia de igualdad, mayor que la que resulta de las cláusulas generales de igualdad y no discriminación, se limitaba a proscribir diferencias por razón de sexo. Si lo segundo, la referencia al hombre y la mujer no podría ser explicada solo como una aclaración de la proscripción de diferencias de trato por razón de sexo entre cónyuges.

     Un primer elemento a tener en cuenta, por lo que pudiera valer, es la ubicación de la exigencia de no discriminación en las condiciones para contraer matrimonio, en los textos internacionales sobre derechos humanos, que se encuentra en el mismo apartado en el que se reconoce el derecho a contraer matrimonio. Es decir, que la exigencia de plena igualdad jurídica abarca toda la regulación del matrimonio, excluyendo cualquier diferencia de trato por razón de sexo, y no solo entre los que ya son cónyuges (derechos y deberes, causas de separación y disolución y sus efectos), sino también entre quienes puedan llegar a serlo (edad y condiciones para contraer matrimonio) (8) .

     Pero, ¿la referencia al hombre y la mujer tiene un sentido propio, que incide en el concepto mismo de matrimonio?

     Debe advertirse la falta de mención a la edad núbil, a las condiciones para contraer matrimonio y a la igualdad entre marido y mujer en el artículo 4 de la Constitución. Ello evidencia que no está constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio al alcanzar la pubertad, sino que la ley ha de atender a la madurez psicológica, y no solo a la fisiológica; que las condiciones para contraer matrimonio queda incluida sin duda en la reserva de ley; y, que la igualdad ya no será referida solo a los cónyuges, sino al hombre y a la mujer, esto es, también a quienes van a contraer matrimonio.

     Según esto, la falta de mención al hombre y a la mujer en el artículo 4 podría no afectar el contenido del concepto constitucional de matrimonio. ¿Qué significa esto? Pues, para los efectos que ahora interesan, que en la palabra matrimonio, que emplea el artículo 4, ya estaría incluida la diferencia de sexo de los contrayentes, como uno de los elementos que integran ese concepto constitucional, sin necesitar de la referencia al hombre y la mujer, que se explicaría no porque con ella se incorporase ese elemento a dicho concepto, que ya lo incorporaría a partir del concepto legal y normal, sino porque se trataba de limitar la libertad del legislador al regular las condiciones para contraer matrimonio, en un doble sentido: puesta en relación con la supresión de la que antes se hacía a la edad núbil, indicaría que la ley no puede admitir el matrimonio entre púberes que no tengan el suficiente juicio como para entender y querer el compromiso matrimonial; y, puesta en relación con la igualdad, no referida ya solo a los ya casados, indicaría que no pueden establecerse diferencias por razón de sexo en las condiciones para contraer matrimonio.

     Pero aquí no habría limitación alguna a la libertad del legislador para prever y regular uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo, puesto que lo inconstitucional sería calificarlas como matrimonio. ¿Con base a qué podría entenderse que el legislador no puede prever instituciones diferentes a la matrimonial? La Constitución impondría al legislador la subsistencia de la institución matrimonial, conceptuada como una unión sin libre ruptura –en la medida de que la voluntad no es suficiente para su disolución, la que solo se produce por las causas previstas en la ley de acuerdo con el artículo 4– entre dos personas de sexo diferente, que es la que se garantiza, pero sin excluir que puedan existir otras del mismo tipo entre personas del mismo sexo.

     Ahora bien, la premisa que conduce a esta conclusión dista mucho de ser incuestionable. Advirtiendo que no pueden esperarse afirmaciones en clave de evidencia en este punto, sino, más que nunca, en clave de mayor o menor plausibilidad, se puede poner de manifiesto dudas razonables sobre la plausibilidad de la interpretación que se acaba de exponer del sentido de la expresión “matrimonio” en el artículo 4. Y esas dudas obligan a indagar más a fondo en el esclarecimiento del sentido de tales expresiones.

     Ante todo, habría que empezar advirtiendo, por si hiciera falta, que no es, en modo alguno, evidente ni, por lo tanto, incuestionable, que el concepto de matrimonio incluya la diferencia de sexo entre los contrayentes, del mismo modo que no incluye la nota de monogamia ni la de exogamia. Sí es obvio que estamos hablando de una unión entre personas (9) , y también lo es que, si ha de ser diferenciable de las uniones libres (10) , ha de quedar excluida la libre ruptura, es decir, que no sea disoluble por decisión de uno de sus integrantes sin necesidad de que concurra una justa causa –como se expone en el último párrafo del artículo 4–, lo cual requiere necesariamente la intervención del Derecho, es decir, de la sociedad jurídicamente organizada, sin la cual solo habría uniones libres.

     Según lo anterior, habría que preguntarse si nuestra Constitución ha incorporado o no elementos adicionales a los esencialmente constitutivos del matrimonio, como institución diferente a la unión de hecho, unión entre personas en la que queda excluida la libre ruptura. Para clarificar la respuesta a esta cuestión sería conveniente precisar de qué estamos hablando. Me estoy refiriendo al significado de la expresión “matrimonio” contenida en el artículo 4, y no a cualquier límite que se desprendan de ese o de otros preceptos constitucionales, a la libertad del legislador para regular el ejercicio del derecho a contraer matrimonio. Pero no olvidemos que el contexto es un elemento interpretativo de primer orden para esclarecer el sentido de las normas, lo cual nos permitirá precisar si en esta Constitución –no en otra hipotética en la que se mantuviera el derecho a contraer matrimonio, cambiando su contexto– han sido incorporados o no elementos adicionales al constitutivamente ineludible de la exclusión de la libre ruptura.

     El respeto al libre desarrollo de la personalidad, puesto en relación con el derecho a no contraer matrimonio, entendido como autonomía de la voluntad, requiere que no se desconozcan la libertad de elección entre el matrimonio y la unión de hecho, esto es, el derecho a romper libremente una unión que no haya sido contraída como matrimonial, prestando consentimiento inequívoco en este sentido, para lo cual es necesario que la ley regule muy claramente cuál es la forma que ha de revestir la prestación de ese consentimiento. Pues bien, de esto se desprende que el matrimonio constitucional no puede no ser sino una unión formalmente constituida, siendo inconstitucional la admisión de matrimonios tácitos, derivados de la continuación de la convivencia durante un cierto tiempo. ¿Podemos, pues, afirmar que el elemento forma solemne ha sido incluido en el concepto constitucional, como significado de la expresión “matrimonio”, contenida en el artículo 4? Pensemos que, si de la Constitución desapareciera la referencia al libre desarrollo de la personalidad, sería, por lo menos, dudoso que la ley no pudiera admitir que la prolongación durante un cierto tiempo de la convivencia de los unidos sin matrimonio formal fuera una de las formas de considerar contraído el matrimonio desde que se cumpliera ese plazo; para evitar ese efecto bastaría con separarse antes de completar ese plazo, con lo que no se negaría el derecho a no contraer matrimonio. Parece, pues, evidente que la forma solemne integre el significado de la palabra “matrimonio”, empleada en el artículo 4, teniendo en cuenta ese contexto; más aún, si el propio texto constitucional reserva a ley la regulación de la forma matrimonial.

     Del mandato constitucional para que se proteja la familia y se promueva el matrimonio (artículo 4) se deriva que sería
inconstitucional tanto la poligamia como la poliandria, por cuanto implicaría la desprotección de la primera unión familiar matrimonial, así como la endogamia entre quienes integran la familia nuclear, por cuanto esto podría desatar una competencia entre sus integrantes para lograr casarse entre ellos, que desprotegería a esa familia frente a las actuaciones de sus integrantes con ese objetivo. Si se suprimiese ese mandato de protección a la familia, no habría inconveniente constitucional en admitir y calificar como matrimonios uniones sin libre ruptura entre quienes integran la familia nuclear o no prever en forma absoluta el impedimento de vínculo matrimonial previo. Por lo tanto, también sería ahora este contexto el que nos permitiría considerar incluidas en el concepto constitucional de matrimonio las notas de exogamia y monogamia.

     ¿Algo parecido podría afirmarse de la “plena igualdad jurídica”, con la que se tiene derecho a contraer matrimonio, sin que quepa distinción alguna por razón de sexo entre los contrayentes, como contexto inmediato de la expresión “derecho a contraer matrimonio”? Sin esta exigencia, como antes expliqué, solo podría acudirse a la cláusula general de prohibición de la discriminación por razón de sexo, siendo en tal caso posibles diferencias de trato, que superasen el test estricto que se impone para estos casos.

     Por lo hasta aquí expuesto, se puede afirmar que el concepto constitucional de matrimonio es el de una unión monogámica, formalmente constituida, sin libre ruptura, entre personas con aptitud para contraerlo, que no integran una familia nuclear, que la ley ha de regular sin distinciones por razón de sexo. Si los contrayentes son o han de ser de sexo diferente es lo que falta por precisar.

     Si tan obvio fuera que la diferencia de sexo es otro de los elementos –o, acaso, junto a la exclusión de la libre ruptura, el otro elemento esencial– del concepto de matrimonio, deberíamos preguntarnos por qué razón se hizo una referencia al hombre y la mujer como sujetos del derecho a contraerlo. ¿Es que, acaso, no bastaba con reconocer este derecho, para, sin más, tenerlo por garantizado a dos personas de sexo diferente, por el mero hecho de emplear la palabra matrimonio? ¿O es que el constituyente era consciente de que por matrimonio se podía entender cualquier unión en la que quedara excluida la libre ruptura, y quiso advertir que su concepto de matrimonio incorporaba la diferencia de sexo entre los dos contrayentes?

     Antes de entrar en el análisis de los distintos elementos que pueden integrar el concepto constitucional de matrimonio, se había indicado una posible doble función de esa referencia. Con ella se podía estar tratando de incidir no en la cuestión de si la diferencia de sexo es uno de los elementos que integran el concepto constitucional de matrimonio, sino en la de la capacidad para contraerlo. Y esto en un doble sentido: por un lado, aclarando que no basta con haber alcanzado la pubertad para que se tenga constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio, tras de la falta de referencia a la edad núbil; y, por otro, que no podía la ley establecer una capacidad diferente para contraer, por razón de sexo, puesto que la igualdad ya no iba referida solo a los derechos y deberes de los cónyuges, sino al hombre y la mujer, es decir, también, a los que todavía no lo fueran. Si estas fueran las razones, o si solo este fuera el sentido de esa referencia al hombre y a la mujer, tanto podría defenderse que la diferencia de sexo no integra el concepto constitucional de matrimonio, como que sí lo integra.

     Pues bien, ya antes se advirtió que era, por lo menos, dudoso que el sentido de esa referencia al hombre y la mujer fuera el indicado y, mucho menos, que solo fuera ese el sentido que se le pretendió dar, ni el que objetivamente puede establecerse.

     Afirmar, por un lado, que con esa referencia se pretende aclarar, no contemplada la referencia a la edad núbil, que la ley no podía admitir el matrimonio entre quienes, aún habiendo alcanzado la pubertad, no tuvieran la suficiente madurez psíquica como para poder asumir libre y conscientemente los derechos y deberes del matrimonio, sabe a poco como explicación de la referencia al hombre y a la mujer, sobre todo, porque por otras vías podría llegarse a la misma conclusión: violaría el libre desarrollo de la personalidad y el mandato de velar por el interés del niño una ley que admitiese el matrimonio entre quienes no hubiesen alcanzado esa madurez de juicio. Por lo tanto, se corre el riesgo de hacer irrelevante esa referencia, si limitamos de esta manera su sentido.

     Afirmar, por otro lado, que con la referencia al hombre y la mujer se pretendió que la exigencia de “plena igualdad jurídica” no abarcase solamente al matrimonio in facto esse (el estatuto de los ya casados), sino también al matrimonio in fieri , puede tener más sentido, pero se queda muy lejos de la cuestión central. Además, en ningún momento del proceso de elaboración de la norma se puso de manifiesto que fuera ese el sentido principal y, mucho menos, el único, que tenía esa referencia. En lo relativo a la igualdad, parece que la intención del constituyente era excluir cualquier diferencia de trato entre cónyuges por razón de sexo, frente a la infamante tradición de sometimiento de la mujer a la potestad de su marido. Esto es, se trató de asegurar tanto la igualdad en el estatuto matrimonial, de los ya casados, como controlar posibles diferencias de trato en lo relativo a la capacidad para contraer matrimonio, con la cláusula general de igualdad y no discriminación por razón de sexo, aplicable sin necesidad de referirse al hombre y la mujer en el artículo 2.2 de la Constitución (11) . En términos actuales esto se traduce en que las diferencias que eventualmente se establezcan en este punto habrán de superar el escrutinio más estricto, tanto por tratarse de un criterio de diferenciación de los explícitamente mencionados entre los sospechosamente discriminatorios, como por afectar al ejercicio de un derecho fundamental (12) .

     En esa referencia hay que ver, por lo tanto, una prescripción sobre la diversa identidad sexual de los contrayentes. Que se trate de un requisito o de un elemento del concepto constitucional de matrimonio, o de una delimitación de la garantía constitucional de la institución, o de varias de estas cosas a la vez es otra cuestión, en la que he de entrar inmediatamente. Me parece que la preguna clave es qué sucedería si del artículo 4 se pudiera concluir que el constituyente se limitó a reconocer implícitamente el derecho a contraer matrimonio, sin hacer referencia al hombre y la mujer, por hacerlo ya los tratados internacionales sobre derechos humanos. Son varias las respuestas que se obtienen, a partir de otras tantas cuestiones.

     La primera y más elemental, pero no por esto menos significativa, es precisar si el legislador podría, en tal caso, admitir el matrimonio solo entre personas del mismo sexo. La respuesta no puede ser sino la negativa, de forma rotunda. Estaríamos ante una clara diferencia de trato por razón de sexo, que sería discriminatoria. Tratándose de una diferencia de trato que toma uno de los criterios sospechosos de discriminación y afectando al ejercicio de un derecho fundamental, a tenor de la cláusula de prohibición de discriminación, procedería aplicar el escrutinio más estricto, es decir, el de la alternativa menos gravosa, para considerar justificada esa diferencia de trato. Pues bien, la exclusión del matrimonio entre dos personas de sexo diferente no superaría ni siquiera el test menos estricto, es decir, el de mera racionalidad, puesto que no cabe imaginar que esa distinción persiga la realización de un fin no inconstitucional. ¿Cuál podría ser la razón por la que uno solo pudiera casarse con otra persona de su mismo sexo? Ni siquiera como medida de acción positiva, es decir, como discriminación positiva a favor de la normalización de la homosexualidad en pareja estable, podría salvarse esa exclusión del matrimonio entre dos personas de sexo diferente, puesto que negaría la posibilidad de unirse excluyendo la libre ruptura a personas cuya unión resulta socialmente más útil, puesto que solo entre ellas cabe la procreación, es decir, el recambio generacional. Por lo tanto, se trataría de una discriminación indudablemente inconstitucional por arbitraria. Y es que, una vez reconocido el derecho a contraer matrimonio, la más mínima exigencia de justicia o de igualdad impone no excluir que pueda ser contraído por dos personas de sexo diferente, sin necesidad de referirse al hombre y la mujer como titulares de ese derecho. Por lo tanto, desde este punto de vista, la falta de referencia al hombre y la mujer no tiene por qué significar que el constituyente quisiera dejar en duda que estos no debían quedar excluidos del derecho a contraer matrimonio.

     Ahora bien, lo anterior requiere una inmediata aclaración que nos sitúa ante la segunda cuestión: ¿todo hombre y toda mujer tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio? Y es que una cosa es que sea una exigencia del Estado democrático y social de Derecho mismo que, si reconoce el derecho a contraer matrimonio, no pueda limitarlo a las parejas integradas por personas del mismo sexo, que es sobre lo que he razonado en el párrafo anterior, y otra que, por no hacerse esa referencia al hombre y la mujer, deba entenderse que el legislador no puede impedir el matrimonio a parejas de personas de sexo diferente, una vez que hayan alcanzado la madurez de juicio suficiente para poder asumir consciente y libremente los derechos y deberes recíprocos de los cónyuges, si se dan las condiciones de monogamia y exogamia, que resultan del mandato de protección a la familia, contenido en el artículo 4. Esa madurez es requisito constitucional imprescindible, pero no necesariamente suficiente para, sin más, entender reconocido a dos personas de sexo diferente el derecho a contraer matrimonio entre sí. La ley, al regular la capacidad (en sentido amplio) para contraerlo, puede establecer impedimentos, siempre que no violen el contenido esencial de este derecho. Pues bien, si el fundamento por el que solo el hombre y la mujer –y no dos personas del mismo sexo– tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio consiste en que solo ellos están en condiciones de procrear, es decir, de generar hijos comunes, la conclusión que se impone es que el legislador sí podría hacer de la falta de condiciones de procrear de la pareja una condición de validez del matrimonio (13) . Por lo tanto, esa referencia al hombre y mujer ha de ser comprendida en positivo, es decir, en el sentido de que dos personas del mismo sexo si tienen constitucionalmente garantizado el derecho a contraer matrimonio. Es decir, la norma del artículo 4 puede leerse en el sentido de que, con los límites que la protección a la familia exija (exogamia y monogamia), solo todo hombre y toda mujer tienen derecho a contraer matrimonio.

     La tercera cuestión, que habría planteado el eventual reconocimiento del derecho a contraer matrimonio sin hacer referencia al hombre y la mujer, consistiría en precisar si, en tal caso, podría ser considerada discriminatoria y, en consecuencia, inconstitucional la ley que admitiese el matrimonio solo entre dos personas de sexo diferente, excluyendo la posibilidad de que también pudieran contraerlo dos personas del mismo sexo. Nuevamente estaríamos ante una diferencia de trato por razón de sexo –por ser hombre uno no puede casarse con otro hombre, y por ser mujer una no puede casarse con otra mujer–, que afecta al ejercicio de un derecho fundamental, por lo que habría que aplicar el escrutinio más estricto para que no fuera considerada discriminatoria y, por lo tanto, inconstitucional. Pues bien, ahora sí, la referencia al hombre y la mujer en los tratados internacionales sobre derechos humanos y el artículo 3 de la Constitución nos muestra toda su virtualidad: excluir el juego de la cláusula general de no discriminación por razón de sexo, contenida en el artículo 2.2, de forma que, en ningún caso, se vea forzado constitucionalmente el legislador a admitir el matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Lo cual es tanto como decir que, mientras no se suprima esa referencia al hombre y la mujer, el legislador (positivo) podrá limitarse a reconocer el derecho a contraer matrimonio entre personas de sexo diferente, sin que por el juego del principio de igualdad, ni de la prohibición de discriminaciones por razón de sexo, pueda el Tribunal Constitucional (legislador negativo) abrir la institución matrimonial a las personas del mismo sexo. Dicho con otras palabras: esa referencia al hombre y la mujer, que se contiene en los tratados internacionales sobre derechos humanos y el artículo 3 de la Constitución, es lo que permite entender, en primer lugar, que el matrimonio solo está constitucionalmente garantizado para que puedan contraerlo dos personas de sexo diferente y, en segundo lugar, que, en ningún caso, está constitucionalmente garantizado que puedan contraerlo dos personas del mismo sexo, tampoco para el caso de que, atendiendo a la legislación sobre capacidad e impedimentos para contraer matrimonio y sobre filiación adoptiva o derivada de prácticas de fecundación asistida, resulte discriminatoria la diferencia de sexo que entraña mantener el matrimonio solo entre dos personas de sexo diferente.

     De acuerdo con ello e interpretando el artículo 4 con los tratados internacionales sobre derechos humanos en la forma que se ha propuesto aquí, resulta que en ellos se reconoce el derecho a contraer matrimonio, pero con una doble incidencia respecto del principio de igualdad sin discriminación por razón de sexo, contenida en el artículo 2.2. Por una parte, con la exigencia de “plena igualdad jurídica” se estaría siendo más estricto en la igualdad en la capacidad para contraer matrimonio y en los derechos y deberes de los cónyuges, de lo que resultaría de acudir a la cláusula general de no discriminación por razón de sexo, ya que la plenitud de la igualdad jurídica puede ser interpretada en el sentido de que quedan prohibidas, sin más, cualquier diferencia de trato en este punto por razón de sexo, sin tener que analizar si están o no justificadas. En cambio, por otra, con la referencia al hombre y la mujer se está dejando de lado lo que pudiera resultar de la prohibición de discriminaciones por razón de sexo del artículo 2.2, por cuanto se está diciendo que, en ningún caso, será inconstitucional mantener el matrimonio reservado a las uniones entre dos personas de sexo diferente, ni siquiera aunque resultara discriminatoria la exclusión del matrimonio entre personas del mismo sexo, en función de la regulación que hiciera el legislador de la capacidad para contraer matrimonio, en relación con la legislación sobre filiación derivada de la fecundación asistida o de la adopción (14) .

     Finalmente, considero que ninguna implicación se deriva de esta conclusión para la cuestión del matrimonio del transexual, tal y como está planteada actualmente en nuestro Derecho. Que el legislador no pueda admitir como matrimonios uniones sin libre ruptura entre dos personas del mismo sexo nada nos dice acerca de si, exigiendo la ley que los contrayentes sean de sexo diferente, pueden los transexuales contraer matrimonio. Es más, la no exclusión del derecho del transexual a contraer matrimonio con persona de sexo legal diferente, atendiendo a su nueva identidad sexual, no es sino confirmación de esa exigencia de diversidad sexual de los contrayentes; por lo que no es cierto que para reconocer al transexual el derecho a contraer matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo sea necesario que, previamente, se admita el matrimonio homosexual. Qué duda cabe que si se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo, al transexual no podrá serle negado el derecho a casarse, con persona de su mismo o de diferente sexo. La verdadera cuestión a resolver en este tema, que solo se plantea, es la de saber si, exigiendo la ley diferente identidad sexual de los contrayentes, y admitido el derecho a obtener la rectificación de la mención de sexo en el Registro Civil, ya sin más deben ser admitidos a contraer matrimonio con persona de sexo legal diferente al suyo, o si es necesario que la ley lo admita expresamente. No entraré en esta cuestión ahora, puesto que, desde mis premisas, su solución no afecta el concepto constitucional de matrimonio, sino a la actual regulación legal del ejercicio de este derecho, que sí exige la diversidad sexual en los contrayentes (15) . 

      III.      LA PROMOCIÓN DEL MATRIMONIO Y LA RESERVA LEGAL DE SU REGULACIÓN Y DISOLUCIÓN

     Como se ha expuesto, en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho, y a diferencia de lo dispuesto por la Constitución de 1979 que sentaba el principio como de protección del matrimonio –por lo que se sostenía que la familia que se protegía era la de base matrimonial–, la Constitución actual postula –en el segundo párrafo del artículo 4– el principio de promoción del matrimonio.

     Este principio importa el fomentar la celebración del matrimonio y el propiciar la conservación del vínculo si fuera celebrado con algún vicio susceptible de convalidación. Para lo primero, la forma prescrita para casarse debe consistir en un procedimiento sencillo y no costoso que justamente facilite su celebración; para lo segundo, el régimen de invalidez del matrimonio debe gobernarse por el principio favor matrimonii a fin de propender a la conservación del vínculo y al reconocimiento de sus efectos si se contrajo de buena fe.

     Pero, fundamentalmente, este principio destaca la preferencia del vínculo matrimonial antes que a otras unidades convivenciales more uxorio . Tal preferencia advierte que en nuestra Constitución no se ha adoptado la teoría de la equiparación al estado matrimonial, según la cual la unión de hecho es productora de los mismos efectos que el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue la tesis de la apariencia al estado matrimonial, por lo que no se trata de amparar directamente a la unión de hecho, sino de elevarla a la categoría matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio por su estabilidad y singularidad; lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales. Surgiendo de la unión de hecho una familia, esta merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitución (16) . En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional español, de manera reiterada, ha precisado que no podría considerarse inconstitucional la falta de “paridad de trato en todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales”, porque para el orden constitucional español.

JURISPRUDENCIA      “el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo constituye un derecho constitucional, cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional” (17) .

     Por lo tanto, la protección de la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial; “lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni con el mismo alcance y derechos” (18) , por no ser idénticos el matrimonio y la unión de hecho propiamente dicha.

     De ello, se concluye que la protección jurídica de la familia que ordena el artículo 4 comienza, pues, por la debida promoción jurídica del matrimonio a la que obliga la misma disposición constitucional, favoreciendo con ella lo más posible una estabilidad jurídica del vínculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biológico –necesariamente además siempre personal, tratándose de seres humanos– que subsiste entre las personas en razón de la generación.

     De otra parte, este principio guarda relación con el de la forma del matrimonio –contenido también en el párrafo final del citado artículo 4–, y significa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; estableciéndose esta forma como única y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la legislación. Ello no impide que en la ley se contemple diversas maneras de contraer matrimonio, por cuanto al final siempre se lo celebrará secundum legem . Así, puede contemplarse una manera ordinaria de contraerlo frente a una extraordinaria que, sustentado en determinadas circunstancias excepcionales, justifique prescindir de algunos requisitos formales no esenciales. Tal es el caso del matrimonio celebrado in extremis , del matrimonio civil comunitario o de aquel contraído para regularizar una unión de hecho. Inclusive, puede admitirse la forma prevista por una confesión religiosa reconocida, en los términos acordados con el Estado, como productora de los efectos civiles.

     Asimismo, debe distinguirse este principio del referido a las causas de separación y de disolución del matrimonio (19) –tratado igualmente en el último párrafo del artículo 4–, no pudiéndose sostener que la promoción del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la disolución del vínculo matrimonial por las causas que establezca la ley.

     En resumen, el marco constitucional sobre el matrimonio y el divorcio determina la competencia exclusiva de la ley civil para regular estos institutos. Resulta, de esta manera, definido, a nivel constitucional, que la regulación del matrimonio corresponde a la ley civil, como exclusivo y obligatorio; y que, también es de competencia exclusiva de la ley civil determinar los casos por los que se produce su disolución.

     Se trata de un régimen civil exclusivo que solo atribuye valor jurídico al matrimonio celebrado ante la autoridad designada por la ley; dentro del cual es perfectamente lógico que las causas de separación y disolución del vínculo matrimonial sean también reservadas a la ley.

     El anotado régimen constitucional sobre el matrimonio y el divorcio no es incompatible con el reconocimiento que hace el Estado a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, por lo que le presta su colaboración; por cuanto, en el mismo artículo 50 de la Constitución de 1993 y en concordancia con la libertad de religión, el Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas (20) . Vale decir, la vigencia del único y obligatorio régimen civil sobre el matrimonio y el divorcio, guarda concordancia y consecuencia con el reconocimiento de la libertad de cultos. Ello concuerda con lo prescrito en el artículo 360 del Código Civil, según el cual “las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extiende más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone”.

     En relación con la libertad de religión, el Estado no puede imponer a todos los miembros de la colectividad unas exigencias morales que derivan de una concepción religiosa y que solo afecta a una parte de ella. Las creencias religiosas afectan a las conciencias de las personas. Pero el Estado no puede legislar en función y en relación con la protección de las creencias de una parte de la comunidad, sino que ha de legislar de modo que todos los ciudadanos puedan realmente cumplir con su conciencia, pero sin que ese cumplimiento de una parte suponga o imponga a otra la imposibilidad de cumplir sus creencias o de ejercer sus libertades. Ni puede legislar de forma que un grupo civilmente no tenga el mismo grado de libertad que los demás ciudadanos, si no violan las leyes.

     En efecto, para que el matrimonio y la familia tengan estabilidad, el Estado debe tener inicialmente un ordenamiento jurídico unitario. Un ordenamiento jurídico no unitario, en el que el punto de diferencia lo constituyan las creencias religiosas, sería una violación de la Constitución en su artículo 2, numeral 2: “Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Y dentro de la misma Constitución al establecerse que el Estado peruano es aconfesional (artículo 50) y al garantizar la libertad religiosa y admitir como situación social y constitucional legítima la de un pluralismo religioso (artículo 2, numeral 3), el Estado no puede admitir un ordenamiento unitario del matrimonio y de la familia que no sea la puramente civil; ni un ordenamiento plural en el que todos no tengan el mismo grado de libertad.

     El Estado, en su ordenamiento jurídico matrimonial, no puede admitir más que un ordenamiento puramente civil en el que proteja y defienda la unidad y estabilidad de la familia, basándose en las exigencias del bien común y respetando las conciencias de todos, para que puedan ellos libremente realizar un matrimonio y constituir la familia según su conciencia. Pero no puede imponer un modelo de matrimonio ni familia basado en unas determinadas creencias religiosas, ni puede tampoco admitir unos modelos de familia o matrimonio distintos para diversos ciudadanos, porque eso equivaldría a establecer una discriminación jurídica basada en motivos religiosos.

     El Estado no puede, en su legislación, impedir que determinados ciudadanos no puedan cumplir con las exigencias de su conciencia, porque eso rompería y destruiría la libertad religiosa. Y no vale decir que los que quieran no pueden contraer matrimonio indisoluble. No lo podrían si el Estado obligatoriamente impusiera la disolución del matrimonio en determinados casos. El vínculo matrimonial será disoluble si los contrayentes lo quieren y se cumplen determinados requisitos para poderlo disolver. Cuando un Estado establece una norma permisiva no exige el cumplimiento de esa norma, sino simplemente permite a sus ciudadanos acogerse a esa norma y obtener los efectos jurídicos que ella determine y que los demás respeten el derecho que de esa ley deriva a aquellos que la quieren aplicar para sí. Cuando el Estado determina que todos son mayores de edad a los 18 años no exige que se acojan a todos los derechos que esta normatividad determina. Concede unos derechos a los que tienen 18 años, pero no exige que ejerciten todos esos derechos. Y lo mismo se diga de otras normas en las que el Estado determina u otorga unos derechos; pero nadie está obligado a hacer uso de esos derechos. El Estado no puede, en forma alguna, establecer normas obligatorias desiguales. Puede establecer normas permisivas que básicamente permiten y dan a todos posibilidad de hacer o no hacer algo; pero que de hecho lo hagan o no, deja a la discreción de los interesados. El Estado legisla igualmente para todos pero no exige a todos lo mismo cuando permite algo. Pero exige de todos el respeto de ese derecho cuando quieran hacer uso de él.

     Una regulación sobre el matrimonio en nuestros días no puede ignorar la existencia de un número considerable de matrimonios rotos. Y la ley, si no quiere ignorar la realidad de estos matrimonios rotos, tiene que ofrecer también a estos matrimonios un remedio. Una solución. Por ello, el divorcio debe establecerse en casos de matrimonio que hubieran fracaso. Se constata un hecho real y casi siempre dramático que son los matrimonios irremediable e irremisiblemente rotos, frente a los cuales del derecho debe buscar un cauce de relativa solución a través del divorcio, que sea menos gravoso que el mantenimiento de un lazo –desde el punto de vista positivo– que efectivamente no representa ya nada.

     Se preconiza que el sistema de divorcio debe tener por objeto reforzar, no debilitar, la estabilidad del matrimonio. Si el divorcio se va a aplicar a los matrimonios rotos y rotos irremisiblemente, no se puede decir que el divorcio sea causa de ruptura del matrimonio. El matrimonio estaba ya roto. No tiene, por lo tanto, sentido la negativa del divorcio basada en la defensa de la familia. A la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el adulterio, el desamparo. El divorcio no pretende de ninguna manera destruir una familia. Lo que pretende es solamente dar una solución a aquellos matrimonios que estén rotos, aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irreparable en su existencia.

     En otras palabras: no se concede medios para extinguir el matrimonio, sino causas para considerar que un matrimonio se ha extinguido ya en la realidad y se sanciona tal extinción con el divorcio. La pareja que contrae matrimonio no puede pensar que lo hace bajo el fantasma de un divorcio siempre posible, sino que sabe que si su relación matrimonial se rompe, se destruye, se extingue realmente, la ley no ignorará tal hecho real, sino que lo sancionará legalmente mediante el divorcio.

     NOTAS:

     (1)      Artículo 4 de la Constitución de 1993: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”.

     (2)      Manuel ALBALADEJO GARCÍA considera que, si bien en el artículo 32.1 de la Constitución española no se exige la diferencia de sexo en el matrimonio, pues no dice “el hombre y la mujer entre sí”, ni “uno con otra”, este es su espíritu y esta es la esencia del matrimonio. En: Curso de Derecho Civil. Vol. IV. Barcelona, 1996. Pág. 38. Manuel ALONSO PÉREZ afirma que: “no sé si como parte del pasado o de la modernidad, que el matrimonio y la unión libre requieren la heterosexualidad, porque uniones entre personas del mismo sexo no son familia”. En: La familia entre el pasado y la modernidad. Reflexiones a la luz del Derecho Civil. Actualidad Civil. Núm. 1. 1998. Pág. 26.

     (3)      Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

     (4)      El artículo 234 del Código Civil de 1984 señala que “el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común”.

     (5)      La primera acepción de matrimonio, según el diccinario de la Real Academia de la Lengua, es la “unión de hombre y mujer concertada mediante ciertos ritos o formalidades legales”.

     (6)      En ese sentido, el Tribunal Constitucional peruano ha precisado, en el décimo tercer fundamento jurídico de la sentencia recaída en el Expediente N° 2868-2004-AA/TC sobre acción de amparo seguida por José Antonio Alvarez Rojas contra el Ministerio del Interior, “(...) del artículo 4 de la Norma Fundamental no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio (...)”, por cuanto solo se limita a “(...) garantizar constitucionalmente ambos institutos [la familia y el matrimonio] con una protección especial, la derivada de su consagración en el propio texto constitucional”; por lo que, “(...) se trata de dos institutos jurídicos constitucionalmente garantizados” y, “(...) desde una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio como institución con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes relaciones”. Se agrega, en el décimo cuarto fundamento jurídico, que “El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la autonomía propia de un derecho constitucional específico, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, sí se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artículo 2, inciso 1), de la Constitución”.

     (7)      Julio V. GAVIDIA SÁNCHEZ sostiene que al imponerse “la plena igualdad en relación al matrimonio, sin distinción por razón de sexo, son inconstitucionales, sin necesidad de examen de ningún tipo, cualesquiera diferencias de trato por razón de sexo, esto es, sin tener que acudir a lo que pudiera resultar de la aplicación de la prohibición general de discriminación por razón de sexo”.

     (8)      Artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Solo mediante el libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
Artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello. 3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”.
Artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que estas no afecten el principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.

     (9)      A. DE LA HERA parece entrever que, si del concepto de matrimonio se extrae su ordenación a la procreación, puede llegar a abarcar uniones que no sean entre dos seres humanos, pues afirma: “Si no hay tendencia a la prole, el matrimonio se transforma en la unión de dos personas que desean una vida en común, afectiva, sexual y socialmente hablando, y no hay necesidad de exigir que se trate de personas de distinto sexo [...] Este cambio de naturaleza del matrimonio –que se produce en el mundo de hoy, no solo en las conciencias de amplios sectores sociales, sino incluso en los ordenamientos jurídicos de determinados Estados– nos ha de llevar a uno de estos dos caminos: o se conserva el matrimonio como lo han configurado por siglos sus notas esenciales, y las nuevas situaciones de unión personal reciben otro nombre, o consideramos evaporado el sentido romano-cristiano del matrimonio y aceptamos que esta palabra significa hoy algo nuevo, por ejemplo, la unión estable de carácter afectivo entre dos seres humanos (de momento, porque incluso este último requisito puede llegar a desmoronarse en el futuro), que en virtud de la misma tienden a establecer una convivencia familiar”. En: La definición del matrimonio en el ordenamiento jurídico español. ADEE, 1992. Página 14.

     (10)      No ha faltado quien ha sostenido que el matrimonio no tiene por qué ser algo distinto de la unión libre: V. DE REINA y J. M. MARTINELL. “Las uniones de hecho”. Madrid, 1996. Págs. 44-46.

     (11)      En el segundo párrafo del artículo 2.2 de la derogada Constitución de 1979 se precisó que “El varón y la mujer tienen iguales oportunidades y responsabilidades. La ley reconoce a la mujer derechos no menores que al varón”. En la vigente Constitución de 1993, tal referencia ya no aparece.

     (12)      Así ocurrió con la reforma del inciso 1 del artículo 241 del Código Civil, cuando se contemplaba una diferencia de edades para contraer matrimonio entre varón y mujer, en caso de dispensa judicial de la impubertad. Recurriendo a la cláusula general de prohibición de discriminación por razón de sexo se llega también a la plena igualdad en lo relativo al requisito de edad para contraer matrimonio. Si el escrutinio ha de ser el más estricto, quiere esto decir que sólo se salvará la diferencia de trato si esta es la alternativa menos gravosa para satisfacer una finalidad no contraria a la Constitución. Si, tras la supresión de la referencia a la edad núbil, el criterio al que debe atender el legislador al regular la capacidad para contraer matrimonio es la madurez de juicio de los contrayentes, para poder asumir libre y conscientemente el estatuto matrimonial, no parece fácil que superase ese test una ley que requiriese para la mujer una edad inferior que para el hombre, en función de la diferente llegada a la madurez fisiológica para la procreación. Adviértase que esto discriminaría tanto a las mujeres que a esa edad mínima, a la que los varones no pueden contraer matrimonio, no hubieran alcanzado la madurez de juicio suficiente, por cuanto verían lesionado el libre desarrollo de su personalidad, como a los varones que antes de llegar a la edad mínima para ellos, pero teniendo ya la establecida para las mujeres, tuvieran ya la suficiente madurez de juicio. Era bastante cuestionable que esta diferencia de trato superase ese control estricto. En ese sentido, resulta contrario a la prohibición general de discriminación por razón de sexo, una norma que no se limitase a establecer la misma edad mínima para contraer matrimonio, sin establecer diferencia por razón de sexo; edad que debería no ser inferior a aquella en la que normalmente han alcanzado la madurez de juicio suficiente cualquier persona, es decir, también aquellas que por su sexo pudieran tardar algo más en conseguirla.

     (13)      Y de hecho así se ha previsto, cuando se dispone en el inciso 7 del artículo 277 del Código Civil que es anulable el matrimonio “de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La acción corresponde a ambos cónyuges y está expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulación si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula sexual”.

     (14)       Vid. RUBIO CORREA, Marcial. “Estudios de la Constitución Política de 1993”. PUCP. Lima, 1999. Pág. 54; VEGA MERE, Yuri. Op. cit. Pág. 18.
Dentro de esta línea, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos “en sendas sentencias (caso Rees. 17 de octubre de 1986, y caso Cossey. 27 de setiembre de 1990), ha declarado que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violación del artículo 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere al concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de distinto sexo” (citado por GAVIDIA SÁNCHEZ, Julio V. Op. cit. Pág. 49). No obstante, el 8 de febrero de 1994, el Parlamento Europeo adoptó una resolución –que no es de cumplimiento obligatorio– por la que recomienda a la Comisión presentar una propuesta sobre la igualdad de los derechos de los homosexuales; señalando que debería, como mínimo, tratar de poner fin a “[...] a los obstáculos puestos al matrimonio de parejas homosexuales o bien a un instituto jurídico equivalente, garantizándoles plenamente los derechos y ventajas del matrimonio y permitiéndoles el registro de las uniones; a cualquier limitación del derecho de los homosexuales a ser padres o bien a adoptar o recibir niños en custodia”.
De otro lado, Holanda ha dado un salto que ha dejado perpleja a la comunidad internacional. El 12 de setiembre de 2000, el Parlamento holandés sancionó una ley que entró en vigencia en el 2001 y que consagra el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio, con todos los derechos que ello implica, inclusive el acceso a la adopción y a las técnicas de reproducción humana asistida.

     (15)      Resulta interesante citar los pronunciamientos divergentes que existen en la Dirección General del Registro Nacional de España. Por una resolución de 2 de octubre de 1991 –en esta revocó el auto del juez encargado del Registro civil, que había autorizado el matrimonio de un transexual operado, cuya mención registral sobre su identidad sexual había sido rectificada– consideró que la rectificación registral no implica derecho a contraer matrimonio de acuerdo con su nuevo sexo legal. “Se trata de un cambio sexo (...) que solo produce un cambio social del sexo que por sí mismo no faculta al interesado, mientras no se decida otra cosa judicialmente, a contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo físico. La supresión de las características morfológicas del sexo masculino, por más que vaya acompañada de un tratamiento médico para aparentar el sexo femenino, no pasa de ser un remedio artificial que, si en aras del libre desarrollo de la personalidad justifica que el interesado sea socialmente considerado como mujer, no es bastante para modificar su sexo biológico que es el decisivo desde el punto de vista del derecho a contraer matrimonio”. En cambio, por otra resolución del 8 de enero de 2001, admitió el matrimonio de un transexual. Tras considerar que la prohibición de contraerlo no constituía doctrina jurisprudencial, ha considerado suficiente la diferencia de sexo legal de los contrayentes para autorizar su matrimonio, aunque su sexo genético sea el mismo, con base en que la sentencia que autorizó en su día el cambio de la mención de sexo en el Registro Civil es firme y no contiene limitación alguna sobre la capacidad para contraer matrimonio. “Si el principio constitucional de desarrollo de la personalidad del artículo 10-1 de la Constitución justifica, tras el síndrome transexual, la correspondiente operación quirúrgica y el tratamiento médico oportuno, el cambio de sexo judicialmente declarado, sería dejar las cosas a medio camino, creando una situación ambigua al modo de reconocimiento de un tercer sexo, si no se entendiera que ese cambio de sexo habría de ser efectivo en todos sus ámbitos”. Citadas por GAVIDIA SÁNCHEZ, Julio V. Op. cit. Págs. 57-58.

     (16)      Cfr. PLÁCIDO V., Alex F. “Manual de Derecho de Familia”. Gaceta Jurídica. Lima, 2002. Págs. 24-25.

     (17)      Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 del 15 de noviembre, citada por MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L. Op. cit. Pág. 22.  

     (18)      RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “Nuevas formas sociales y jurídicas de convivencia”. En: La nueva familia y el Derecho. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Vol. 63. Núm. 3. Julio-Septiembre 2002. Pág. 110.

     (19)      Como se aprecia del texto constitucional, este principio referido a las causas de separación y disolución del matrimonio es programático. Una norma constitucional programática consiente un desarrollo legislativo de acuerdo al criterio imperante en determinado momento y sustentará cualquier reforma legislativa, por no sugerir limitación o restricción alguna en cuanto a la extensión del programa, que queda a la apreciación del legislador. Este tipo de normas admiten su referencia en la interpretación para identificar los alcances de la disposición legal.

     (20)      El artículo 50 de la Constitución de 1993 dispone que: “Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas”.