La indemnización, señalada en el artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, procede siempre que el trabajador no haya gozado oportunamente de su descanso vacacional, a excepción de que las partes convengan por escrito en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales. Este criterio jurisprudencial no afecta la facultad direccional del empleador para postergar el goce de este beneficio del trabajador.

     Jurisprudencia:

     CAS. Nº 2170-2003 LIMA.

     Indemnización por despido arbitrario.

     Lima, quince de abril del dos mil cinco.-

     LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTOS: La causa número dos mil ciento setenta guión dos mil tres; en Audiencia Pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Laboratorios Tabbler del Perú Sociedad Anónima, mediante escrito de fojas doscientos setentiséis, contra la sentencia de vista de fecha catorce de agosto del dos mil tres, corriente a fojas doscientos sesentiocho, expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima que, confirmando la apelada de fojas doscientos treintiséis, su fecha quince de octubre del dos mil dos, que declara fundada en parte la demanda y ordena se pague a favor del actor la suma de treintiún mil quinientos cuarentitrés nuevos soles con cincuentiocho céntimos, con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Al amparo del artículo cincuentiséis inciso b) y c) de la Ley Procesal del Trabajo, el recurrente denuncia: 1.- La interpretación errónea del artículo treinticuatro del Decreto Supremo número cero cero tres guión noventisiete guión, alegando que (la recurrida) incurre en una errónea aplicación de la norma mencionada por dos distintas razones: el primer error radica en su propia aplicación, al considerar que el comentario realizado por el demandante sustituye al descargo técnico profesional que este debía efectuar a efecto de levantar las imputaciones vertidas contra él, en relación al Informe Tributario presentado por el Auditor Interno de la empresa; y, el segundo error se da al considerar que el actor ha sido despedido por falta grave y disponer el pago de la indemnización por despido arbitrario; 2.- La interpretación errónea del artículo catorce del Decreto Legislativo número setecientos trece, en relación al extremo de remuneraciones insolutas, argumentando que el descanso vacacional del demandante correspondiente a los períodos mil novecientos noventiséis a mil novecientos noventisiete, mil novecientos noventisiete a mil novecientos noventiocho y mil novecientos noventiocho a mil novecientos noventinueve, se dispuso en base a la facultad directriz del empleador conferida por la última parte de la norma denunciada, y no en base a una decisión unilateral; y, en segundo lugar se debe considerar que la demandada no ha concedido licencia de modo alguno a su trabajador sino que ese período de tiempo que no hubo labor corresponde al uso o goce vacacional reconocida por ley; y, afirma además que el recurrente al absolver la sexta pregunta formulada en la Audiencia única reconoce expresamente que se le ha abonado sus remuneraciones vacacionales así como también aparece del informe revisorio y que estas pruebas no han sido valoradas adecuadamente; 3.- La interpretación errónea del artículo veintitrés del Decreto Legislativo número setecientos trece, en relación al pago de indemnización vacacional especial (por vacaciones no gozadas) para ello refiere que el error consiste en ordenar el pago de una indemnización sustentada en dicha norma, la cual contempla dicho derecho para el caso que el empleador no conceda al trabajador el descanso vacacional; pero no para cuando este es concedido y efectivizado aún después de haberse vencido el año siguiente de haber adquirido el derecho, conforme ha procedido la demandada; 4.- Contradicción jurisprudencial, en relación al extremo de reintegro por descanso vacacional, adjuntando una ejecutoria Suprema. CONSIDERANDO: Primero.- Que en cuanto a la primera denuncia, el recurso en este extremo deviene en improcedente, puesto que la recurrente cuestiona el criterio valorativo que las instancias de mérito han dado a los documentos de fojas veintiuno a treinta para concluir que el actor no incurrió en falta grave y por lo tanto el despido deviene en arbitrario; Segundo.- Que, en lo atinente a la segunda denuncia cabe advertir que la sentencia de mérito no desconoce la facultad directriz del empleador de decidir (a falta de acuerdo de las partes) la fecha del goce del descanso vacacional, que expresamente concede la norma denunciada; advirtiéndose que la recurrente lo que pretende es cuestionar el pago de remuneraciones que por tales períodos ha sido condenada; lo cual es ajeno a la naturaleza de este recurso extraordinario, por cuanto ello implicaría reexaminar las pruebas que alude; por tanto este punto se declara improcedente; Tercero.- Que en lo atinente a la tercera denuncia, dicha fundamentación satisface los requisitos de fondo, por tanto esta Sala Especializada debe emitirse pronunciamiento de fondo. Cuarto.- Que, respecto al último cargo denunciado, cabe señalar que el inciso f) del artículo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo establece que el recurso de casación se interpone presentando copias de las resoluciones contradictorias, cuando se invoca la causal de contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, razón por la cual cabe concluir que dicha exigencia únicamente se satisface cuando se presenta por lo menos dos resoluciones opuestas a 12 que se recurre, indicándose además con cuál de las causales del artículo cincuentiséis de la norma adjetiva está referida la contradicción. Que al no haberse actuado de esta manera, el recurso bajo examen sobre este punto resulta improcedente. Quinto.- Que, el inciso c) del artículo veintitrés del Decreto Legislativo número setecientos trece (Ley de Descansos Remunerados de los Trabajadores Sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada) reconoce que los trabajadores en caso de no disfrutar del descanso físico vacacional dentro del año siguiente de haber cumplido con las exigencias legales para gozar de su descanso, percibirán una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso en su debida oportunidad. Sexto.- Que, la norma analizada sanciona el incumplimientos del empleador de no conceder el descanso físico vacacional a su servidor en la oportunidad señalada por la ley (descrita en el considerando anterior); que siguiendo esta línea de pensamiento, el empleador no se liberará del pago de la indemnización antes señalada, cuando este otorgue el descanso físico a su trabajador fuera del plazo previsto por ley. Que la esencia del pago indemnizatorio es precisamente reparar en algo el agotamiento de su trabajador de no gozar de su descanso reparador después de dos años de labor continua. Sétimo.- Que, por lo anteriormente expuesto se concluye que la Sala de Mérito ha interpretado correctamente la norma denunciada. RESOLUCIÓN: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Laboratorios Tabbler del Perú Sociedad Anónima, a fojas doscientos setentiséis; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos sesentiocho, su fecha catorce de agosto del dos mil tres que; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso, así como al pago de la multa de Tres Unidades de Referencia Procesal ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano por sentar esta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley; en los seguidos por Carlos Armando Rivera Salazar sobre Indemnización por Despido Arbitrario y Otros; y los devolvieron.

     SS. WALDE JÁUREGUI, VILLACORTA RAMÍREZ, DONGO ORTEGA, ACEVEDO MENA, ESTRELLA

      COMENTARIO

     La Resolución expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, recaída en el expediente de Cas. Nº 2170-2003 Lima, sienta un criterio jurisprudencial de alta importancia en cuanto al tema de la procedencia de la indemnización por el no disfrute oportuno, por parte del trabajador, del descanso vacacional.

     El artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 713, Norma que consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, establece que el trabajador tiene derecho a treinta (30) días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios. Dicho derecho está condicionado, además, al siguiente récord:

     a) En el caso de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis (6) días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta (270) días en dicho periodo.

     b) En el caso de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco (5) días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez (210) días en dicho periodo.

     c) En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en solo cuatro (4) o tres (3) días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho periodo.

     Sobre la base de este precepto, es claro que aquel trabajador que cumpla el récord exigido de acuerdo a su jornada laboral, una vez cumplido el año completo de servicios, tendrá derecho a gozar de treinta (30) días de descanso vacacional.

     Por su parte, el artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, indica que los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente:

     a) Una remuneración por el trabajo realizado;

     b) Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y,

     c) Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo.

     En este caso, el monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago.

     El precepto contemplado en este artículo, supone la no efectivización del derecho generado por el trabajador al cumplir el año completo de servicios. En ese sentido, el trabajador tendría derecho, primero, a una remuneración por el trabajo realizado durante el periodo en el cual debía descansar; segundo, a una remuneración por el derecho al descanso vacacional adquirido y no gozado oportunamente; y, por ultimo, a una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso vacacional.

     Por otro lado, el artículo 14 de la citada norma dispone que la oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo decidirá el empleador en uso de su facultad directriz.

     Esta norma faculta a las partes de la relación laboral a posponer, de común acuerdo, el momento en el cual el trabajador podrá hacer uso de su descanso vacacional, siempre y cuando la productividad de la empresa o la necesidades del trabajador lo ameriten. Asimismo, en caso las partes no lleguen a un acuerdo, el empleador, sobre la base de su facultad directriz, señalada en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, podrá decidir de forma unilateral.

     Creemos que esta norma debe complementarse con lo establecido por el artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, ya que de no ser así lo establecido por este último artículo carecería de sentido.

     Asimismo, sobre esta norma podrían darse dos interpretaciones. En la primera de ellas, tal como lo establece la Casación Nº 1633-98-La Libertad, si el empleador otorga al trabajador el descanso vacacional después del periodo en el cual este debió gozar del descanso vacacional se liberará de la indemnización correspondiente. En la segunda, si el empleador otorga al trabajador el descanso vacacional después del periodo en el cual este debió gozar de este descanso,  no se habrá liberado de la indemnización correspondiente.

     En la práctica, esta norma ha dado cabida a que los empleadores convengan con sus trabajadores para prorrogar el momento en el cual estos últimos disfruten de su periodo vacacional, sin ningún sobrecosto para el empleador; solo bastaba que ambas partes se pusiesen de acuerdo, por escrito, antes del vencimiento del plazo que la Ley otorga para la adopción de acuerdos para la acumulación de los periodos vacacionales.

     Como sustento de este manejo laboral, encontramos el criterio sentado por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 1633-98-La Libertad, el cual establecía que no obstante haya transcurrido el plazo legal para el goce del descanso vacacional, si el empleador otorgaba posteriormente dicho beneficio se liberaba del pago de las indemnizaciones señaladas anteriormente.

     La Resolución Casatoria en comentario, presenta un criterio de observancia obligatoria de suma importancia en materia de indemnización por falta de descanso vacacional, diferente al establecido por la Casación Nº 1633-98-La Libertad. El criterio jurisprudencial de esta Sala indica que a pesar de que el empleador otorgue el periodo vacacional al trabajador en un momento posterior al cual este debió gozarlo, el empleador se encontrará igualmente obligado al pago de la correspondiente indemnización por la falta del descanso vacacional.

     Este criterio es de la misma línea que los establecidos por los convenios Nºs 52 y 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). El primero de ellos señala que toda persona tendrá derecho después de un año continuo de labores, a unas vacaciones continuas pagadas; mientras que el segundo indica que cuando el trabajador se vea interrumpido en el goce de sus vacaciones anuales, la parte interrumpida deberá disfrutarse y ser concedida por el empleador, a más tardar en el plazo de un año, a partir del año en el que se generó el derecho al beneficio vacacional.

     Sobre el particular, creemos que el artículo 23, Decreto Legislativo Nº 713, no abre la posibilidad de que las partes puedan pactar el goce del descanso vacacional en un tiempo diferente sin dejar de lado el pago indemnizatorio, por lo que el empleador no podrá dejar de pagar la indemnización correspondiente, ya que como bien dice la Corte Suprema, la esencia de este pago indemnizatorio es precisamente reparar en algo el agotamiento de su trabajador de no gozar de su descanso reparador después de dos años continuos de labor.

     Estamos de acuerdo con el criterio establecido en la resolución bajo comentario, ya que lo que busca la indemnización es reparar el daño que se le ha ocasionado al trabajador, al no permitírsele gozar oportunamente de su descanso vacacional, tal como lo establece la ley.

     Finalmente, consideramos que una de las alternativas que puede manejar el empleador para poder evitar el pago indemnizatorio se encuentra en lo regulado por el artículo 18 del mismo Decreto Legislativo Nº 713, es decir, que ambas partes convengan por escrito, a través de un documento privado, en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales, obviamente estos siete días deberán ser continuos, ya que de acuerdo al artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 713, los periodos que se otorguen por conceptos de vacaciones no podrán ser inferiores a siete días, caso contrario, este periodo no podrá ser considerado como goce vacacional y como tal no tendrá efectos para el tema en discusión.