INFORMACIÓN, NEOFORMALISMO Y JUSTICIA CONTRACTUAL EN LA NORMATIVA SOBRE CRÉDITO DE CONSUMO
(*) ( Yuri Vega Mere
(**))
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I. IDEAS PRELIMINARES
La sanción de la Ley Nº 28587 denominada Ley complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en materia de servicios financieros, revela, al menos en el terreno del Derecho del consumidor, una más decidida intención del legislador para corregir las fallas derivadas del mercado de dichos servicios que, para pena de los partidarios del mercado libre que rechazan la intervención del Estado (en cualquiera de sus expresiones), constituye una esperada y necesaria respuesta a los desperfectos de un mercado que no supo, por obra de sus protagonistas, alcanzar un adecuado equilibrio.
La norma suscita, en su conjunto, una serie de reflexiones para el estudioso. No se trata, sin más, de avalar la actitud del legislador, sino de mirar más allá de lo que el texto sugiere, con el fin de descubrir determinadas líneas de evolución de lo que bien podríamos denominar un nuevo derecho de los contratos, al menos en el terreno del consumo de servicios financieros.
Con la consabida disposición que mostramos los hombres de derecho, me apresto a ofrecer un análisis que, pese a lo pretencioso del intento, he de calificar como macrojurídico.
II. LAS REGLAS DEL MERCADO Y LAS REGLAS DEL ESTADO: UNA NECESARIA CONVIVENCIA
La primera reflexión que suscita la norma es que el mercado no puede quedar librado a sus propias reglas. Ya en reiteradas oportunidades he comentado que ningún mercado es perfecto y que su falta de completitud se muestra, en lo esencial, en la asimetría informativa.
La distribución asimétrica de la información obedece, en no pocos casos, a la actitud de los propios agentes económicos. Si bien se podría pensar que son ellos (y, especialmente, los proveedores de bienes y servicios) los que se encuentran en mejores condiciones de minimizar los efectos derivados de los vacíos informativos aportando los datos que cada circunstancia exija, la realidad enseña que ello no necesariamente ocurre. El efecto de la asimetría es claro: el consentimiento se forma sin la adecuada información y ello se traduce, luego, en sorpresas sobre los costos finales asumidos por los consumidores, es decir, en las prestaciones a cargo de estos últimos. Esta aseveración supone, a mi entender, que la ausencia de información se presenta, en la
mens legislatoris
, como un tema que trasciende el deber de proporcionarla y se vincula, en última instancia, con un tema de justicia contractual, de equilibrio contractual.
Repárese, una vez más, que nos encontramos al interior de un amplio sector de las relaciones socio-económicas en el que la contratación masiva se expresa en los esquemas de la contratación estandarizada. Ello implica, per se, definición unilateral de las condiciones comerciales o jurídicas en que serán prestados los servicios financieros requeridos por los usuarios y, por lo tanto, un conocido menoscabo (cuando no la desaparición) del poder para influir el contenido del negocio del lado de los consumidores.
La presencia del Estado, en ese caso, como es sabido, se concreta en la estructuración de un régimen protectivo que asegure, al menos, un marco de garantías irrenunciables desde el momento en que la etapa de
pourparler
no existe, con el fin de rebalancear los intereses en juego habida cuenta que la definición de los esquemas contractuales es una obra unilateral (del proveedor).
La intervención estatal, por ello, lejos de suponer una intromisión en el desenvolvimiento del mercado (en su acontecer natural dirían mis amigos liberales), significa una contribución a la conformación de las reglas de actuación de los agentes. La ley, el Estado –en síntesis–, participa en la estructuración del mercado al lado de la iniciativa privada –de la autonomía negocial, de las normas provenientes de prácticas internacionales que circulan como producto de la globalización, de los usos del tráfico, de la
lex mercatoria
– no solo imponiendo límites a aquella sino integrando el complejo conjunto de disposiciones que encausen el comportamiento de los protagonistas del circuito de transacciones. Y es que, a estas alturas, no debe pensarse que la actitud de promotor y custodio que se pretende asignar al Estado para propiciar un ambiente de libre competencia ha de limitarse a la prohibición de prácticas anticompetitivas que golpeen únicamente el lado de la oferta. También la sanción de normas estatales que aseguren el equilibrio contractual –del lado de la demanda, es decir, de los usuarios– representa una de las variadísimas fuentes normativas que dan fisonomía al mercado y lo perfilan. No es un descubrimiento de última hora. Juristas de mayor sensibilidad como Perlingieri, Irti y Di Marzio, por recordar algunos pocos nombres, participan de este parecer.
En coherencia con lo precedentemente anotado, resulta inconsistente sostener la posición naturalista del mercado, la idea de esperar un ordenamiento espontáneo que reacomode las situaciones de desequilibrio que surgen en el juego de las transacciones, especialmente cuando es inocultable la disparidad sustancial entre los actores del mercado en la capacidad de negociar las reglas contractuales.
III. LA INFORMACIÓN Y EL NEOFORMALISMO CONTRACTUAL
Uno de los grandes aportes del Derecho del consumo (y antes de este del sector de la responsabilidad por productos defectuosos) ha sido la idea del consentimiento informado.
No es extraño que el jurista de hoy se vea sorprendido por la importancia de la publicidad que ha sustituido las tratativas y que, por concitar y generar expectativas, ha merecido una atención que no tuvo en la época en que se pregonaba la idea de contrato como un acuerdo paritario y de fuerzas similares y en la que la publicidad era juzgada bajo la noción del
dolus bonus
.
Al lado del redimensionamiento de la publicidad como canal de comunicación de ofertas hacia mercados masivos, también se ha acrecentado, hace algunas décadas, el interés del estudioso y del legislador por afianzar la transmisión de los datos relevantes con el fin de garantizar una adecuada utilización de los recursos en el mercado. Son muchas las razones que obligan a ello, pero en lo sustancial se puede sintetizar esa exigencia en la intención de combatir la asimetría informativa obligando a aquel que posee la información a darla a conocer en el mercado.
Ello ha determinado, en mi opinión, el abandono, en el sector del consumo, de la libertad de formas que ha preponderado en el Derecho Civil. Ha surgido, de esa manera, un
neoformalismo
que no solo impone la forma escrita. También se ha erigido al contrato en el vehículo por excelencia para la entrega de información.
Es más, este neoformalismo no solo afecta al contrato, afecta, ante todo, a la oferta de bienes y servicios. Ya celebrado el acuerdo, él debe ser revestido de una serie de formalidades que pueden llegar a detalles de forma y de fondo antes descuidados. Repárese, sino, –en cuanto atañe a la forma– en el artículo 3 de la Ley Nº 28587 que exige a las empresas del sistema financiero a usar caracteres legibles de tamaño mínimo y al uso de un idioma de fácil comprensión. Inclusive, la norma en cuestión acude, de ser el caso, a los medios telemáticos para tal fin.
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Ese neoformalismo se encuentra, por lo demás, en diversas disposiciones de la Ley en cuestión, especialmente en cuanto atañe a la eficacia que tendrán las promociones de servicios y las modificaciones de los contratos suscritos entre las empresas del sistema financiero y sus usuarios (artículos 5, 6, 8).
Ello obligará, inclusive, a los proveedores de tales servicios a estar más atentos de la información que deberán proporcionar y a cumplir con estos
oneri
(cargas) impuestos por la ley, incidiendo en las formalidades que deberán rodear los contratos de consumo en el sistema financiero.
IV. DEL NEOFORMALISMO A LA JUSTICIA CONTRACTUAL Y SUS EXPRESIONES EN LA NUEVA LEY
1. La necesidad de justificar algunos cobros
El análisis, sin embargo, no queda allí. La nueva ley no se limita a aspectos formales.
Si se advierte la intención del legislador, es claro que en la motivación de la norma ha influido (quién sabe si conscientemente o no, eso lo dirán los autores de la misma o los Tribunales) la idea de la
justicia contractual.
Al menos esa es mi impresión y creo no equivocarme.
En efecto, la justicia contractual tiene que ver con la proporción en los cambios, con la vieja pero siempre renovada idea de la justicia conmutativa de cuño aristotélico. Ello implica un acertado rasgo evolutivo del Derecho del consumo que no altera en nada –en mi parecer– el libre juego de oferta y demanda. Por el contrario, demuestra que es necesario que las prestaciones a cargo de los usuarios no sean producto de una caprichosa o antojadiza decisión de los proveedores. Toda prestación, por ende, debe encontrarse adecuadamente sustentada, obedecer a una razón que la soporte.
No ocurre lo apenas dicho en materia de intereses en las operaciones financieras
(1)
, pero sí en el caso de comisiones o gastos que no califiquen como intereses. Fijémonos al respecto en lo señalado en el segundo párrafo del artículo 6 de la nueva ley. Allí, el legislador ha establecido que las comisiones o gastos deben implicar la prestación por un
servicio efectivo
,
tener justificación técnica e implicar un gasto real o demostrable para el proveedor del servicio
.
El argumento no concluye en este aspecto –según veremos– que de por sí es del todo novedoso y que responde a la reticencia que han mostrado algunas empresas para justificar el pago de comisiones y gastos explicados con usual ligereza. Lo puntual es que el legislador no se limita a la imposición de nuevas exigencias formales (el aludido neoformalismo) sino que, además, y especialmente, modela el contenido del contrato con el fin de que el resultado sea justo. He aquí una primera expresión de la justicia contractual.
2. La introducción de un nuevo estándar: el equilibrio contractual
Una segunda prueba de esta nueva actitud del legislador está dada (y es más importante que la anotada en precedencia) por el mandato contenido en el artículo 4 de la nueva ley. Según este precepto, la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS, para estos efectos) debe identificar del universo de los contratos que celebren las empresas sujetas a la ley aquellas estipulaciones que deban ser sometidas a aprobación administrativa previa y obligatoria. Según la misma norma: “La aprobación administrativa tendrá por finalidad establecer el
equilibrio contractual
necesario entre las empresas y los usuarios (...)” (el resaltado es nuestro).
Más allá del temperamento provisorio de la aprobación administrativa –que no descarta el control judicial, pese a que nada se diga en el ordenamiento, ni siquiera en el Código Civil– se aprecia como respuesta inédita la participación y el control del Estado no solo a efectos de asegurar el nuevo rol formal del contrato (como vehículo de transmisión de información) sino también –lo que resulta ser de mayor trascendencia– para establecer el equilibrio contractual.
La tarea encomendada a la SBS no es de fácil actuación. Es más, genera serios problemas para el órgano contralor y para los operadores. ¿De qué dependerá, en concreto, el equilibrio contractual? ¿De la proporcionalidad o equivalencia de las prestaciones? ¿De la circunstancia de distribuir riesgos, responsabilidades, cargas, obligaciones, derechos y demás situaciones jurídicas subjetivas contempladas en el contrato, de manera simétrica, de modo que no se coloque al usuario en una situación de desventaja notoria? ¿Cómo podrá demostrar la SBS que una cláusula altera el equilibrio contractual? ¿Podrá incurrir en excesos o en errores considerando como equilibrada una estipulación que, sin embargo, no lo sea? La decisión de vetar una cláusula como generadora de desequilibrio contractual, ¿será vinculante para las empresas? Quizá la respuesta sea que de no variarse el criterio de la cláusula cuestionada, el módulo no será aprobado y, ergo, no podrá ser empleado por la empresa con los usuarios.
Si bien se ha introducido una idea de elevada importancia (más aún, un ideal), su concreción será asaz compleja. Y acaso controvertida. ¿Cómo se sustituirá la cláusula que genera desequilibrio? ¿Dependerá de la lectura sistemática de todo el módulo contractual o solo de un pacto específico? Y otros preguntarán si aquello no debiera ser, más bien, obra del juez y no de la autoridad administrativa. La referencia al equilibrio contractual es, por cierto, genérica y parece concebida como una cláusula general o estándar que habrá que (con esta expresión que me parece horrible) llenar, colmar o actuar en cada caso específico. No puede pasarse por alto que la decisión también estará condicionada por la cosmovisión y la interpretación que le dé el órgano administrativo que podrá llegar –si me valgo bien de Tarello– a imponer una decisión más política que jurídica respecto de aquello que entienda por equilibrio contractual.
Quizá pueda servir, como apenas anotaba al formular una de las varias interrogantes, el hecho de valerse de una visión del equilibrio de los derechos, deberes, cargas, responsabilidades, de las renuncias impuestas, de los plazos excesivos para salirse del contrato o de la imposibilidad de hacerlo, de la renuncia a derechos, de los costos excesivos para abandonar el contrato, de las exoneraciones de responsabilidad de las empresas, de la imposición de costos o gastos sin sustento técnico, etc.
(2)
, que influyan en el resultado del contrato. Todo ello, claro está, habrá de ser decantado.
La intención es loable. Hasta donde recuerdo, es la primera vez que se introduce una fórmula que aspira al ideal último de la contratación de una manera tan directa
(3)
y amplia
(4)
, pero reitero que es de compleja actuación. Quién sabe si hubiere sido más ilustrativo incorporar, como se ha dado en la experiencia europeo continental, un catálogo de estipulaciones prohibidas (la famosa lista negra) y una lista de estipulaciones sospechosa (la lista gris) sujetas a evaluación de la autoridad administrativa o del juez y una cláusula de cierre que haga referencia a la buena fe en sentido objetivo. Pero entiendo que esa tarea habría trascendido a los contratos de consumo en el sistema financiero.
Me asaltan dudas sobre la tarea adicional encomendada a la SBS en la Única Disposición Transitoria de la Ley. No sabemos si las normas de carácter complementario que habrá de dictar dicho organismo precisarán, con ejemplos y una cláusula general, los casos que se considerarán expresión de desequilibrio contractual. Podría ser un interesante complemento que facilite la actuación de la Ley, pero un cuestionable instrumento para hacerlo habida cuenta de la naturaleza de las disposiciones que se pudieren emitir si nos atenemos a (citando a Kelsen) la estructura piramidal de todo
ordenamiento.
3. La incorporación de la referencia a cláusulas abusivas y el
harakiri
(5) de la Ley
Eso no es todo. La nueva ley inaugura una etapa: la etapa de la incorporación de la (nuevamente)
idea de las cláusulas abusivas
al ordenamiento jurídico. Remarco: “idea” dado que la norma no contempla ninguna definición de lo que habrá de entenderse por cláusula abusiva ni señala si estas son o serán fuente, precisamente, del desequilibrio contractual (cosa que sí creo) al que se refiere el artículo 4.
Tengo la impresión que el uso de la calificación es parcialmente equívoca. Y asumo que los autores quizá no hayan reparado en ello.
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En efecto, si se lee el artículo 11 de la Ley podría entenderse que la abusividad de las cláusulas se restringe a tres materias: i) intereses, ii) comisiones y iii) gastos. No más. Curiosa limitación sin mayores consecuencias pues como acababa de anotar la vejatoriedad o abusividad de una cláusula no quedará restringida, a mi modesto entender, a dichas materias. La norma clave que definirá si una cláusula será abusiva o no, será el artículo 4 de la propia Ley; la lectura del artículo 11, por ello, debe ser hecha de consuno con lo previsto en el otro numeral aludido. Es en este precepto (o sea, en el artículo 4) en el que encontramos un atisbo de aquella estipulación que podría ser asumida como abusiva: aquella que no asegura el equilibrio contractual.
Creo, por otro lado, que al haberse dado a la SBS la tarea de identificar las cláusulas abusivas en materia de intereses, el propio artículo 11 se desdibuja, pues la norma se remite al artículo 9 de la Ley N° 26702, la denominada Ley de Bancos
(6)
. Este artículo da libertad a las empresas para fijar sus tasas de interés, comisiones y gastos. Estos dos últimos se encuentran fuertemente cuestionados y a ello obedece el artículo 6 de la nueva ley, de modo que ahora tienen un reforzado tratamiento en cuanto a su justificación
(7)
. Ello no sucede con los intereses pues seguirán siendo fijados libremente por las empresas del sistema financiero. La alusión al Banco Central de Reserva (BCR) por parte del artículo 9 de la Ley Nº 26702 es ociosa pues dicho Banco no establece topes o fórmulas directas para la fijación de los intereses en el sistema financiero. Hacerlo, se sostiene, iría contra el libre mercado. A lo sumo, el BCR influye en su fijación por medio de instrumentos indirectos como parte de su política monetaria y de cambios (por ejemplo, con la tasa de encaje, con la emisión de certificados bancarios, swaps, etc.). Por ello, será extremadamente difícil calificar de abusiva una cláusula relativa al cobro de intereses si la SBS no toma en consideración esos factores y si acaso no repara que en caso de entrometerse en una materia tan álgida podría ir en contra del propio mandato del artículo 9 de la Ley Nº 26702 que consagra una libertad que parece no tocada por la nueva ley. La alusión a este precepto de la Ley de Bancos desinfla toda referencia a la eventual configuración de intereses abusivos. ¿
Harakiri
de la nueva ley (por obra de sus propios autores) o introducción de mecanismos de topes para los intereses? Me parece que es lo primero pues se ajusta a la política de libre mercado para el caso concreto de los intereses.
NOTAS:
(1) Sin perjuicio, como dice el artículo 7, que la fórmula que utilicen las empresas para calcular intereses sea supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones y, especialmente, de lo dispuesto por el artículo 11 de la ley, sobre lo cual
vid. infra
lo dicho en el texto con respecto a los intereses y las cláusulas abusivas en el acápite IV.3.
(2) Algunas ya previstas en el artículo 1398 del Código Civil.
(3) Y digo tan directa porque el mismo criterio rige y late en el corazón de figuras como la excesiva onerosidad y para la lesión; sin embargo, en el caso de la primera la ley (artículo 1440 del Código Civil) alude a la reducción de la prestación o al aumento de la contraprestación para poner fin al desequilibrio de las prestaciones, en tanto que en el segundo caso el desequilibrio contractual es vestido con la idea de la desproporción (artículo 1447 del Código Civil)
.
(4) Y digo amplia porque la nueva ley no se restringe al desequilibrio entre prestación y contraprestación. Va más allá y comprende cualquier estipulación que genere dicho desequilibrio.
(5) Aquí uso arbitrariamente el término japonés
harakiri
como sinónimo de suicidio. La expresión
harakiri
(en japonés: abrirse el vientre) fue una práctica japonesa de suicidio ritual por destripamiento, restringida consuetudinariamente a los nobles y adoptada más tarde por todas las clases, como una forma
ab origine
de recuperar el honor personal.
(6) Este artículo reza: “Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera.
Las empresas del sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones.
Las tasas de interés, comisiones, y demás tarifas que cobren las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, así como las condiciones de las pólizas de seguros, deberán ser puestas en conocimiento del público, de acuerdo con las normas que establezca la Superintendencia”
(la cursiva es nuestra).
(7) Renovado debido a que ya existían normas sobre estos temas. Así, el artículo 11 del Reglamento de Tarjetas de Crédito, aprobado por Resolución SBS Nº 271-2000, señala : “Artículo 11.- Cobros.-Las empresas debitarán en las cuentas tarjeta de crédito que correspondan. El importe de los bienes y servicios que el usuario de la tarjeta adquiera utilizando la misma, de acuerdo con las órdenes de pago que suscriba, el monto en efectivo retirado y la utilización de otros servicios conexos, así como los intereses y las demás obligaciones señaladas en el contrato de tarjeta de crédito, conforme a la legislación vigente sobre la materia.
Las órdenes de pago y firmas podrán ser sustituidas mediante autorizaciones por medios electrónicos y/o firmas electrónicas sujetas a certificación por la empresa que expida la tarjeta de crédito o entidad que ésta designe; así como por autorizaciones expresas y previamente concedidas por el titular de la tarjeta de crédito.
Los montos de las comisiones, portes y otros gastos directos referidos en el numeral 3 del Artículo 7 del presente Reglamento deben estar asociados a los gastos efectivamente incurridos”
(la cursiva es nuestra).
Por su parte, el artículo 4 del Reglamento de Cuentas Corrientes, aprobado por Resolución SBS Nº 089-98, señala: “4.- VERIFICACION DEL DOMICILIO DEL SOLICITANTE.- No se considera domicilio los lugares ubicados en el extranjero, ni las casillas postales. El domicilio señalado por el solicitante producirá plenos efectos jurídicos hasta que se comunique a la empresa, de manera fehaciente, su variación en las condiciones señaladas en el correspondiente contrato de apertura de cuenta corriente.
Los gastos que demande la verificación podrán ser cobrados a los solicitantes. En ningún caso dicho cobro deberá exceder los gastos efectivamente incurridos. El monto de dichos gastos deberá ser informado de manera previa a los solicitantes”
(la cursiva es nuestra).