LA IMPUTACIÓN EN EL DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES. Análisis del artículo 361 del Código Penal (

Edward García Navarro (*))

SUMARIO I. Antecedentes generales. II. Descripción legal, antecedentes y fuentes legales. III. Bien jurídico protegido. IV. Modalidades de usurpación. V. Imputación subjetiva. VI. Ampliación de la imputación. VII. Circunstancias agravantes. VIII. Justificación. IX. Imputación personal. X. Concurso de imputaciones. XI. Sanción punitiva.

MARCO NORMATIVO:       •       Constitución Política del Estado: art. 165.       •       Código Penal: art. 15, 36, 361, 362, 363, 368, 376.       •       Ley 24949, Ley de creación de la Policía Nacional del Perú: art. 2.

     I.     ANTECEDENTES GENERALES

     1. Desde sus primitivas formas de represión hasta su actual tipificación, es problemática en la usurpación de funciones reconocer su naturaleza delictiva que, a la vez, implica delimitar el interés jurídico afectado y prevalecedor frente a otros. Su desarrollo punitivo se resume en dos facetas: como delito de falsedad y como delito de función.

     2. El Derecho Romano primitivo sancionaba al delito de usurpación de funciones como uno de lesa majestad , llegando al extremo de describirlo como un delito de ambitus (1) . Posteriormente, con la Lex Cornelia de Falsis , la usurpación de funciones se adecúa como delito de falsedad (crimen falsi ), rescatándose también en el Digesto como modalidad de usurpación de las actuaciones militares dentro del grupo de falsedades personales (2) .

     3. Durante la Edad Media imperaba en los diferentes catálogos de leyes un cierto grado de confusión en la precisión de su naturaleza delictiva, aunque el Derecho Canónico no mantuvo las vacilaciones para tratarlo como un delito de lesa majestad, un ambitus eclesiástico o crimen de simonía (3) . La legislación española, por el contrario, mantenía la tradición romanista castigando la usurpación de función como falsedad, siendo ejemplo de ello su regulación en la “Séptima Partida de Alfonso X” (Título VII, Ley 2ª).

      4. Frente a la tradición romanista, algunas doctrinas y legislaciones modernas han optado por seguir el tratamiento de la usurpación de funciones como un delito de función . Así, el Código Penal francés de 1810 tipificaba a estos delitos dentro del rubro de ilícitos que atentan a la función pública, específicamente en su artículos 196 y 197 en los que se sancionaban la conductas de quien se inmiscuía en funciones públicas, civiles o militares, o ejercitaba cualquiera de estas funciones, sin perjuicio de la pena de falsedad (el código vigente de 1993 acoge estas figuras en sus artículos 433-12 y 433-13).

     El Código Penal italiano de 1930 acogía estas conductas también dentro de los delitos contra la Administración Pública en su artículo 347. Desde otra perspectiva, el Código Penal alemán de 1871, ubicándolo dentro de la sección séptima: “Delitos contra el orden público”, sancionó a la usurpación de cargo público (parágrafo 132). Solo la legislación española, pasando por los Códigos de 1822 y 1850 hasta el vigente Código de 1995 mantiene la línea romana en el Capítulo V “De la usurpación de funciones públicas y del intrusismo” del Título XVIII “De la falsedad” (4) .

     5. La legislación penal latinoamericana, mayoritariamente, sigue la tendencia francesa e italiana, entre ellos: el Código Penal de Argentina (Capítulo III “Usurpación de autoridad, títulos u honores, Título XI “Delitos contra la Administración Pública”), Código Penal de Bolivia (Capítulo II “Delitos cometidos por particulares”, Título II “Delitos contra la función pública”), Código Penal de Brasil (Capítulo II “Dos crimes praticados por particular contra a administração em geral”, Título XI “Dos crimes contra a Administração Pública), Código Penal de Colombia (2000) (Capítulo IX “De la usurpación y abuso de funciones públicas”, Título XV “Delitos contra la Administración Pública”), Código Penal de Costa Rica (Título XIII: “Delitos contra la autoridad pública”, Sección Única: “Usurpación de autoridad”), Código Penal de Ecuador (Capítulo II “De la usurpación de funciones, títulos y nombres”, Título III “De los delitos contra la Administración Pública”), Código Penal de Puerto Rico (2004) (Sección primera “De los delitos contra el ejercicio del cargo público”, Capítulo I “Delitos contra el ejercicio gubernamental”, Título IV “Delitos contra la función gubernamental”), Código Penal de Uruguay (Capítulo III “De la usurpación de funciones públicas y títulos”, Título IV “Delitos contra la Administración Pública”), Código Penal de Venezuela (Capítulo VI “De la usurpación de funciones, títulos u honores”, Título III “De los delitos contra la cosa pública”).

     Aunque es de advertir la influencia española en algunas legislaciones penales como el Código Penal de Chile (8. “Del ejercicio ilegal de una profesión y de la usurpación de funciones o nombres”, Título IV “De los crímenes y simples delitos contra la fe pública, de las falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio”) y el Código Penal Federal de México (Capitulo VII “Usurpación de funciones publicas o de profesión y uso indebido de condecoraciones, uniformes, grados jerárquicos, divisas, insignias y siglas”, Título XIII “Falsedad”).

     Nuestra legislación penal a través de los códigos de 1863, 1924 y 1991 ha insistido en la identidad de la usurpación de funciones como delito contra la Administración Pública.

     II.     DESCRIPCIÓN LEGAL, ANTECEDENTES Y FUENTES LEGALES

     6. El delito de usurpación de funciones se encuentra tipificado en el artículo 361, Sección I (Usurpación de autoridad, títulos y honores), Capítulo I (Delitos cometidos por particulares), Título XVIII (Delitos contra la Administración Pública), Libro Segundo (parte especial) del Código Penal vigente:

           Artículo 361 .- “El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública o la falsedad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continua ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.

          Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las fuerzas del orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años”.

     7. El dispositivo nacional –modificado por Decreto Ley Nº 25444 (artículo 1) del 23 de abril de 1992– tiene como fuente legal al artículo 320 (5) del Código Penal de 1924 (6) , que resulta contener una transcripción similar. A su vez, este dispositivo contó con las fuentes extranjeras del artículo 256 del Proyecto Suizo de 1918 y el artículo 246 del Código Penal argentino de 1921. Entre los antecedentes nacionales cabe señalar al artículo 166 del Código Penal de 1863 (7) , el artículo 189 del Anteproyecto de Reforma de 1877, y los artículos 316 y 318 del Proyecto de Reforma de 1916.

     III.      BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

     8. La tutela penal genérica lo constituye el normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública, siendo la protección específica la exclusividad y legitimidad de la función pública (8) .

     9. La exclusividad se explica en el sentido de la titularidad, competencia e idoneidad para el ejercicio de la función pública en sujetos calificados, en el que Estado es el único que puede otorgarla (9) . Siendo así, el perjuicio al bien jurídico se denota con la intromisión de sujetos a competencias ajenas de la función pública.

     De la relación acto-función, Conde-Pumpido Ferreiro señala que se tutela pretendiendo “asegurar que los actos propios de las autoridades o funcionarios públicos solo sean ejecutados por quienes tienen poder y facultades para hacerlo legítimamente” (10) . Frente al Estado, esa exclusividad se traduce como fuente productora y delegadora de autoridad y función públicas (principio de autoridad) (11) .

     A esta exclusividad –como titularidad y competencia en el ejercicio de la función pública– hay que ajustarle la legitimidad requerida por vía de la Constitución y de la Ley. La legalidad de las funciones públicas persiste tanto para su acceso como para su ejercicio, en donde la potestad de otorgar autoridad y la competencia de la función pública se desarrolla bajo los parámetros legales sin llegar a actuaciones abusivas e impropias (12) .

     Entiende Creus que se “requiere la legalidad de la función, una de cuyas bases es la autoridad estatal para otorgar facultades de decisión o ejecución a determinadas personas y distinguir distintas esferas de competencia entre los funcionarios” (13) . Quien acceda o ejerza la función pública fuera de los marcos legales afectaría el poder monopólico del Estado que detenta sobre las funciones públicas y la competencia e idoneidad de estas (14) .

JURISPRUDENCIA      “Dado que el delito de usurpación de autoridad se encuentra comprendido en el rubro genérico de los delitos contra la administración pública, con el mismo se protege el buen funcionamiento de dicha actividad del Estado, reprimiéndose así la arbitrariedad de la actividad funcional como la ilegalidad de la misma” (15) .

      10. Si bien este es el perfil central del objeto jurídico tutelable, ello no implica que sea constituido como un bien jurídico monoofensivo , ya que también del delito de usurpación de funciones pueden resultar afectados otros intereses como, por ejemplo, la fe pública.

     11. Por todo ello, se fundamenta su punición en el interés de evitar la intromisión de sujetos ajenos a la Administración Pública de sus funciones, reservado solo para individuos calificados y competentes (16) . Toda intrusión al ejercicio de las funciones públicas da cabida a la intervención punitiva.

     IV.     MODALIDADES DE USURPACIÓN

     12. Este injusto se caracteriza por constituirse en un tipo penal complejo en el sentido que confluyen tres comportamientos alternativos de adecuación típica. Estos son: la usurpación de funciones públicas, continuación indebida del ejercicio de las funciones públicas, y ejercicio de funciones públicas correspondientes a cargos diferentes.

     1.     Usurpación de funciones públicas

     13. Esta conducta de usurpación recae sobre funciones públicas, constituyéndose en su objeto material (17) (es lo que la doctrina española denomina actos propios de una autoridad o funcionario público). Así, las funciones públicas o actos propios de funcionarios se determinan como un marco delimitado de actividades y atribuciones de la Administración Pública, empero esto no implica necesariamente que se abarque la totalidad de las actividades públicas (18) . La expresión “función pública” como elemento normativo fija el contenido de lo que se va a usurpar. Estas son actividades reservadas para sujetos, a los cuales el Estado los considera competentes conforme a la normatividad vigente.

     14. Para la interpretación del tipo penal, debemos definir algunas delimitaciones sobre las funciones públicas para entender qué es lo que se va a usurpar. Como ya hemos adelantado, las funciones públicas son exclusivas (19) (actos propios), es decir, se ubican dentro de la competencia y atribuciones designadas normativamente a aquellos aptos para ser funcionarios públicos (20) .

     Una cuestión a resolver son los casos de funciones compartidas o desarrolladas alternativamente sea con otros funcionarios o servidores, o incluso por particulares. De serlo así, cualquier intento de imputar usurpación a estos devendría en ineficaz por no guardar la función pública exclusividad alguna (21) . Sin embargo, en el supuesto de la actividad que sea compartida por otros funcionarios, la exclusividad se reserva para estos y se opone para terceros, quienes se constituirán en posibles sujetos activos.

     A todo ello, Quintero Olivares explica que “habrá de tratarse de un acto que no corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona, ni siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros, pero (...) es concebible que el autor del delito no sepa cuáles son las competencias concretas que tiene el funcionario o autoridad por quien se hace pasar, pues lo importante realmente es que él carece de esa condición” (22) .

JURISPRUDENCIA       “La conducta del procesado de presentar una denuncia penal contra un ex alcalde, suscribiéndola como regidor de dicho municipio, no obstante que se había declarado la vacancia de su cargo, no configura delito de usurpación de autoridad porque con la formulación de la denuncia el procesado no estaba ejerciendo ilegítimamente una función pública u otro acto inherente a su cargo; por considerarse que aún ostentaba el cargo de regidor dado que su caso mereció resoluciones favorables a nivel jurisdiccional, estando solo pendiente de ser resuelto por la Corte Suprema, máxime si la denuncia fue debido a que le asistía los derechos por ser ciudadano y con el único propósito que tenía de moralización” (23) .

     15. Hemos señalado como fuente de las funciones públicas a la potestad estatal, y es que los rasgos públicos de cualquier actividad implican siempre la voluntad del Estado y su concreción se dislumbra en el ejercicio de esta. En ese sentido, existen una serie de actividades que si bien son exclusivas, no logran concretizar la voluntad estatal, solo son accesorias y subsidiarias a las funciones públicas. Son actos previos, subalternos o auxiliares a los actos funcionales que no concretizan directamente la voluntad estatal (24) . Por ello, no cabe aquí las competencias asignadas a los servidores públicos (25) (secretarios, técnicos, mensajeros, etc.) y otras, que si bien son realizadas por los funcionarios públicos, no obstante, no responden a un grado tal de trascendencia.

     16. Así, las actividades exclusivas y que conllevan la voluntad estatal pueden adecuarse dentro de las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales del Gobierno Central, local y autónomo. Para mayor precisión de estas es recomendable remitirse a las normas administrativas, debido a que el texto penal expresa a la función pública en sentido genérico (26) . Como es lógico, solo se habla de funciones públicas nacionales, quedando excluidas las funciones públicas de otros Estados e incluso aquellas pertenecientes a organizaciones regionales e internacionales (27) .

     17. Entonces, durante la comisión delictiva de la usurpación, debe existir una actividad que tenga una nota de exclusividad y sea expresión de la voluntad estatal, porque si nunca lo ha sido o pierde estos requerimientos, no estaríamos ante una función pública, imprescindible a la tipicidad de la usurpación de funciones (28) . Por ende, para no incurrir en tentativa inidónea por el objeto material, la función que se usurpa debe cumplir estas dos características, manteniéndose siempre vigente.

     18. Es distinto hablar de usurpación de funciones que usurpación de autoridad, aunque la relación entre ambas expresiones se entiende de género a especie, ya que cuando la usurpación recae en funciones públicas, estas pueden ser con o sin autoridad, mientras que una usurpación de autoridad excluye a las funciones que no impliquen autoridad. La redacción del texto legal responde a una usurpación de funciones; mientras que el Título I que los agrupa identifica usurpaciones de autoridad. De lege ferenda , hubiere sido mejor modificar dicho nomen para llegar a una expresión genérica de “funciones públicas”, abarcando con ello a aquellas que no conllevan autoridad.

     19. Cualquier particular puede constituirse como sujeto activo del delito, incluso un empleado público (servidor), siempre que no sea funcionario público, debido a que cualquier acto de usurpación de funciones que no le competen determinará la comisión de la tercera modalidad de usurpación de funciones y no esta. Así, estamos ante un delito de dominio con el agregado condicional que ese individuo genérico no sea funcionario público (29) .

     También Creus entiende que puede ser cualquier individuo, inclusive aquel que posee “los caracteres de idoneidad requeridos para el cargo y los requisitos legales para su designación” (30) .

     Si bien el agente resulta ser hábil en el ejercicio de la función pública, se mantiene formalmente su incompetencia, y esto responde a su falta de acceso a la carrera administrativa (31) . Ejemplo: el abogado, asistente de un juez, que ejerce arbitrariamente la función jurisdiccional.

     20. El sujeto pasivo del delito es el Estado, siendo la sociedad el verdadero agraviado por los efectos del delito. Los funcionarios afectados por la usurpación de sus actividades no son sujetos pasivos del delito (32) , ya que no tiene titularidad alguna sobre el bien jurídico, solo serán intermediarios para con los receptores del servicio de la Administración, pero aún así, la usurpación afecta su desempeño y labor pudiéndose constituirse como agraviados.

     21. Otros elementos estructurales del tipo objetivo se agrupan entre los positivos (la conducta de asumir o ejercer funciones públicas, la auto atribución de estas) y el negativo (la ausencia de legitimidad para hacerlo –falta de título o nombramiento–).

     22. Con la expresión “usurpar” el legislador resalta el verbo rector del presente injusto, dando cabida a una serie de cuestionamientos sobre su significado a rigor penal. La doctrina mayoritaria (italiana, argentina y brasileña) no deja de conceptualizar al acto de usurpar como la asunción o ejercicio indebido de una función pública (33) , aunque las doctrinas española y mexicana (34) se limitan a precisarla solo como ejercicio indebido.

     En nuestra doctrina ya es clásica la definición mayoritaria, desde expresiones de autores como Gustavo Cornejo que describía a la usurpación de funciones como “el hecho de asumir o ejercitar, sin estar autorizado legalmente, funciones propias de un empleado o funcionario público o de comando militar” (35) . En realidad, la problemática reside en la adopción de la usurpación en el texto legal, en cuestiones de técnica legislativa (36) . La legislación alemana, de manera similar, adopta dicha dualidad alternativa con las formas de asumir y desarrollar una actividad de un cargo público (parágrafo 132). No obstante, partiendo de la legislación italiana, se puede derivar como verbos rectores “asumir” y “ejercer” del término genérico “usurpar” (37) (38) .

     23. El comportamiento delictivo usurpar consiste entonces en asumir o ejercer funciones públicas. La asunción es la toma de posición directa y efectiva de un cargo o comisión (autorización para ejercer), es decir, de facultades para ejecutar función pública. Existe usurpación por asunción cuando el agente ocupa un cargo, estando en las posibilidades de poder realizar las funciones que amerita (39) . Queda fuera del tipo todo acto de fingimiento. No interesa si el usurpador realiza o no las funciones que le faculta el cargo, basta solo con la posesión de esta. La implicancia de la adecuación típica de las meras conductas de asunción generan problemas en razón a que se transgrede el principio de lesividad, ya que se llegaría a punir por ausencia de resultados típicos, a tenor de un peligro abstracto.

JURISPRUDENCIA       “Asumir las funciones de autoridad municipal sin haber sido elegido en elecciones convocadas por autoridad electoral, constituye delito de usurpación de autoridad” (40) . En otro caso: “Del hecho de haberse encontrado en el interior del vehículo del procesado un carnet policial, no habiéndose acreditado que se haya identificado como policía, se infiere que no se encuentran en la conducta del encausado los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal incoado” (41)

     24. El ejercicio es la realización de las funciones o atribuciones contenidas en cargo o comisión propias de un funcionario público. Atendiendo la complejidad que pueda imprimir dicho ejercicio, no es necesaria la conclusión de esta, solo se requiere su realización, el momento mismo de su concreción sin haber culminado. Se ejercen actos propios de funcionarios públicos (42) que muchas veces necesitarán de una previa asunción, concurriendo entonces la comisión simultánea de las dos formas de usurpación, pero también se ejercen funciones públicas sin necesidad de haber asumido antes el cargo o comisión. Así, estas modalidades de usurpación pueden cometerse de manera conjunta o separada, sin interpretarse con ello la existencia de un concurso delictivo o reiteración de este, ya que de darse su comisión conjunta (asumir y ejecutar) se comete una usurpación de funciones.

     25. Para la concreción de los mencionados verbos rectores se requiere previamente la vigencia de un cargo o comisión pública, sin interesar que se encuentre ocupado por un funcionario público durante la intromisión del agente, ya que siempre preexistirá la titularidad del Estado (43) . Ahora, en la conducta del ejercicio de funciones públicas, los actos que se ejecutan pueden hallarse conforme a la ley o no, cumplir las formalidades o no, ser de realización abusiva o no. La irregularidad de los actos cometidos por el usurpador es indiferente a la tipicidad (44) . A efectos típicos, es prescindible el número de funciones que haya realizado el agente.

     26. Al no quedar especificado en el texto penal el medio delictivo, se deja abierta la posibilidad de adecuarse cualquier medio idóneo para la perpetración de la asunción o ejercicio de funciones públicas (delito de medio indeterminado). Así, el agente puede valerse de engaño, falsedad, astucia, etc. Pero, en el supuesto de que el agente utilice violencia o amenaza, esta no deberá dirigirse contra integrantes del orden público (v. gr. policías, militares), porque se estaría ante la forma agravada del delito de usurpación de funciones. Por ende, cualquiera de estos últimos medios utilizados en la comisión delictiva podrán adecuarse al tipo básico, siempre que sean dirigidas a funcionarios que no estén investidos del cargo de miembros del orden.

     27. Como elemento implícito e inherente en las formas de usurpación (45) , la auto atribución del cargo o comisión permite reforzar la actuación dolosa. Se entiende como una atribución mendaz del carácter oficial de la función pública, en donde el agente se arroga y manifiesta, tácita o expresamente, condiciones que no le pertenecen. En este factor se aprecia el plus fraudulento del delito, permitiéndose determinar la efectividad de la usurpación de funciones, al lograr inducir a error a cualquier persona “media” que se deja convencer por las conductas del agente realizadas con auto atribución. No se requiere que hayan incurrido en error, solo basta comprobar dicha potencialidad engañosa (46) . Por lo que, las meras invocaciones, apariencias o jactancias no son suficientes (47) si no logran convencer que nos encontramos ante un funcionario público.

     Ahora bien, en la precisión de la auto atribución se deberá tomar en consideración cada ordenamiento jurídico, ya que si “ciertos sectores de la sociedad pueden creer –como hecho no jurídico, sino sociológico– que la conducta realizada por el funcionario forma parte de las atribuciones del mismo (...), resultará insuficiente para motivar la estimación de la acción típica” (48) .

JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA “Un elemento subjetivo del delito de usurpación de funciones consiste en atribuirse carácter oficial, es decir, actuar fingiendo una legitimidad de la que se carece, sin concurrir para ello título o causa legítima” (49) . En otro caso: “El asumir por el funcionario público, sin estar amparado legalmente como requisito de carácter subjetivo, puede hacerse verbalmente como de hecho, con tal que sea idónea para engañar al sujeto o colectividad ante los que se invoca, y los actos propios de la autoridad, abarcan no solo los comprendidos taxativamente en la disposición legal o reglamentaria que los regula, sino también los comprendidos en la línea general o en el contexto de las atribuciones, conferidas al funcionario público, que sean capaces de inducir a error esencial a las personas ante las que se invoca, sancionándose así las intromisiones de los particulares en las atribuciones de los sujetos referidos, cualquiera que sea su finalidad” (50) .

     28. El agente debe auto atribuirse una función ajena durante su asunción o ejercicio, y no antes o después. Si un individuo afirma ser un funcionario público y no realiza las formas de usurpación (asunción o ejercicio), aunque terceras personas le crean, no se comete el delito, llegando tan solo a nivel de tentativa inacabada (51) . En ese sentido, la concurrencia de la “asunción” o el “ejercicio” y la “autoatribución” es simultánea y necesaria (52) : al elemento material (asunción o ejecución de actos propios de funcionarios públicos) se le agrega el elemento intelectual (se aparenta tener potestad para ello atribuyéndose falsamente dicha condición oficial) (53) . Por todo ello, se descarta la simulación de funciones, debiéndose acreditar que la confluencia de ambos elementos sean auténticas.

     29. Con el elemento “autoatribución” se permite delimitar cuándo estamos ante un delito de usurpación de funciones y cuándo ante un delito de violencia y resistencia a la autoridad (delito de atentado) (54) . Si bien es de entender que al ocupar o realizar una función pública indebidamente con violencia o intimidación como una forma de impedir o estorbar el ejercicio del funcionario público, no obstante del mismo sentido del texto legal del delito de atentado no es necesario comprobar en el proceder del agente una auto atribución. En el delito de violencia y resistencia no es imperante verificar la arrogancia mendaz del sujeto activo; las exigencias típicas van más allá, a un efecto –entorpecimiento de la función pública– que para el tipo penal de la usurpación de funciones aparece, más bien, como una consecuencia innecesaria que permitiría apreciar una consumación material.

     30. El elemento negativo del tipo de usurpación es la ilegitimidad o arbitrariedad de la asunción o ejercicio de funciones. Es la esencia antijurídica del delito consistente en la ausencia de la calidad legal en el comportamiento del agente, la falta de una causa que legitime sus actos. Durante la comisión delictiva, el agente ejerce la actividad funcional sin sustento de justificación legal.

JURISPRUDENCIA       “Si la autorización para realizar servicio interprovincial de pasajeros por carretera fue solicitada y concedida por la Dirección Sub-regional de Piura y la Dirección de Transporte y Circulación Terrestre, quienes están investidos de dicha facultad, la conducta atribuida a los procesados teniendo en cuenta la forma y circunstancias en que tuvo lugar, no configura una usurpación de autoridad” (55) .

     31. Para el texto penal en estudio, dicho sustento legal vendría a ser el título o el nombramiento. Por ende, la ilegitimidad de los actos propios asumidos o ejecutados se derivan de la ausencia del título o del nombramiento para el ejercicio de funciones públicas.

     Sobre esta expresión que mantiene nuestro código vigente, no se ha hecho esperar las correspondientes críticas:

     La causa justa de adquirir la calidad oficial para el ejercicio de las funciones públicas debía ser mencionada genéricamente o señalar las formas correspondientes. De hecho que una usurpación no concurre solo en los casos de ausencia de título o nombramiento, también pueden darse por falta de relación contractual, aprobado por decreto supremo, resolución directoral, etc. (56) .

     Así, parece recomendable evitar una presentación casuística para prefijar la ilegitimidad de la conducta y presentar una expresión genérica, como lo prevé el Código español de 1995 (57) .

     Interpretando de nuevo el sentido de este elemento negativo, solo se usurpan funciones públicas que requieren de título o nombramiento, por lo que cualquier forma de asunción o ejercicio de actividades públicas que no exija estas formalidades excluiría la tipicidad. Se deduce entonces, que una función pública que no requiera de título o nombramiento para su ejercicio no es apta para ser calificada como objeto material de la acción, si se pretendiera usurparla solo conllevaría hablar de una tentativa inidónea.

     32. Si bien el título y el nombramiento son los sustentos que legitiman el ejercicio de una función pública, no tienen el mismo sentido o definición, por ello hay que diferenciarlos (58) . El concepto de título es el que resulta discutible. La doctrina plantea, al respecto, dos sentidos (59) : Primero, como documento o diploma expedido por una autoridad competente a nombre de la Nación, un medio oficial que permite acreditar idoneidad para el ejercicio de una profesión (60) . A dicha apreciación formal, Abanto Vásquez advierte que se cae en confusiones típicas con “otros supuestos que sí se refieren expresamente a este tipo de títulos, como los [artículos] 362 y 363” (61) . Segundo, como la investidura a la función pública dependiente de otros procedimientos, como, por ejemplo, el de las elecciones (62) .

     No obstante, consideramos adecuada la interpretación de la definición del título bajo estos dos sentidos (63) . Se entiende entonces al título como una fuente legal derivada de una autoridad competente o de la voluntad popular.

JURISPRUDENCIA “Comete delito de usurpación de autoridad el acusado que ejerció el cargo de Alcalde de forma ilegal, al no haber emanado dicho título de la voluntad popular, ni haber sido nombrado ni reconocido como tal por el ente electoral, sino por encargo de la alcaldesa” (64) .

     33. El nombramiento es el acto de designación legal realizada por la autoridad competente para que la persona, que cumple con las exigencias del cargo o comisión, lo asuma o ejerza, siempre ajustándose a las formalidades que exige la ley.

     34. Estamos ante la ausencia de título o nombramiento si en cada caso lo realiza una autoridad incompetente o, siendo competente, no se cumplen las formalidades legales (65) . También sucede lo mismo cuando se ha otorgado un título o realizado el nombramiento con vicios formales por una autoridad competente (funcionario de facto), hallándose nulos. Por lo que si el agente supone la veracidad del título o el nombramiento (cae en el error sobre la validez) y aún así asume o ejerce la función pública de buena fe, no es susceptible de ser imputado por el delito de usurpación (66) .

     Se equipara también a estos supuestos, aquel en el que el agente los falsifica, sancionándosele tan solo por el delito de falsedad documental, ideológica o genérica, según sea el caso. No se exime de la imputación cuando se otorga el título o se realiza el nombramiento con posterioridad de la usurpación.

      •     Excursus : Usurpación de autoridad militar o policial

      35. Esta submodalidad de la usurpación de funciones –cuya fuente legal próxima reside en el artículo 256 del Proyecto suizo de 1918– constituye un claro ejemplo de la usurpación de autoridad (67) , en el que se usurpa las facultades de dar órdenes militares o policiales. No entendemos el porqué de su expresión independiente, es por eso que algunos autores consideran innecesaria su expresión normativa al estar ya comprendida en la forma básica del presente delito (68) .

     36. Aquí también el círculo de sujetos activos puede abarcar a cualquier persona natural que no posea la calidad de funcionario público en el momento de la comisión delictiva. Pero, cabe agregar que tampoco debe ser un miembro activo de las fuerzas armadas o policiales. En este caso, existen normas propias (Código de Justicia Militar) para ser tratadas en jurisdicción militar, en la que se sanciona el delito de usurpación de funciones con autoridad pero cometido por militares o policías.

     El Estado sigue siendo el sujeto pasivo, pero el objeto material de la acción es específico, no es cualquier función pública, es la facultad de dar órdenes militares o policiales delimitadas para ser idóneas bajo las características de exclusividad y expresión de voluntad estatal, como toda función pública susceptible de ser usurpada.

      37. No cualquier tipo de facultades castrenses suelen llegar a ser calificadas como órdenes objeto de usurpación, es menester equipararlas a las de un funcionario público. La jerarquización seráútil, en este caso, para delimitar los alcances de esta forma de usurpación (69) . Sabemos que las Fuerzas Armadas están conformadas por el Ejercito, la Marina y la Fuerza Aérea (artículo 165, Constitución Política), y la Policía Nacional por las ex Guardia Civil, Policía de Investigación y Guardia Republicana (artículo 2, Ley Nº 24949), en donde cada institución se halla jerarquizada según el status de nivel. De ello, se tomará en consideración quiénes tienen cargos de dar órdenes en razón a una calidad equiparable a un funcionario público.

     38. Es de precisar que se usurpa las facultades de órdenes castrenses y no civiles (70) . Las fuerzas del orden tienen el deber de acatar los mandatos, tanto de sus superiores de armas como de civiles, expresamente señalados por la ley y/o la Constitución (v. gr. Presidente de la República, juez, fiscal, etc.). Así, las conductas ilícitas que tienden a asumir o ejercer órdenes castrenses quedan adecuadas a esta modalidad, pero si se dirigen sobre órdenes civiles se remitirán a la forma básica de usurpación. Ahora bien, es indiferente la clase de órdenes castrenses, siempre y cuando impliquen una función pública.

     39. Esta modalidad también debe tener presente la interpretación de las conductas de usurpación (asumir y ejercer), verificándose los elementos de autoatribución y ausencia de legitimidad.

     2. Continuación indebida del ejercicio de las funciones públicas

     40. En esta modalidad del delito de usurpación de funciones se pueden rescatar los mismos elementos constitutivos de la forma básica. Por ende, los elementos típicos constitutivos son: preexistencia de un cargo público ejercido por el sujeto activo (objeto material de la acción); previa destitución, cesación o suspensión del cargo (ausencia de legitimidad); y, continuación del ejercicio de las funciones públicas (conducta de ejercer y autoatribución) (71) .

     41. El prototipo de función pública apropiado para ser objeto material debe cumplir las mismas apreciaciones que hemos fijado en la forma básica de usurpación.

     De manera preliminar a la comisión delictiva, el agente ejercía debidamente funciones públicas, cuando cesan las facultades otorgadas, dichas funciones deben todavía mantener la vigencia legal.

     Así también, hay que entender a la función pública como un cargo y no una mera comisión. Entonces, existe un cargo público que ostenta el sujeto bajo las exigencias requeridas por ley (72) , pero que en esos momentos, eventualmente, no goza de la calidad de objeto material, logrando idoneidad cuando concurran medidas administrativas que le impidan al sujeto seguir con el ejercicio funcional; no obstante, las facultades del cargo siguen latentes, manteniéndose durante y posteriormente a la comisión delictiva, ya que si con la cesantía del agente también el cargo público deja de existir, no habrá objeto material, y cualquier ejercicio posterior no importará usurpación de funciones (73) .

     El antecedente que se aprecia en el agente de haber ejercido debidamente las funciones, nos permite acotar una diferencia más de este supuesto con la forma básica de usurpación, en donde el sujeto activo no ostentaba la función que va a usurpar; ahora, con el tercer supuesto de usurpación, el sujeto activo es un funcionario público pero no tiene potestad para ejercer las facultades de otros cargos (74) . No es necesario seleccionar típicamente funciones públicas en razón a la clase de cargo, ni mucho menos por la cantidad de facultades que se ejerzan. Es obvio resaltar que estos cargos son periódicos, cuyo lapso de duración, en el que puede asumir un empleado, es fijado por la ley o norma administrativa, o puede ser susceptible de revocación o suspensión, por lo que no caben funciones vitalicias.

     42. De ello, deducimos que sujeto activo viene a ser cualquier persona natural que haya ejercido previamente el cargo que es objeto de usurpación, por ende, es un delito de dominio. Antes, era un funcionario público que ostentaba el cargo, ahora –durante la comisión delictiva– es un simple particular. Este particular carece de legitimidad en el ejercicio del cargo que antes ostentaba, no tiene ninguna facultad funcional, era un funcionario que ha devenido en particular (75) . Los funcionarios de facto también son sujetos activos del delito.

JURISPRUDENCIA       “El hecho que el inculpado intentase detener a una persona mostrándole la orden judicial para su captura y realizando disparos al aire, constituye delito de usurpación de autoridad, al no tener facultades un particular para ello. No excluye de responsabilidad al inculpado el que haya sido policía anteriormente ni que tuviera un proceso penal pendiente con la víctima, en tanto no contaba con autoridad para realizar detención alguna” (76) .

     43. La conducta delictiva consiste en ejercer funciones públicas luego de haber sido sustituido, revocado o cesado de este. En esta forma de usurpación, se rescata la propiedad del ejercicio ilegítimo en una parcela de especificación: la continuidad. El agente continúa ejerciendo, prolonga la competencia de las facultades después de haberse culminado por destitución, cesantía, suspensión o revocación. Ahora, como ex funcionario sigue ejerciendo sin interrupción el cargo, sin importarle las medidas que paralizaron sus atribuciones.

     La solución de continuidad es la nota característica del presente injusto, en el que se pasa de un ejercicio lícito a uno ilícito, debiéndose comprobar que el agente no haya abandonado el cargo o no exista interrupción de terceros (entiéndase que la continuidad en el ejercicio puede afectarse por propia voluntad del agente –abandono del cargo–, o por intervención de terceros –interrupción–), ya que si lo hace y posteriormente regresa intentando seguir ejerciéndolo, su conducta se adecuaría a la modalidad básica (77) .

     A decir de Hugo Álvarez, “la norma reprime al agente activo que continuare ejerciendo sus funciones, de manera que, entre la finalización de este –destitución o cesantía– y su prosecución, debe haber solución de continuidad, pues de haber transcurrido un cierto lapso durante el cual dejó de ejercerlas, el reasumirlas lo involucra en el inciso primero de la norma acotada” (78) .

     De esa continuidad, los actos que se realizan en el momento en que se carece de facultad funcional legítima, administrativamente son viciados, faltando en ellos respaldo oficial, poniendo en duda la legitimidad de las funciones públicas y su exclusividad. Por ende, no importa que esta continuidad sea una prolongación total o parcial de las funciones, siempre y cuando se ejerza algunas de las funciones que se derivan del cargo (79) .

JURISPRUDENCIA       “El testigo actuario adscrito de juzgado especializado en lo civil que siendo separado continúa ejerciendo indebidamente sus funciones, recepcionando demandas durante el turno judicial y empleando los sellos y el material del juzgado, comete delito de usurpación de autoridad” (80) .

     44. La autoatribución debe constatarse en los instantes en que se pierde la legitimidad para el cargo. Puede ser que en la continuidad de inicio el agente se haya atribuido un cargo (lo cual no es cuestionable si lo ostenta debidamente); lo que importa al tipo penal es que se compruebe la atribución cuando su actuación ya es indebida. La incidencia distintiva con la forma básica de usurpación de funciones, reside en la previa ejecución de funciones con legitimidad. En este supuesto, la usurpación corre cuando es cesado o suspendido de las funciones y no ab initio (81) .

JURISPRUDENCIA       “Comete delito de usurpación de funciones el servidor auxiliar del Congreso que habiendo cesado en el cargo continuó atribuyéndose la calidad de funcionario del Poder Legislativo, sorprendiendo a diversas entidades públicas, teniendo acceso a la documentación obrante en las oficinas del Gobierno Central a donde acudía para realizar trámites administrativos, evidenciándose de este modo el accionar doloso del acusado que ha lesionado el buen funcionamiento de la Administración Pública” (82) .

      45. En esta modalidad la ausencia de legitimidad se produce cuando se paraliza o termina las facultades para ejercer la función pública a través de mecanismos legales que el tipo penal describe mediante elementos normativos y que requieren su precisión de acuerdo con la normatividad del sector administrativo al cual corresponde la función pública en particular. Por lo tanto, la ilegitimidad se verifica después de culminado el ejercicio de la función pública, por circunstancias amparadas por causas legales que ameritan la aplicación de los mecanismos de paralización o terminación. Así, para evitar cualquier justificante por parte del agente, estos mecanismos deben ser aplicados cumpliendo los requisitos y procedimientos legales.

     Por ello, la determinación de la ilegitimidad de la continuación del ejercicio funcional debe ser comprobada al término del ejercicio legítimo de las facultades funcionales. Una cesación o suspensión aplicada sin amparo de sus causas legales, por autoridad incompetente, sin las formalidades exigentes, resulta nula, y no habría ilegitimidad si se continua ejerciendo dichas funciones (83) . El ejercicio funcional puede resultar excesivo o injusto, pero guarda legitimidad si se actúa conforme a ley.

     46. Con la aplicación de los mecanismos definitivos de terminación funcional, el individuo ya no podrá asumir ni ejercer la función pública (muy aparte de que tenga la posibilidad de ser trasladado a otro cargo o vuelva a concursar para ejercer o de nuevo).

     La destitución es una medida correctiva y disciplinaria producto de la comisión de una falta administrativa grave en la que se separa definitivamente al funcionario de su cargo. Queda claro que la terminación funcional responde a infracciones administrativas.

     La cesantía es la culminación de las facultades conferidas para el ejercicio funcional al haberse cumplido el plazo legal o cuando la voluntad de renuncia es aceptada. En este mecanismo, la terminación funcional, por lo común, es definitiva –aunque suele darse casos de temporalidad– (84) .

     La subrogación es una medida de sustitución de quien estaba ejerciendo el cargo por otra persona que seguirá ejerciéndolo. El subrogado no pierde su calidad de funcionario, solo ha sido reemplazado, pudiendo asumir otra función pública. Aquí la terminación funcional responde a cuestiones organizativas y administrativas.

     47. Los mecanismos temporales de terminación funcional privan, bajo un lapso temporal, al funcionario de ejercer su cargo, generalmente por causas de indisciplina. Es el caso de la suspensión, que es una medida correctiva que se aplica al haberse cometido una infracción administrativa menos gravosa, paralizando las facultades del infractor hasta el cumplimiento del tiempo de duración de la sanción; o de una medida preventiva, cuando se requiera realizar determinadas investigaciones judiciales o administrativas. Por lo tanto, la terminación funcional se halla en función al tiempo acotado por la ley o disposición de la autoridad y responde a cuestiones de inconducta funcional o por necesidades de investigación, etc. (85) .

     48. Un requisito formal que resalta de estos mecanismos de terminación funcional, y que la doctrina mayoritaria (86) (en especial, la argentina, peruana y venezolana) exige, es la comunicación oficial de la terminación funcional, sea temporal o definitiva.

     Aunque no se establezca expresamente en el tipo penal, este requerimiento es imprescindible para afianzar el conocimiento del agente sobre la ausencia de facultades en el ejercicio funcional. Se precisa de una comunicación de carácter “oficial” y no de cualquier tipo, no basta que el funcionario se haya enterado por otros medios (v. gr. aviso de prensa, entre colegas, etc.), que no sea el señalado por las formalidades de ley, que dé respaldo legal sobre la terminación funcional (87) . La comunicación oficial no será necesaria cuando la terminación funcional se encontraba preestablecida por ley, como es el caso de cesación (88) .

     3.     Ejercicio de funciones públicas correspondientes a cargos diferentes

     49. Su estructura típica se construye a través de tres elementos: ejercicio de funciones públicas (conducta delictiva); ajenidad de las funciones públicas (ausencia de legitimidad); y auto atribución de estas (89) .

     50. Las funciones públicas (objeto material) tienen las mismas apreciaciones mencionadas para el supuesto básico. El funcionario se dirige a funciones que no le corresponden, es decir, está calificado para ejercer determinadas funciones públicas, pero ejecuta facultades que no forman parte de su competencia. Lo que se tiene que establecer es la legitimidad de las funciones públicas que se van a usurpar; para ello, cierto sector de la doctrina precisa que estas deben estar amparadas y delimitadas en leyes o reglamentos (90) , contrario sensu el funcionario que pretenda ejecutar actos que no forman parte de su competencia, empero estas no están delimitadas bajo un sustento legal o reglamentario, no será imputado como usurpación.

JURISPRUDENCIA       “Los hechos imputados a los procesados de haber usurpado funciones del cargo de alcalde, al convocar y presidir sesiones ordinarias de Consejo, se tornan atípicos al ser una potestad de los regidores la declaración de vacancia del cargo de alcalde” (91) .

     A ello, caben razones imperantes que Laje Anaya nos señala, ya que “una demarcación existente pero no clara, tiene repercusiones subjetivas, el funcionario ha podido confundirse” (92) . “Ello puede ocurrir por la insuficiente taxatividad de las leyes y reglamentos, situación muy usual en el Perú. (...) De ser el caso de practicar el sujeto público funciones públicas no asignadas específicamente a otro cargo, no habría delito, constituirá simplemente una extralimitación administrativa” (93) .

     51. El sujeto activo es un funcionario o servidor público cuya competencia funcional es diferente a la que se pretende ejercer. Este funcionario o servidor puede encontrarse en pleno ejercicio de su propio cargo, como no (94) . Puede hallarse suspendido, subrogado o cesado (95) con relación a su propio cargo, pero si trata de ejercer en esas circunstancias su propio cargo, incurrirá en el segundo supuesto de usurpación de funciones.

     Lo que importa esclarecer es que es un empleado público que tiene el deber de ejecutar actos comprendidos dentro de las atribuciones propias de su cargo y no puede ejercer otras; así, esta modalidad se constituye en un delito de infracción de deber propio, en ese sentido, por cuestiones de técnica legislativa resulta razonable su ubicación en el capítulo de los delitos cometidos por funcionarios públicos (96) .

     52. La conducta delictiva consiste en el ejercicio de funciones públicas. No basta solo con asumir el cargo o comisión, se requiere que el agente realice las funciones que comprenda –así se garantizaría el cumplimiento del principio de lesividad–. Se excluyen las meras ostentaciones o invocaciones. Téngase en cuenta que cuando el agente ejerce otras funciones que no le compete no se trataría de una extralimitación o exceso funcional (97) , menos de una arbitrariedad; entiéndase esta “invasión funcional” en el sentido de una usurpación y no de un abuso de funciones. Esta es la diferencia primordial que guarda con el delito de abuso de autoridad (artículo 376) (98) : mientras que en uno se produce la ejecución de funciones donde el agente carece de competencias, en otro se ejecuta actos que exceden el sentido de las funciones que son de competencia.

     53. La ausencia de legitimidad se identifica en el agente, quien siendo competente para ejercer determinadas funciones, no lo es para otras que ejecuta sin habérseles conferido por ley o por la autoridad competente. La ajenidad de las funciones se encuentra ahora frente a un funcionario. Los supuestos de delegación amparan la conducta del agente siempre que sean reconocidos normativamente, pero si son funciones indelegables, los actos que se practiquen constituirán usurpación (99) . Inclusive, si la delegación estuviera permitida legalmente pero bajo ciertas finalidades, y estas no se hayan satisfecho, la conducta del ejercicio podría ser indebida.

     V.      IMPUTACIÓN SUBJETIVA

     54. Para el tipo subjetivo se necesita del dolo, entendiendo que el usurpador conoce que se encuentra ante un cargo o comisión que no le compete o, que no tiene atribuciones para ejercerlo, y la voluntad de querer asumirlo o ejercerlo, sin ser necesario que se exija la concurrencia de algún fin o motivo en especial (ya que del texto legal no se hace mención expresa de algún elemento subjetivo). Siendo así, si el agente usurpa con la intención de brindar un servicio público, concurrirá el dolo de usurpación –aunque en el nivel de la antijuridicidad pueda confrontarse como una conducta justificada–. Por todo ello, es suficiente un dolo eventual.

     55. En la modalidad básica de usurpación de funciones, el agente conoce que no cuenta con las atribuciones para poder asumir o ejercer las funciones públicas, no tiene competencia alguna y de ello sabe inclusive antes de cometer la conducta delictiva, pero aún así tiene la voluntad de ocupar el cargo y/o ejercer sus prerrogativas. El conocimiento comprende además la exclusividad y el carácter público del cargo o comisión. En el caso de que exista en el agente duda sobre ello (por ejemplo, sea porque el título o el nombramiento le genere cierta desconfianza debido a las circunstancias en que se dieron), y aún así decide asumir o ejercer, la función se imputará dolo eventual (100) .

     56. En el segundo supuesto de usurpación de funciones, el agente conoce que las prerrogativas que ostentaba de una determinada función quedaron suspendidas o terminadas por la comunicación oficial de estas, pero aún así tiene la voluntad de seguir ejerciéndola. Con la comunicación oficial, al agente no le cabe duda sobre la ilegitimidad de su insistencia en el ejercicio funcional, esto nos permite señalar que resulta dificultosa la calificación del dolo eventual (101) .

JURISPRUDENCIA       “Gobernador que desarrolla actos propios del cargo que no fue debidamente notificado de su cese, actuando con desconocimiento de la resolución prefectural que así lo disponía, no incurre en delito de usurpación de funciones, ya que este delito es eminentemente doloso, esto es, que el agente debe de actuar con conciencia y voluntad de que ejerce funciones que ya no se ostentan” (102 ).

     57. En la tercera modalidad, el sujeto activo conoce que sus atribuciones le limitan a ciertos cargos o comisiones, pero aún así tiene la voluntad de ejercitarlas. Puede establecerse situaciones de dolo eventual debido a una falta de delimitación de funciones o adecuada selección de las mismas que pueden disminuir la certeza del conocimiento sobre la legitimidad (103) .

     58. Existe error de tipo cuando falla el conocimiento sobre la calidad del funcionario público, la ilegitimidad del ejercicio de las facultades funcionales, el contenido de la comunicación oficial sobre la terminación o suspensión de las funciones, o la delimitación de funciones, según sea el caso. La invencibilidad del error es frecuente en las dos últimas modalidades de usurpación de funciones (104) . De darse error vencible, el hecho será impune debido a que carece de una forma imprudente para el delito de usurpación de funciones.

     VI.     AMPLIACIÓN DE LA IMPUTACIÓN

     1.     Tipo imperfectamente realizado

     59. Las modalidades de usurpación de funciones no requieren llegar a un resultado lesivo; por la estructura misma de su comisión se entienden como delitos de peligro. Así, la consumación dependerá de la realización de la conducta típica de cada una de ellas (delitos de actividad). Por otro lado, no es necesario que se haya generado algún resultado lesivo o de peligro contra terceras personas.

     60. En la forma básica de la usurpación de funciones, la consumación se logra en el instante de la toma efectiva del cargo o comisión, o bastando con la ejecución de una de sus atribuciones, de ser el caso que no se opte primero por asumir. Resulta posible sancionar el solo “asumir” sin posterior ejercicio, o el solo “ejercer” sin previa asunción (105) .

     Las formas de tentativa se confirman solo en la conducta del ejercicio funcional, así, por ejemplo, cuando se comienza a ejecutar las funciones, estas no se efectivizan por circunstancias ajenas, o ejecutando funciones estas no corresponden a los funcionarios o servidores públicos (106)(107) .

     61. En la continuación indebida del ejercicio funcional, la consumación del delito se verifica cuando el agente persiste en ejercer funciones que ya le son ajenas, específicamente en el primer acto funcional (108) . La tentativa se comprueba teóricamente cuando el agente permanece en el cargo tratando de ejercer funciones que al final no logran cumplirse (109) .

     62. La tercera modalidad se consuma con la ejecución de un acto funcional perteneciente a un cargo que no le compete al agente. No es necesario verificar una pluralidad de funciones ajenas ejercidas. Siguiendo la misma lógica de los supuestos anteriores, puede cerciorarse formas tentadas (110) .

     63. En los tres supuestos es posible la configuración del delito permanente, ya que se mantiene ilegítimamente el ejercicio de las funciones públicas, persistiendo el estado antijurídico hasta que el sujeto activo desista de seguir atribuyéndose el cargo y ejerciendo las facultades funcionales.

     2.      Autoría y participación

     64. Tiene dominio de la acción quien asume o ejerce funciones ajenas de las que carece de competencia o no se hallan dentro de su ámbito de atribuciones. Las formas de usurpación de funciones –a excepción de la modalidad conductual “asumir” no constituyen delitos de propia mano, ya que su estructura no obedece a una autoría personal de un sujeto sin intervención de terceros (111) .

     Así, la coautoría se presenta, por ejemplo, cuando dos servidores públicos que laboraban antes como directores del personal deciden ejercer atribuciones ajenas, destinadas a imprimir sus firmas autorizando el ingreso de nuevos trabajadores para una entidad pública. Puede ser que el ejercicio de una función implique la conjunción ejecutiva de dos o más funcionarios, permitiéndose que dos o más individuos usurpen dichas funciones (dominio funcional) (112) .

     Para el dominio de la voluntad, el agente se arroga el cargo delegando u ordenando su ejercicio a otro, quien ignora de la verdadera condición del supuesto funcionario, y ejecuta las funciones conferidas confiando en que lo realiza legítimamente. Así, por ejemplo, el individuo al que se le comunica oficialmente la cesación de su cargo y oculta la ausencia de facultades ordenando a la secretaria expida un oficio en su nombre para la disposición de activos del Estado (113) .

     65. Siendo los dos primeros supuestos de la usurpación de funciones delitos de dominio (delitos comunes), no es difícil plantear formas de participación. Así en la instigación, el individuo genera o alimenta el dolo criminal al agente para asumir o ejecutar una función, o seguir ejerciendo atribuciones para las que antes era competente.

JURISPRUDENCIA       “Realiza delito de usurpación el funcionario municipal que intenta realizar un desalojo, perturbando la posesión de las agraviadas, sin tener una orden judicial. Actúa como instigador el funcionario que mediante un acto administrativo determinó dicha conducta” (114) .

     66. La complicidad se verifica en terceros que respalden materialmente la identidad falsa del usurpador o permitan que este siga o consiga dicha facultad. Ejemplo: cuando se elabore documentos falsos que acrediten cargos que el usurpador pretende; o acompañe al usurpador haciendo creer a los demás sobre la supuesta calidad que ostenta, permitiéndole que ejecute las facultades que se derivan. El grado de respaldo, materialmente admisible para la usurpación, distinguirá la complicidad primaria de la secundaria.

     67. Siendo la tercera modalidad un delito de infracción de deber propio, el autor individual requerirá ajustarse al deber de ejecutar las facultades que le atribuye el cargo que ostenta, limitándose a otras competencias ajenas. Si no concurriera dicho deber en su conducta usurpadora, la imputación tendría que ser adecuada al primer supuesto –si en esos momentos es un simple particular sin antecedentes funcionales inmediatos–, o al segundo supuesto –si en esas circunstancias es un simple particular pero con antecedentes funcionales inmediatos–.

     Concurre la coautoría cuando en la decisión y ejecución delictiva en común concurren individuos con facultades funcionales distintas de la función pública que pretenden ejecutar. Puede suceder que un funcionario disponga de un tercero para la realización de funciones ajenas a su competencia, obrando este último, por ejemplo, sin dolo, o justificadamente, o siendo inimputable. No importa que el intermediario sea un particular, servidor u otro funcionario, lo que interesa es que su actuación se realice sin configurar el injusto o la culpabilidad (autoría mediata).

     68. La problemática de la condición de extranei de los participes, sea instigador o cómplice, se resuelve bajo la teoría de la unidad de título de imputación, siendo también punibles. Ejemplo: quien genere en un funcionario la idea de ejecutar actos de otras funciones, sea particular o funcionario se imputará como instigador de usurpación de funciones.

     VII.      CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

     69. El injusto se agrava cuando el agente previamente ejerce resistencia o se enfrenta a las fuerzas del orden. Para poder asumir o ejercer funciones ajenas que antes no había ejercido, o habiéndolas ejercido carece actualmente de competencia, se requiere resistir o enfrentar a las fuerzas del orden, lo que en realidad se constituye como un concurso real medial entre los artículos 361 y 368 (115) . Con ello, la afectación a la correcta y normal Administración Pública es de mayor grado, dirigida a dos horizontes específicos de los tipos penales señalados. Este incremento peligroso en perjuicio del bien jurídico fundamenta la agravante (116) . La agravante consistiría en la resistencia o enfrentamiento a las fuerzas del orden para así, más adelante, lograr la usurpación.

     Entiéndase como integrantes de las fuerzas del orden, a los miembros de las Fuerzas Armadas o Policiales, cuya autoridad se halla presta para ser usurpada. Por ende, se asimilan como integrantes de las fuerzas del orden, aquellos que tienen reconocimiento normativo para poder contribuir con el orden público –siempre equiparados a la calidad de funcionarios públicos–; lo serán, por ejemplo, los serenos municipales, pero no aquellos que se dedican solo a la seguridad personal (v. gr. guardaespaldas o guardias particulares).

     70. El agente tendrá que vencer las fuerzas del orden para lograr la usurpación y para ello ejercerá violencia en un sentido negativo (resistencia) o en un sentido positivo (enfrentamiento). En la primera, el agente, ante las órdenes, decide desobedecerlas, no desiste de su fin criminal y busca ejecutar las funciones sin requerir violencia contra los miembros de las fuerzas del orden para atacarlos o vencerlos. En la segunda, el agente desobedece y ejerce violencia contra los miembros de las fuerzas del orden, buscando vencerlos para poder luego usurpar. A efectos de la consumación, no se requerirá comprobar concretamente si la resistencia o enfrentamiento fueron efectivos, bastará con demostrar que se han ejecutado.

     71. Como ya adelantamos, la resistencia a la autoridad se realiza ex ante a la usurpación, y esto lo deducimos de la proposición “para” que se utiliza en la descripción legal. Si la agravante se realiza durante la usurpación estaríamos ante el delito de resistencia a la autoridad (artículo 368) (117) .

     VIII.      JUSTIFICACIÓN

     72. La esencia de la usurpación lleva implícita la contradicción con el ordenamiento jurídico. Por ello, era reiterada e innecesaria la expresión del artículo 320 del Código Penal de 1924 que adicionaba además la expresión del “ilícito propósito” (118) . Queda claro, entonces, el parentesco inherente de la usurpación de funciones como una asunción o ejercicio indebido, contradictorio a las normas que identifican la legitimidad en el ejercicio de la función pública.

     73. Por lo común, la asunción o el ejercicio funcional indebido se justifica por existir conflicto de intereses diferenciados valorativamente, es decir, por el estado de necesidad justificante. En nuestro caso, ante un interés menor –la exclusividad y legitimidad funcional–, prevalece otro interés mayor como la vida o salud, pública o individual, entre otros (119) .

     Ejemplo: el médico particular que asume la autoridad de un director de salud para ordenar la inmediata asistencia médica a un paciente en peligro; otro funcionario que dispone la orden de prohibición de construcción de empresas petroleras en zonas ecológicas, careciendo de facultades para ello.

     Siendo un peligro inminente, debe de verificarse que el riesgo al interés menor carezca de otras posibilidades para afrontarlo, es decir, quien usurpa una función lo hace porque vendría a ser la única manera de evitar un mal mayor y grave. Se da inicio a la usurpación, pues de otra manera no se puede afrontar el riesgo del interés mayor, o pudiendo evitarlo no existe la inmediata posibilidad de soportar la situación de peligro.

     Por ello, parece invocable un estado de necesidad justificante en los anteriores supuestos, ya que mientras existe un particular que teniendo capacidad y experiencia del ejercicio funcional o cercanas aptitudes para un cargo vacante, resultaría soslayable la usurpación justificada.

     Abastos Hurtado nos describe que “la ausencia del reemplazante y la necesidad de proveer a un servicio público urgente puede tal vez justificar en casos especiales de que el funcionario destituido continúe ejerciendo funciones (...) [o] cuando por razón de urgencia y estando ausente el superior, el inferior toma algunas medidas dando cuenta después al jefe” (120) .

     IX.      IMPUTACIÓN PERSONAL

     74. En el ámbito de la culpabilidad, estamos ante un error de prohibición cuando el sujeto activo considera equívocamente que las funciones públicas pueden ser asumidas o ejercidas por cualquier persona sin requerirse de una exigencia normativa de nombramiento o investidura en especial.

     75. También puede excluirse de responsabilidad al sujeto que ejerce actos propios de función de manera ilegítima pero sin poder comprender el carácter delictuoso de la usurpación o determinarse de acuerdo a esa comprensión, ya sea porque su capacidad de comprensión se encuentra disminuida por su cultura o costumbre (artículo 15).

JURISPRUDENCIA       “La intervención de los dirigentes y ronderos del poblado de Acopara, ante la denuncia planteada por el esposo de la agraviada quien producto del maltrato de este abandonó su hogar y ocho hijos, no fue dolosa sino con el ánimo y espíritu de mantener unida a dicha familia; si bien se advierte que al momento de suceder los hechos hubieron excesos contra los agraviados, también debe tomarse en cuenta el ámbito cultural y geográfico, así como la inexistencia de juez de paz ni gobernador a la fecha de los hechos lo que impulsó a que los encausados se abocaran a resolver dicho caso, por lo que se podría tomar el hecho como un error cultural condicionado” (121) .

     X.     CONCURSO DE IMPUTACIONES

     76. Suele la usurpación de funciones concurrir con los delitos de estafa, defraudaciones especiales y falsedad en concurso medial. Para poder ejercer funciones públicas, muchas veces el agente elabora un título falso o efectúa una serie de maquinaciones que le permitan asumir o ejercer funciones que no ostenta, así la falsedad o estafa se constituiría en el medio para la usurpación de funciones (122) .

     En sentido contrario, el agente se atribuya indebidamente un cargo y ejecuta sus facultades para lograr confeccionar una orden oficial con su propia firma, o mediante la autoatribución del cargo público induce en error a terceros para obtener algún beneficio patrimonial, es decir, la usurpación de funciones se constituye en el medio para la falsedad o estafa (123) .

     Inclusive puede hacerse pasar como funcionario para con ello amenazar a sus víctimas, siendo medio para cometer el delito de coacciones.

JURISPRUDENCIA ARGENTINA       “La conducta de quienes se hicieron pasar por inspectores de la D.G.I. para obtener, mediante distintos pretextos, la entrega de dinero por parte de los damnificados, encuadra en los delitos de estafa reiterada, en concurso ideal con usurpación de autoridad” (124) .

     77. Cuando se haya usurpado una función pública no hay posibilidad de sancionar penalmente, a nivel de autoría, actuaciones posteriores tipificadas en otros delitos funcionales del agente que insiste en la usurpación. A lo máximo la imputación será a título de participación (125) . Habría posibilidad de concurso real con otro delito funcional, pero, en este caso, a título de instigación o complicidad. Ejemplo: quien haciéndose pasar como miembro policial realiza detenciones arbitrarias a terceros junto con otros policías, será sancionado por usurpación de funciones en concurso medial con el delito de abuso de autoridad a título de complicidad.

     78. Ante la comisión de la forma agravada del presente delito, se presenta un concurso aparente con la normatividad del delito de resistencia a la autoridad (artículo 365), pero en rigor por principio de absorción, se aplicará la forma agravada.

      XI.     SANCIÓN PUNITIVA

     79. Si se comete cualquiera de las tres conductas de la usurpación de funciones se aplicará conjuntamente la pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36 incisos 1 y 2. Para la forma agravada, la pena solo es privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

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     NOTAS:

     (1)     Cfr. QUINTANO RIPOLLÉS. II, 1958. Pág. 127; CUELLO CALÓN. II. Pág. 237. “Pro admissi qualitate colui il quale se pro militessit, vel illicitis insignibus usus est Eaden lege (Julia mairetatis) tenetor quive privatus pro potestate magistratura quid sciens dolo malo gesserit” (En: Gustavo Cornejo, 1938. Págs. 60-61).

     (2)     Vide FRAGOSO. II. 1986. Pág. 447.

     (3)     Se hacía referencia de un ambitus laico y un ambitus eclesiástico (FEUERBACH. 1989. Pág. 153).

     (4)     Adecuación legislativa que es muy criticada por la doctrina española: QUINTANO RIPOLLÉS. Pág. 126; RODRÍGUEZ DEVESA. 1995. Pág. 1005 (este autor recomienda seguir el modelo alemán, considerando ubicarlo dentro de los delitos contra el orden público).

     (5)     “El que con ilícito propósito usurpare una función pública sin título o nombramiento, o la facultad de dar órdenes militares, o el que hallándose destituido o suspendido de un cargo continuare ejerciéndolo, o el que ejerciere funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con prisión no mayor de dos años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por doble tiempo de la condena”.

     (6)     Además del Código italiano de 1930 y Código francés de 1810, FIDEL ROJAS admite también la influencia de legislaciones extranjeras como el Código portugués de 1982 (artículo 400), y el Código de Puerto Rico de 1975 (artículo 203) (2002. Pág. 652).

     (7)     A finales del siglo XIX, en parte de la realidad política del Perú se distinguían las continuas usurpaciones de funciones jurisdiccionales de los subprefectos y gobernadores (Vide FRISANCHO APARICIO/PEÑA CABRERA. 2002. Pág. 169).

     (8)     No obstante esta posición mayoritaria, existen visiones críticas, como la de ABANTO VÁSQUEZ a quien le parece discutible la configuración de la función de la administración pública como bien jurídico: “y es que, aunque se usurpen funciones, el ejercicio de ellas puede ajustarse a las leyes y no perjudicar a los administradores, a pesar de lo cual, seguirá habiendo delito. Lo que sí resulta afectada, sin dudas, es la seguridad del tráfico jurídico en relación con la actividad funcionarial y el valor que esta posee. Por este motivo, tanto el [Código Penal] español, anterior como el actual prevén estas figuras, junto a otras, dentro del grupo de ‘falsedades’” (2003. Pág. 103).

     (9)     Así también ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 653; FRISANCHO APARICIO/PEÑA CABRERA. 2002. Pág. 171; MOLINA ARRUBLA. 2000. Pág. 648; FONTáN BALESTRA, 1998. Pág. 826; CONDE-PUMPIDO FERREIRO. En: “Código Penal”. III. 1997. Pág. 3769; BREGLIA ARIAS en BREGLIA ARIAS/R. GAUNA. 1987. Pág. 873; SOLER. V. 1978. Pág. 127; SERRANO GÓMEZ. 2002. Pág. 749.

     (10)     CONDE-PUMPIDO FERREIRO. “Código Penal”. III. 1997. Pág. 3769.

     (11)     Cfr. LAJE ANAYA. III. 1981. Pág. 58. Vid. CORCOY BIDASOLO. I. 2002. Pág. 466.

     (12)     Así también HUGO ÁLVAREZ. 2000. Pág. 79; CREUS. II. 1988. Pág. 246; ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 103; FONTÁN BALESTRA. 1998. Pág. 826; FRAGOSO. II. 1986. Pág. 447.

     (13)     CREUS. II. 1988. Pág. 246.

     (14)     Cfr. FEUERBACH. 1989. Pág. 152.

     (15)     Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de agosto de 1998, Exp. 1773-98. En: BACA CABRERA/ROJAS VARGAS/NEIRA HUAMÁN. II. 1999. Pág. 485.

     (16)     Cfr. MAGGIORE. III. 1955. Pág. 284.

     (17)     MOLINA ARRUBLA. 2000. Pág. 648; ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 654. El texto penal del artículo 236 del Código Penal de Ecuador, de manera peculiar, hace un listado de cargos que son susceptibles de ser asimilados como objeto material: “Empleado público civil, militar o eclesiástico, agente del Gobierno o comisionado”. Nótese que advierte entre ellas al cargo eclesiástico en un rubro de delitos en la que se atenta la administración pública.

     (18)     SOLER. V. 1978. Pág. 128; FRINSACHO APARICIO/PEÑA CABRERA. 2002. Pág. 173.

     (19)     Cfr. CÓRDOBA RODA. III. 1978. Pág. 1026; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, en “Código Penal”. III. 1997. Pág. 3770; GUINARTE CABADA, en Jueces 3er Turno . 2003. Pág. 458; MOLINA ARRUBLA. 2000. Pág. 648; TEXEIRA. X. 1951. Pág. 158; CREUS. II. 1988. Pág. 458.

     (20)     Frente a redacciones típicas en las cuales se hace mención expresa de esta característica, algunos autores estiman innecesario la asignación normativa de los actos propios: Vide ORTS BERENGUER, en VIVES ANTÓN. 1999. Pág. 730.

     (21)     Cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO en: “Código Penal”. III. 1997. Pág. 3770; MOLINA ARRUBLA. 2000. Pág. 649; FRAGOSO. II. 1986. Pág. 448.

     (22)     QUINTERO OLIVARES. 1999. Pág. 1154.

     (23)     Ejecutoria Suprema del 13 de diciembre de 1994. Exp. Nº 3012-93-B Huánuco. En: GÓMEZ MENDOZA. II. 1996. Pág. 289.

     (24)     Cfr. SOLER. V. 1978. Pág. 128; CREUS. II. 1988. Pág. 248; ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 657. En contra: GÓMEZ. V. 1941. Pág. 488.

     (25)     ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 110; ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 654. En contra: PORTOCARRERO. 1997. Pág. 26.

     (26)     Cfr. SERRANO GÓMEZ. 2002. Pág. 750; CORSO MASíAS. IV. Pág. 230; RODOLFO MORENO. VI. Pág. 160. Vide FRAGOSO. II. 1986. Pág. 448.

     (27)     ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 111.

     (28)     Cfr. CREUS. II. 1988. Págs. 248-249; MORILLAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL. Pág. 761; ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 110.

     (29)     Así también, ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 107. Sin excepciones, PORTOCARRERO admite a cualquier individuo (1997. Pág. 25).

     (30)     CREUS. II. 1988. Pág. 249.

     (31)     En la fórmula del artículo 237 del Código Penal de Ecuador se acoge una problemática particular en aquellos actos de usurpación de sujetos aptos para el ejercicio funcional pero que requieren cumplir ciertos requerimientos legales: “el que, habiendo sido nombrado para funcionario público, hubiere entrado a ejercer sus funciones sin haber prestado la promesa que la ley previene”.

     (32)     En contra: PORTOCARRERO. 1997. Pág. 26.

     (33)     MAGGIORE. III. 1955. Pág. 285; FRAGOSO II. 1986. Pág. 448; SALLES JUNIOR. 1987. Pág. 358; ALVES DE FIGUEREIDO. 1986. Pág. 327; BREGLIA ARIAS en BREGLIA ARIAS/R. GAUNA. 1987. Pág. 873; MALAGARRIGA. III. Pág. 174; SOSA DíAZ. Pág. 201.

     (34)     CARRANCA y TRUJILLO, en CARRANCA Y TRUJILLO/CARRANCA Y RIVAS. 1999. Pág. 662.

     (35)     GUSTAVO CORNEJO. 1938. Pág. 60.

     (36)     Entre las legislaciones que acogen alternativamente las dos modalidades conductales (asumir y ejercer): artículo 246 (numeral 1) del Código Penal de Argentina, artículo 166 del Código Penal de Uruguay, artículo 310 (numeral 1) del Código Penal de Costa Rica, artículo 214 del Código Penal de Venezuela. Otras legislaciones que prevén solo la modalidad conductual “ejercer”: artículo 213 del Código Penal de Chile, artículo 163 del Código Penal de Bolivia, artículo 425 del Código Penal de Colombia, artículo 236 del Código Penal de Ecuador, artículo 402 del Código Penal de España, artículo 250 del Código Penal Federal de México.

     (37)     MAGGIORE. III. 1955. Pág. 285.

     (38)     En la doctrina nacional siguen esta línea tradicional: PORTOCARRERO (1997. Pág. 28), HUGO ÁLVAREZ (2000. Pág. 67), ROJAS VARGAS (2002. Pág. 285), FRISANCHO APARICIO/PEÑA CABRERA (2002. Pág. 173). No obstante, ABANTO VÁSQUEZ estima una redacción específica dirigida directamente a las conductas “asumir” y “ejercer” que al concepto “usurpar” (2003. Pág. 106).

     (39)     Cfr. LAJE ANAYA. III. 1981. Pág. 59. Algunas interpretaciones limitan la definición de usurpar con el efectivo ejercicio de funciones, no bastando solo con asumir el cargo. Así, el artículo 213 del Código Penal de Chile expresa: “el que se fingiere autoridad, funcionario público o titular de una profesión que, por disposición de la ley, requiera título o el cumplimiento de determinados requisitos, y ejerciere actos propios de dichos cargos o profesiones”. El artículo 236 del Código Penal de Ecuador establece: “El que, sin título legítimo, se fingiere empleado público civil, militar o eclesiástico, agente del Gobierno o comisionado, y ejerciere como tal alguna función”. El artículo 402 del Código Penal de España precisa: “El que ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial”. El artículo 250 del Código Penal Federal de México señala: “Al que, sin ser funcionario publico, se atribuya ese carácter y ejerza alguna de las funciones de tal”.

     (40)     Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Amazonas del 3 de julio de 1996, Exp. Nº 558-93. En: Serie de Jurisprudencia 4. 2000. Pág. 397.

     (41)     Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de junio de 1998, Exp. Nº 137-98. En: BACA CABRERA/ROJAS VARGAS/NEIRA HUAMÁN. II. 1999. Pág. 487. Otra jurisprudencia: “Para que se configure el delito de usurpación no basta la tenencia de carnet de policía del agente, sino la utilización de mismo” (Exp. Nº 3235-94 Lima. En: Anales Judiciales . Tomo LXXXIII. Pág. 345).

     (42)     Jurisprudencia: “Para la configuración del delito de usurpación de autoridad es necesario que el sujeto activo realice actos compatibles con la función que usurpa”. Ejecutoria suprema del 30 de setiembre de 1997 (consulta), Exp. Nº 5334-96. En ROJAS VARGAS. I. 1999. Pág. 702. Cfr. Sentencia del Décimo Tribunal Correccional de Lima. Exp. Nº 282-88. En: Jurisprudencia Penal III . 1990. Pág. 147.

     (43)     ROJAS VARGAS. 2002. Págs. 658-659. Para Portocarrero, el cargo debe estar ocupado sin importar que el funcionario esté en ejercicio, de vacaciones o con permiso (1997. Pág. 26).

     (44)     Cfr. SOLER. V. 1978. Pág. 129; CREUS II. 1988. Pág. 248; ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Págs. 108-109.

     (45)     MORILLAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL. Pág. 761; CALDERÓN CEREZO en CALDERÓN CEREZO/CHOCLÁN MONTALVO. II. 2001. Pág. 483; CONDE-PUMPIDO FERREIRO. Pág. 3771; CAIROLI MARTÍNEZ. Pág. 62; CREUS. II. Pág. 248; TEXEIRA. X. 1951. Pág. 158; CUELLO CALÓN. II. Pág. 238; PORTOCARRERO, 1997. Pág. 28. Existen legislaciones penales que expresan claramente este requisito: artículo 402 del Código Penal de España (atribuyéndose carácter oficial), artículo 250 del Código Penal Federal de México (se atribuya ese carácter). En el Código Penal de Chile, el artículo 213 (segundo párrafo) sanciona como tentativa el mero fingimiento de cargos públicos. La simulación de investidura o cargo público es reprimido como tipo penal autónomo en el artículo 426 del Código Penal de Colombia.

     (46)     Cfr. ORTS BERENGUER, en VIVES ANTÓN. 1999. Pág. 730; LASCURRÍN SÁNCHEZ, en RODRÍGUEZ MOURULLO. 2000. Pág. 1081; CORCOY BIDASOLO. Pág. 466; ALVES DE FIGUEREIDO. 1986. Pág. 327.

     (47)     QUERALT JIMÉNEZ. 1996. Pág. 559; ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 108; ESCOBAR LÓPEZ. 2000. Pág. 287.

     (48)     CÓRDOBA RODA. III. 1978. Pág. 1027.

     (49)     Sentencia del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 1992. En: Código Penal (doctrina y jurisprudencia) III . 1997. Pág. 3774.

     (50)     Sentencia del Tribunal Supremo del 14 de julio de 1983. En: Código Penal (doctrina y jurisprudencia) III . 1997. Pág. 3774.

     (51)     Cfr. MUÑOZ CONDE. 2001. Pág. 674.

     (52)     QUINTERO OLIVARES. 1999. Pág. 1154; FRAGOSO. II. 1986. Pág. 448; ORTS BERENGUER en VIVES ANTÓN. 1999. Pág. 730; SOLER. V. 1978. Pág. 128; MUÑOZ CONDE. 2001. Págs. 674-675; FONTáN BALESTRA. 1998. Pág. 827.

     (53)     Cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO. En: Código Penal III. 1997. Pág. 3771. Vide ALVES DE FIGUEREIDO. 1986. Pág. 328.

     (54)     Para FRISANCHO APARICIO y PEÑA CABRERA es necesario modificar el nombre de la Sección I por una que diga “Usurpación de autoridad y abuso de funciones públicas” (2002. Págs. 174-175).

     (55)     Ejecutoria Suprema de 30 de octubre de 1996, Exp. Nº 5057-95-B Piura. En: ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 704.

     (56)     HUGO ÁLVAREZ. 2000. Pág. 68.

     (57)     En la fórmula española el elemento negativo se presenta con la expresión “ilegítimamente”, que sustituiría la anterior expresión “sin título o causa legítima”. Así tambien ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 112. La legislación alemana presenta a este requisito a través de una conducta omisiva previa de acreditación sobre la habilitación de un cargo público (parágrafo 132).

     (58)     Así tambien HUGO ÁLVAREZ. 2000. Pág. 70; ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 112.

     (59)     Cfr. HUGO ÁLVAREZ. 2000. Pág. 70; ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 659; ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 112.

     (60)     Definición asumida por FONTáN BALESTRA (1998. Pág. 828). En el Perú: PORTOCARRERO. 1997. Pág. 29.

     (61)     ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 112.

     (62)     Definición asumida por CREUS (II. 1988. Pág. 249). En el Perú: ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 112.

     (63)     Así tambien HUGO ÁLVAREZ. 2000. Pág. 71; ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 659.

     (64)     Ejecutoria Suprema del 3 de diciembre de 1997, Exp. Nº 437-97-Ica. En ROJAS VARGAS. 1999. Pág. 707.

     (65)     Entre las legislaciones que expresan las causales de ausencia de legitimidad de la conducta delictiva: artículo 246 del Código Penal de Argentina (“sin título o nombramiento expedido por autoridad competente”), artículo 163 del Código Penal de Bolivia (“sin título o nombramiento expedido por autoridad competente y sin haber llenado otros requisitos exigidos por ley”), artículo 213 del Código Penal de Chile (“por disposición de la ley, requiera título o el cumplimiento de determinados requisitos”), artículo 425 del Código Penal de Colombia (“sin autorización legal”), artículo 310 (numeral 1) del Código Penal de Costa Rica (“sin nombramiento expedido por autoridad competente, o sin haber sido investido del cargo”), artículo 236 del Código Penal de Ecuador (“sin título legítimo”).

     (66)     Cfr. SOLER. V. 1978. Pág. 130; ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 660; PORTOCARRERO. 1997. Pág. 30.

     (67)     Cfr. ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 660.

     (68)     Así: HUGO ÁLVAREZ. 2000. Pág. 73; FRISANCHO APARICIO/PEÑA CABRERA. 2002. Pág. 175.

     (69)     En opinión contraria: ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 661.

     (70)     Cfr. HUGO ÁLVAREZ. 2000. Pág. 73.

     (71)     Esta modalidad también lo prevé: el Código Penal de Argentina en su artículo 246, numeral 2: “el que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas”. El Código Penal de Bolivia en su artículo 163: “el que después de habérsele comunicado oficialmente que ha cesado en el desempeño de un cargo público, continuare ejerciéndolo en todo o en parte”. El Código Penal de Costa Rica en su artículo 310 (numeral 2): “El que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas”. El Código Penal de Ecuador en su artículo 238: “El funcionario público, destituido, suspenso o declarado legalmente en interdicción, que continuare en el ejercicio de sus funciones después de haber sido notificado de la destitución, suspensión o interdicción (...). Será reprimido con las mismas penas el funcionario público que hubiere continuado ejerciendo sus funciones después del periodo para el cual fue nombrado, salvo los casos legales”. El Código Penal de Puerto Rico en su artículo 258 (inciso b): “ejerza obstinadamente alguna de las funciones del cargo, empleo o encomienda al que fue designado, después de cumplido su término de servicio o después de recibir una comunicación oficial que ordene la terminación o suspensión de funciones”. El Código Penal de Uruguay en su artículo 166: “el que, habiendo recibido oficialmente la comunicación del cese o de la suspensión de sus funciones, continuará ejerciéndolas. El Código Penal de Venezuela artículo 214: “todo funcionario público que siga ejerciéndolas después de haber sido legalmente reemplazado o de haberse eliminado el cargo”.

     (72)     Cfr. ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 661; ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 115; FRISANCHO APARICIO/PEÑA CABRERA. 2002. Pág. 178.

     (73)     ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 115; PORTOCARRERO. 1997. Págs. 33-34; LAJE ANAYA. III. 1981. Pág. 64.

     (74)     Vide LAJE ANAYA. III. 1981. Págs. 63-64; CREUS. II. 1988. Pág. 250.

     (75)     ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 661. Cfr. SOLER. V. 1978. Pág. 130; FONTÁN BALESTRA. 1998. Pág. 828.

     (76)     Sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurímac del 19 de setiembre de 1997. Exp.
Nº 431-95. En: Serie de Jurisprudencia 1. 2000. Pág. 491.

     (77)     ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 116; SOLER. V. 1978. Pág. 130; FONTÁN BALESTRA. 1998. Pág. 828; CREUS. II. 1988. Pág. 250.

     (78)     HUGO ÁLVAREZ. 2000. Pág. 73.

     (79)     Vide ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 116.

     (80)     Ejecutoria Suprema del 9 de noviembre de 1997, Exp. Nº 5088-96. En: ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 701.

     (81)     Cfr. FONTÁN BALESTRA. 1998. Pág. 828.

     (82)     Ejecutoria Suprema del 5 de marzo de 1998, Exp. Nº 2994-97. En: ROJAS VARGAS. 1999. Pág. 711.

     (83)     Cfr. HUGO ÁLVAREZ. 2000. Pág. 74; ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Págs. 116-117.

     (84)     Vid. ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 663.

     (85)     Precisa HUGO ÁLVAREZ que la destitución y cesantía eliminan y se oponen a la condición o calidad de funcionario público, lo cual no sucede con la suspensión o subrogación (2000. Pág. 75).

     (86)     En Argentina: LAJE ANAYA. III. 1981. Pág. 65; CREUS. II. 1988. Pág. 252; RODOLFO MORENO. VI. Pág. 161. En Perú: ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 662; ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 117; PORTOCARRERO. 1997. Págs. 31-32; ABASTOS. II. Págs. 20-21. En Venezuela: FEBRES CORDERO. Pág. 212. Entre las legislaciones penales que expresan el requisito de la comunicación oficial están: artículo 246 (numeral 2) del Código Penal de Argentina, artículo 163 del Código Penal de Bolivia, artículo 310 (numeral 2) del Código Penal de Costa Rica, artículo 258 del Código Penal de Puerto Rico, artículo 166 del Código Penal de Uruguay.

     (87)     Cfr. CREUS. II. 1988. Pág. 252; LAJE ANAYA. III. 1981. Pág. 65.

     (88)     ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 662; ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 117.

     (89)     Esta modalidad también lo prevé: El Código Penal de Argentina en su artículo 246, numeral 3: “el funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo”. El Código Penal de Costa Rica en su artículo 310 (numeral tres) prevé: “el funcionario público que usurpare funciones correspondientes a otro cargo”.

     (90)     LAJE ANAYA. III. 1981. Pág. 66; FRISANCHO APARICIO/PEÑA CABRERA. 2002. Pág. 181; CREUS II. Pág. 525.

     (91)     Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de mayo de 1998, Exp. 137-98. En: BACA CABRERA/ROJAS VARGAS/NEIRA HUAMÁN. II. 1999. Pág. 489.

     (92)     LAJE ANAYA. III. 1981. Pág. 66.

     (93)     ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 664.

     (94)     ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 119.

     (95)     Constituye un caso curioso cuando el agente, que ha sido subrogado a otro cargo, decide ejecutar actos de su anterior cargo. En este hecho se configura el tercer supuesto si ha sido comunicado oficialmente de la subrogación, aunque también es asimilable el supuesto de continuación indebida luego de la subrogación. Esta concurrencia de supuestos, si bien no genera ningún problema punitivo, por cuestiones técnicas, se precisa a una originaria concurrencia ideal de supuestos delictivos.

     (96)     Asimismo: HUGO ÁLVAREZ. 2000. Pág. 77. Cfr. FRISANCHO APARICIO/PEÑA CABRERA. 2002. Pág. 166.

     (97)     Cfr. LAJE ANAYA. III. 1981. Pág. 66; FRISANCHO APARICIO/PEÑA CABRERA. 2002. Pág. 34; CORSO MASíAS. IV. Pág. 230.

     (98)     Se ha señalado también al daño que se produce a terceros (ABASTOS HURTADO, s/f, II. Pág. 120).

     (99)     Cfr. CREUS. II. 1988. Pág. 252.

     (100)     Vide ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 113; LAJE ANAYA. III. 1981. Págs. 60-61.

     (101)     Cfr. ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 117. En contra: ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 664.

     (102)     Ejecutoria Suprema del 26 de noviembre de 1997, Exp. Nº 1355-97. En: ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 701.

     (103)     Así también, ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 664. En contra: ABANTO VÁSQUEZ. 2002. Pág. 121.

     (104)     ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 665.

     (105)     FONTÁN BALESTRA. 1998. Pág. 827. Cfr. ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 665. Para PORTOCARRERO (1997. Pág. 35) y FRISANCHO APARICIO/PEÑA CABRERA (2002. Pág. 117) es suficiente la sola asunción y arrogación del cargo sin necesidad de ejercer alguna atribución. Entendemos que las dos modalidades de usurpación nos presentan dos realidades diferenciadas que el agente puede seguir indistintamente, e implica apreciar interpretaciones sucesivas de los verbos rectores en un solo plano comisivo. Jurisprudencia Nacional: “El ilícito penal perpetrado por el acusado, quien fungiendo de ejecutor coactivo de la Sociedad de Beneficiencia Pública de Puno dispuso se trabe bienes de la empresa agraviada, sin contar con dicha calidad, la misma que recién lo obtuvo cuatro días después, constituye delito consumado de usurpación de autoridad y no tentativa del mismo”. Ejecutoria Suprema del 7 de noviembre de 1997, Exp. Nº 6476-96 Puno. En: ROJAS VARGAS. 1999. Pág. 703.

     (106)     TEXEIRA. X. 1951. Pág. 1951. Pág. 159; ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 114.

     (107)     Admiten tentativa: SALLES JUNIOR. Pág. 358; ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 665. No lo permiten: CARRANCA Y TRUJILLO: En: CARRANCA Y TRUJILLO/CARRANCA Y RIVAS, 1999. Pág. 662; FRISANCHO APARICIO/PEÑA CABRERA. 2002. Pág. 177; QUERALT JIMÉNEZ. 1996. Pág. 559.

     (108)     Cfr. FONTÁN BALESTRA. 1998. Pág. 828.

     (109)     ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 118. ROJAS VARGAS considera que es conflictiva la posibilidad de su acreditación (2002. Pág. 665).

     (110)     Del mismo parecer: ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 118, aunque ROJAS VARGAS no es de la misma idea (2002. Pág. 665).

     (111)     Así: ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 114; FRISANCHO APARICIO/PEÑA CABRERA. 2002. Pág. 172.

     (112)     Aceptan coautoría: ABANTO VÁSQUEZ. Pág. 114; ROJAS VARGAS. Pág. 653; FRISANCHO APARICIO/PEÑA CABRERA. Pág. 172. En contra: QUINTERO OLIVARES. 1999. Pág. 1154.

     (113)     Así: ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 114; ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 653; FRISANCHO APARICIO/PEÑA CABRERA. 2002. Pág. 172. En contra: QUINTERO OLIVARES. 1999. Pág. 1154.

     (114)     Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 8 de enero de 1997, Exp. Nº 443-97. En: Serie de Jurisprudencia 4 . 2000. Pág. 427.

     (115)     Vide ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 163.

     (116)     FRISANCHO APARICIO/PEÑA CABRERA. 2002. Pág. 188.

     (117)     Cfr. ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 666; ABANTO VÁSQUEZ. 2003. Pág. 123.

     (118)     ¿Qué usurpación se hace con propósito lícito?: HUGO ÁLVAREZ. 2000. Pág. 68.

     (119)     Vide BREGLIA ARIAS en BREGLIA ARIAS/R. GAUNA. 1987. Pág. 874; ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 662; GÓMEZ. 1941. Pág. 490.

     (120)     ABASTOS HURTADO II. s/f. Págs. 20-21.

     (121)     Ejecutoria Suprema del 7 de noviembre de 1997. Exp. Nº 1217-97 Exp. Nº 4160-96 Ancash. En: Código Penal comentado . 2004. Pág. 526.

     (122)     Vide PORTOCARRERO. 1997. Pág. 30; ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 667; MOLINA ARRUBLA. 2000. Pág. 646.

     (123)     Vide CAIROLI MARTÍNEZ. Pág. 62; CUELLO CALÓN. II. Vol I. Pág. 239; RODRÍGUEZ DEVESA. 1995. Pág. 1006; ESCOBAR LÓPEZ. 2000. Pág. 288.

     (124)     Sentencia de la Cámara Nacional Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (Sala V) del 29 de julio de 1991. En http://lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1991_4.htm.

     (125)     ROJAS VARGAS. 2002. Pág. 667.