LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO. Comentarios a partir del caso Montesinos-Bedoya (

Eduardo  Alcócer Povis (*))

SUMARIO I. La autoría en el delito de peculado. II. La complicidad en el delito de peculado.

MARCO NORMATIVO:       •      Código Penal: arts. 25, 26 y 387.       •      Decreto Legislativo Nº 437, Ley Orgánica del Ejército Peruano: art. 22.       •      Decreto Legislativo Nº 434, Ley Orgánica del Ministerio de Defensa: art. 15.

     I.     LA AUTORÍA EN EL DELITO DE PECULADO

     1.     Aproximación inicial

     § 1. Vladimiro Montesinos actualmente cumple una condena de ocho años de pena privativa de libertad, ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, porque el 17 de junio de 1999 entregó a Luis Bedoya De Vivanco, por entonces candidato a la alcaldía del distrito de Miraflores, la suma de US$ 25,000.00 como un aporte para su campaña electoral (1) . En el caso del delito de peculado imputado a Vladimiro Montesinos nos enfrentamos a un límite infranqueable, que reseño con estas palabras: “Si bien el ex asesor de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional se desempeñó como funcionario público durante el régimen presidencial de Alberto Fujimori, no tuvo a su cargo la administración de iure de partidas presupuestales (...) (2) .

     Al respecto, el Tribunal Constitucional, a propósito de la demanda de hábeas corpus planteada por el señor Bedoya (Exp. Nº 2758-2004-HC/TC) y siguiendo lo declarado por el órgano judicial, ha dicho que: “Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”.

     § 2. El presente acápite tendrá como objetivo demostrar que la condena a Vladimiro Montesinos como autor del delito de peculado en el caso materia de análisis afecta el principio de legalidad, pues su conducta no es subsumible al tipo descrito en el artículo 387 de nuestro Código Penal.

     2.     El delito de peculado

     § 3. El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón de su cargo. Para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado, nuestro ordenamiento no solo exige que el sujeto activo tenga la condición de funcionario público, sino, además, que ostente un vínculo funcional con los caudales o fondos del Estado (3) .

     La vinculación funcional resulta un elemento o núcleo de la tipicidad imprescindible para subsumir una conducta en la figura de peculado, a efectos de no ampliar de manera arbitraria el marco de imputación por autoría. La vinculación funcional cumple una doble misión: en primer lugar, sirve para restringir o limitar el círculo de autores, circunscribiéndolo solo a aquellos que posean los bienes públicos por razón del cargo, excluyendo de cualquier hipótesis de autoría a los que no gozan de tal relación funcional y; en segundo lugar, esta exigencia constituye un límite que debe de ser advertido por jueces y fiscales, de lo contrario se atentaría el principio de legalidad, en el ámbito del mando de determinación de las normas punitivas.

     § 4. El delito de peculado constituye un delito especial y de infracción de deber vinculado a instituciones positivizadas (4) . Es un delito especial porque formalmente restringe la órbita de la autoría a sujetos cualificados, pero se trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta solo al titular de un determinado estatus o rol especial (5) .

     Se afirma que en esta clase de delitos no tiene importancia la cualidad externa de la conducta del autor, debido a que la sanción se afirma sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del papel o del rol social que desempeña. De esta manera, no es el dominio del hecho el criterio para definir quién es autor, sino que es la infracción de un deber extrapenal que está lógicamente preordenado a la ley, ya que procede de otros ámbitos jurídicos (6) .

     En virtud de que la sanción prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un deber especial, poco importa que la infracción sea por acción o por omisión (7) . Por ello puede sostenerse, en general, que funcionario público es quien ocupa un estatus especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte que debe evitar la lesión de los intereses de la Administración Pública (8) .

     Siguiendo esta vez a Jakobs (9) , la autoría por este delito se funda en la infracción de un deber vinculado a instituciones positivas, el cual deriva de su condición de funcionario público con vínculo funcional con los caudales o efectos públicos frente a la Administración Pública; por ello, aquí el deber se dirige al obligado especial, no para que simplemente “no dañe”, sino para que “fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesión” (10) . Es decir, en este delito entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurídica existe una relación de corte institucional que los sujeta a un mundo común donde actúa como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado.

     En esa perspectiva, en los delitos de infracción de deber, la idea del dominio del hecho no rige como criterio para determinar la conducta típica de autoría (11) , sino –en esencia– el quebrantamiento del deber extrapenal (12) . El fundamento material de la limitación de la autoría en los delitos especiales, como el peculado, se basa en el ejercicio de una función específica, que determina una estrecha y peculiar relación entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurídicos involucrados en el ejercicio de aquella función (13) , y que Gracia Martín (14) la ha llamado “relación de dominio social”.

     Según este autor, el “dominio social” es definido como la posibilidad normativa de ejercicio del dominio del hecho y constituye un criterio rector de interpretación. Su concreción se da a través de los siguientes criterios normativos: a) El dominio social como accesibilidad al bien jurídico; en los delitos contra la Administración Pública los bienes jurídicos que se protegen no se hallan en un espacio social accesible a todos, sino que desempeñan una concreta y específica función social dentro de unas estructuras sociales o institucionales “cerradas” a las que no tienen acceso legítimo todos los individuos; b) La implicación del bien jurídico en el ejercicio de una función social derivada de un estatus personal; es decir, cuando el sujeto ejercita una función determinada en el ámbito de sus competencias ostenta el dominio social y, en consecuencia, controla también la estructura social o institucional en la que se encuentra el bien jurídico, por lo que tiene la posibilidad de llevar a cabo aquellas acciones adecuadas para lesionarlo o ponerlas en peligro de un modo típico; y c) Las características de la acción típica de dominio social; la lesión penalmente relevante al bien jurídico solo puede tener lugar mediante acciones realizadas en el curso del ejercicio de la función; la cualidad específica de la acción típica es esencial al ejercicio de la función, cuyo monopolio ostentan solo una determinada clase de sujetos.

     § 5. Por ello, solo quien sea funcionario público y tenga, además, la vinculación funcional por razón del cargo con los fondos o efectos públicos, deberá estar en la posibilidad real o potencial de vulnerar los deberes funcionariales para efectos de imputarle la autoría de ese delito.

     3.     En cuanto a los alcances de la sentencia que condena a Vladimiro Montesinos como usurpador de funciones

     § 6. La Corte Suprema, en el caso Bedoya, el 14 de noviembre de 2003 estableció que: “(…) ocurriendo lo mismo con el dinero remitido por los Institutos Armados (…) [el acusado Montesinos Torres] tuvo una administración de hecho de los fondos del Estado por orden expresa de la autoridad competente (…)”. Ahora, ¿puede ser autor del delito de peculado quien ejercía de hecho y no de derecho las funciones de administrador de los bienes públicos?

      § 7. Considero que dado que el tipo del artículo 387 del Código Penal exige que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público que posea los fondos públicos en cumplimiento de un deber de administración, percepción o custodia, no es posible atribuir la calidad de autor de este delito a Vladimiro Montesinos, entre otros motivos, por el hecho concreto de que en diciembre de 2002 fue condenado a 9 años de pena privativa de libertad por haber cometido el delito de usurpación de funciones (artículo 361 del Código Penal), es decir, según el propio sistema judicial peruano, el señor Vladimiro Montesinos no ejercía formalmente el cargo de jefe del Servicio de Inteligencia Nacional y, por lo tanto, no tenía la capacidad funcional para ejercer la administración del dinero del Estado (15) . Así, la Sala consideró que Vladimiro Montesinos: “Ejercía de hecho las funciones de Director de la Oficina Técnica de Administración del SIN, y como tal se constituyó en custodio del presupuesto y de los dineros desviados por el Ministerio de Defensa, del Interior, los institutos armados y otras dependencias públicas (...)”.

     § 8. El delito de peculado sanciona al funcionario público que se apropia o utiliza “(...) los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón del cargo(...)”. Definitivamente, cuando quien comete el ilícito resulta ser el funcionario público que administra legal o jurídicamente los caudales o efectos públicos, todo ejercicio de subsunción típica no ofrecerá mayores dificultades, esto es claro. Lo contrario sucede cuando quien realiza la conducta resulta ser el llamado “administrador de hecho o de facto” (16) ; a delimitar su contenido me ocuparé inmediatamente.

     El concepto de administrador de hecho ha sido tratado de manera amplia por la doctrina del llamado Derecho Penal económico y, en concreto, por la del Derecho Penal empresarial, con el fin de imputar responsabilidad penal a quienes ejercen indebidamente la función de administración de una sociedad (17) . Este concepto presupone una escisión entre la titularidad de la empresa y gobierno de la misma, por una divergencia entre situación formal y situación material (18) . Lo fundamental en esta cuestión no es la calificación formal o jurídica que se le otorga al sujeto activo, sino la posibilidad fáctica que ostenta para poder cometer el delito y lesionar así el bien jurídico protegido (19) .

     En este punto Meini (20) afirma que: “El fundamento dogmático de la punición del administrador de hecho, en cuanto actúa en lugar de otro, ha de ser ubicado en el acceso al dominio social que consigue, lo que determina la existencia de una relación externa entre el administrador de hecho ( extraneus ) y el bien jurídico, idéntica a la que cabría establecer entre bien jurídico y el intraneus ”. Gracia Martín (21) , por su parte, anota que “(...) si un sujeto que no ostenta la cualidad de representante legal asumiera de hecho tales funciones, por ejemplo un sujeto que se arrogara la facultad de administrador judicial de una sociedad sin haber sido designado para tal efecto por la autoridad judicial, entonces el problema jurídico-penal se resolvería satisfactoriamente según una de estas dos hipótesis: a) para que sus acciones pudieran llegar a producir la lesión del bien jurídico –para que se comprobara la antijuricidad material– tendrían que pasar el filtro de la tolerancia de quienes ejercen el dominio social en el concreto ámbito en el que actúa; si dichas personas ejercen el adecuado control, el principio de intervención mínima relega la necesidad de incriminar aquellos actos usurpadores que, a lo sumo, merecerán la pena de la tentativa de autor inidóneo; b) si las personas que ejercen el dominio social en la esfera en la que aquel actúa toleran sus actos y dejan que lleguen efectivamente a producir la lesión del bien jurídico, responderán por la omisión si es equivalente a la acción (...)”.

     La delimitación que se ha realizado hasta ahora de la figura del administrador de hecho se ha basado principalmente en el dominio efectivo, en ese poder de facto que el sujeto ejerce y que le permite, por lo tanto, situarse en una posición privilegiada con respecto al bien jurídico protegido y en condiciones necesarias para llevar a cabo las conductas típicas. Considero que este concepto no resulta aplicable a los delitos que, como el peculado, aluden a la infracción de un deber y no al dominio de hecho (22) . Tal como se ha delimitado el delito de peculado, entre el administrador de hecho y los caudales o fondos públicos no existe alguna relación jurídica o vínculo funcional de administración, precisamente porque la función del primero se basa no en un nombramiento formal, sino en un poder de actuación material, por lo tanto, no le será exigible –por no contemplarlo el ordenamiento jurídico– ese deber de lealtad y fidelidad en el ejercicio de la función pública.

     Como anoté, el delito de peculado constituye un caso paradigmático de delitos de infracción de deber “positivizado”, en el que las expectativas normativas se encuentran directa y formalmente dirigidas a aquellos sujetos que ocupan un estatus especial y su defraudación reside en el incumplimiento del deber institucional de fomentar el funcionamiento de la Administración Pública (23) .

     En cuanto la posición jurídica de Vladimiro Montesinos fue la de un administrador de hecho, no pesó sobre él algún deber hacia el patrimonio estatal que gestionó, por lo que no puede imputársele la comisión del delito de peculado.

     Si bien es cierto, el tipo del 387 del Código Penal exige un acto de apropiación, esto no puede llevar a pensar que el dominio sobre dicho acto constituye el criterio de imputación (24) , pues ello solo se refiere al modo en que se infringe el deber especial (25) , el disvalor por el resultado se basa en la infracción de deberes institucionales al que se encuentra vinculado de iure el titular de ese deber.

     4.     A modo de conclusión

     § 9. De esta manera, el criterio delimitador de la autoría en el delito de peculado está dado por el quebrantamiento del deber de percepción, administración o custodia de caudales o efectos que le están confiados por razón de su cargo, por lo que no se le puede imputar responsabilidad a Vladimiro Montesinos a título de autoría por este delito, pues él carecía de iure de la vinculación funcional con los caudales o efectos públicos. Así Abanto (26) opina que: “El usurpador particular o funcionario no puede ser autor del delito de peculado, sino solo del delito contra la propiedad”.

     § 10. La decisión de la judicatura y del propio Tribunal Constitucional colisiona con el principio de legalidad al atribuir a Vladimiro Montesinos el título de autor del delito de peculado sin tener la posibilidad real o potencial de infringir deberes reglados de función, pues simplemente no los ostentaba.

     II.     LA COMPLICIDAD EN EL DELITO DE PECULADO

     1.     Aproximación inicial

     § 11. Si bien, desde un principio, se podría optar por resaltar la irresponsabilidad penal del señor Bedoya en el delito de peculado pues, tal como lo hemos visto en el acápite anterior, no es jurídicamente válido sostener que Vladimiro Montesinos sea autor del mencionado ilícito por carecer de vínculo funcional de derecho con los fondos públicos. Por lo tanto, por pura accesoriedad (27) , al no haber autor tampoco debería haber cómplice. Sin embargo, creo necesario ahondar más en el estudio de la sentencia que condena a Luis Bedoya como cómplice en el delito antes mencionado, tomando en consideración el análisis de dos interesantes temas puestos a debate a propósito de la coyuntura: el límite temporal de la participación del cómplice y el extraneus como cómplice de un delito especial.

     § 12. Ubicándonos, nuevamente, en la sentencia recaída en Vladimiro Montesinos y Luis Bedoya, la Sala consideró que: “La participación del inculpado Bedoya de Vivanco está referida a la fase de ejecución del peculado por apropiación, pues, en esta modalidad, la consumación se realiza al producirse la apropiación de los caudales para tercero, materialización del provecho económico en la fase de agotamiento” . Cabe preguntarse:  ¿Es posible admitir la participación en la etapa de agotamiento como establece la sala?” Y, además,  ¿es posible trasladar las cualidades personales del autor al partícipe en el delito de peculado?” Dar respuesta a estas interrogantes será el objetivo de este acápite.

     2.      En cuanto a los límites temporales de punibilidad del cómplice

     § 13. El artículo 25 de nuestro Código Penal regula la figura del cómplice (28) y lo define como la persona que presta auxilio al autor “para la realización del hecho punible”. A contrario sensu , luego de haberse realizado el hecho punible nuestra normativa no admite alguna forma de “complicidad” (29) .

     § 14. La tipicidad de la participación comienza junto con el hecho principal, es decir, cuando el autor del hecho principal comienza la ejecución (30) . En este aspecto la doctrina no es unánime, pues algunos autores admiten que los actos de colaboración pueden realizarse antes de la etapa de ejecución, me refiero a los actos de preparación (31) . Sin embargo, en lo que sí existe consenso es que la aportación causal solamente puede darse hasta la consumación del delito, no admitiéndose la posibilidad de que haya colaboración en actos posteriores al mismo (32) .

     El fundamento de esta afirmación radica en que –por pura accesoriedad– solo puede ser punible la conducta del partícipe hasta que pueda castigarse al autor, es decir, hasta la consumación del delito. Los hechos posteriores pertenecen a la llamada etapa de agotamiento y carece de relevancia jurídica, y serán punibles si es que constituyen otro ilícito penal (33) o si el delito es continuado o permanente, en otros casos no. Como bien refiere Zaffaroni (34) , una de las consecuencias que trae la separación de la etapa de agotamiento respecto de la consumación es que la participación posterior a la consumación no es típica (35) .

     3.     La consumación del delito de peculado

     § 15. La consumación del delito constituye la fase última del iter criminis, es un asunto de la tipicidad y se concreta en una relación dialéctica entre el disvalor del acto y el de resultado. Su carácter relativo radica en la forma en que cada ley determina legalmente la infracción en cada tipo respectivo (36) . Por ello, el momento consumativo de los tipos penales depende de la manera en que ha sido redactado por el legislador; unos están contemplados a nivel de resultado y otros al nivel de la mera actividad.

     § 16. El delito de peculado es instantáneo (37) y de resultado (38) : “La consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando este incorpora parte de su patrimonio público a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o del efecto. Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumación no está definida por el momento en que este recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumar el delito” (39) . Rojas Vargas (40) indica, además, que en el delito instantáneo las “(...) implicancias de este delito radican en el hecho de que ya no es posible ni la agravación del mismo, ni la existencia subseguida de participación y concurso, que desde ese momento se tornan irrelevantes, pues el delito se ha perfeccionado con plenitud. Asimismo, en el delito instantáneo la violación de la norma penal y el efecto lesivo se identifican en una sola unidad jurídica”.

     § 17. En el iter criminis externo debe fraccionarse el desplazamiento de la conducta para efectos típicos. La delimitación y frontera de lo “punitivo” es en el momento mismo en que el sujeto activo (funcionario público) dispone jurídicamente de los bienes públicos. Después de esto, no puede haber ninguna forma de criminalizar el comportamiento. Se puede afirmar que en el peculado doloso por apropiación, la tenencia de los bienes públicos resulta posible, teniendo el carácter de delito plurisubsistente o de ejecución compuesta (para su cumplimiento requiere de varios actos), desde el efectivo desapoderamiento de la Administración Pública, hasta la realización de un acto de disposición, de manera que el iter criminis puede resultar interrumpido por factores ajenos a la voluntad del sujeto activo.

      La delimitación del iter ciminis tiene importantes consecuencias para el ámbito de la autoría delictiva, ya que solo aquel que haya traspasado la frontera de actos preparatorios a actos ejecutivos (en este caso de “apropiación”) será considerado autor de peculado. Después puede haber otra figura delictiva (por ejemplo, encubrimiento o receptación), pero ya no peculado.

     § 18. Para determinar si el hecho imputado reúne las exigencias mínimas para ser calificado como peculado, es preciso tener en cuenta que el precepto descrito en el artículo 387 del Código Penal, hace referencia a dos modalidades de consumación: uno de apropiación y otro de uso.

     Para descartar el peculado de uso, a los efectos del análisis, es importante precisar que en la instrucción el objeto material resulta ser un bien ultrafungible: fondos públicos. Por ello, en el presente caso, la naturaleza del bien hace que el uso se equipare a la apropiación (41) . Por apropiación se entiende la ejecución o materialización de actos de disposición uti dominus , es decir, actos de señor y dueño; lo que comportaría, de un lado, el que el bien entrase, por un instante siquiera, en la esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente, la salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y verdadero del mismo que, en este caso, no es otro que la Administración (42) .

     Así las cosas, la consumación del peculado doloso se produciría cuando el sujeto activo haya incorporado a su esfera de dominio los caudales públicos separándolos, extrayéndolos, quitándolos o desviándolos “de las necesidades del servicio, haciéndolos suyos” (43) . Esto tiene coherencia con la postura objetiva-individual , que indica que los actos ejecutivos se inician, según el plan del autor, con una peligrosidad cercana para el bien jurídico.

     Bacigalupo (44) nos dice que la doctrina, buscando una solución, ha recurrido a una determinada cercanía de los actos con la acción ejecutiva del delito al peligro corrido por el bien jurídico (puntos de vista objetivos) o bien ha intentado apoyar su decisión en el propio juicio del autor (puntos de vista subjetivos basados en el plan del autor).

     No obstante, el citado autor español-argentino, siguiendo a Jakobs, opina que debe distinguirse en este aspecto entre criterios obligatorios (negativos) y criterios variables (positivos). En los criterios negativos no debe tenerse para la ejecución del delito aquellas situaciones que no se encuentran en cercanía con la consumación y aquellos comportamientos socialmente habituales, por tal motivo se deben excluir, en principio, del ámbito de la punibilidad acciones como dirigirse al lugar del hecho, ingresar en un lugar público, etc. Mientras que los criterios de decisión variables se conectan con la cercanía temporal a la acción misma y el comienzo de ejecución se debe admitir cuando el autor se introduce en la esfera de protección de la víctima o actúa sobre el objeto de protección (por ejemplo, se introduce en la casa donde va a robar o tiene en sus manos el documento que ha decidido falsificar en ese momento) (45) .

     Peña Cabrera (46) considera que los actos de apropiación pueden expresarse de distintos modos, mencionaré tres ejemplos: a manera de consunción (en aquellas cosas consumibles que pierden su individualidad con el primer uso) o por enajenación (en casos de actos traslativos de dominio: por ejemplo, una permuta), o por distracción (desviar una cosa del destino acordado). En cambio, el uso, como modalidad delictiva en el peculado, importa el utilizar los bienes públicos sin el propósito de apoderarse para sí o para otro.

     Dice Rojas Vargas (47) que no es elemento necesario del tipo de peculado exigir que el agente haya alejado el bien de la esfera física de dominio de la Administración y lo haya incorporado en la propia suya, en los términos espaciales de desplazamiento de lugar, pues el peculado se consuma en un contexto interno de control del funcionario o servidor público, siendo secundario o irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes.

      § 19. El tipo no exige el provecho económico o utilidad ni en el sujeto activo ni en el tercero, ello representa la etapa de agotamiento, irrelevante para efectos de tipificar el delito. Más todavía, cuando el tipo del artículo 387 del Código Penal hace referencia al “para sí o para otro”, describe un elemento del tipo subjetivo y no objetivo; a dicho tipos penales la doctrina los ha denominado “delitos mutilados en dos actos” en tanto el primer acto sirve para realizar un segundo por el mismo sujeto, cuya realización no exige el tipo, al cual basta el primero cuando ha sido llevado a cabo con la intención de efectuar el segundo (48) .

     4.      A modo de conclusión

     § 20. En virtud de lo expuesto en los acápites anteriores, y teniendo como cierto lo dicho por la sala con respecto al origen de los fondos, el delito se consumó con el apoderamiento de los recursos de los presupuestos de los ministerios de Defensa, del Interior, de los institutos armados por parte de sus funcionarios que cumplían el rol de administración de los mismos (49) . Solo ellos reúnen la cualidad especial para ser autores del delito de peculado que haya tenido como objeto el dinero de los pliegos presupuestales de cada sector. Actos posteriores al mismo (al apoderamiento) resultan no punibles para peculado.

     § 21. Como afirmé antes, nada importa para la consumación del delito de peculado el hecho de que el tercero, Vladimiro Montesinos, haya recibido o se haya beneficiado de los bienes, el delito se consumó en un estadio previo a dicho momento, con el apoderamiento de los sujetos cualificados.

     § 22. No es nuestro objetivo (esto vale para todos los demás acápites presentes en el presente trabajo) analizar el caso completo, lo que buscamos es analizar las resoluciones o decisiones judiciales que, como en el caso Bedoya, ejemplifican el afán sobrecriminalizador de la justicia “anticorrupción”: Sancionarlo como cómplice sin haberse atribuido de manera adecuada la calidad de autor, así como por actos que, si asumimos que Vladimiro Montesinos es autor, se han realizado en una etapa que no es sancionada (en la etapa de agotamiento).

     5.     El extraneus como cómplice en el delito de peculado

      a)     Aproximación inicial

     § 23. La peculiaridad de los delitos especiales consiste en la existencia de sujetos cualificados, también llamados intraneus (50) , que son quienes se encuentran dentro del círculo marcado por la ley para poder tener la calidad de autores del delito. Quienes no reúnen esa característica, constituyen los extraneus (51) y no pueden ser autores de delitos especiales –como el peculado–; sin embargo, ¿pueden ser cómplices?

     § 24. Uno de los problemas clásicos del Derecho Penal en materia de complicidad es la que se presenta con el extraneus en los delitos especiales propios (52) e impropios (53). Si bien desde un perspectiva político criminal, se afirma que la problemática objeto de reflexión se presentaría en los delitos especiales propios, ya que en los impropios existiría, en el extremo caso, un delito común que no exige la calidad especial, el cual serviría para criminalizar la conducta del extraneus (54) , evitándose el vacío de punibilidad. Sin embargo, esta tesis está siendo abandonada, esencialmente, por la jurisprudencia peruana aplicada en el marco de los procesos denominados “anticorrupción”, pues en muchos casos –como en lo sucedido con el señor Bedoya– se ha extendido la cualificación especial del intraneus al extraneus, sea cual sea el tipo.

     § 25. Pues bien, el objeto de este trabajo es determinar si la solución dada en el caso Bedoya, y que dice mucho de la línea jurisprudencial del “sistema anticorrupción”, resulta acorde con el principio de legalidad.

      b)     En cuanto a la comunicabilidad de las circunstancias cualificantes del autor al partícipe extraneus

      § 26. Distinta solución al problema planteado para este acápite se puede encontrar si es que el análisis se rige a la luz de la teoría del dominio de hecho o de los delitos de infracción de deber. Aplicando la primera de las teorías mencionadas, y siendo estricto con el principio de accesoriedad de la participación criminal, para que sean transmisibles las circunstancias objetivas del injusto de un tipo especial (es decir elementos como la acción, relación de causalidad, resultado típico, elementos normativos) que le son inherentes al autor o coautor hacia los partícipes-cómplices extraneus , dependerá si nuestro ordenamiento jurídico penal se adhiere a la teoría de unidad del título de imputación o a la teoría de la ruptura de la unidad del título de imputación.

     § 27. Para la tesis de la unidad del título de imputación, el extraneus puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser autor del delito especial, nada impide que pueda ser cómplice o instigador de ese mismo delito; ya que también a él se dirige la norma subyacente al tipo penal, pues se trata de proteger un interés determinado (bien jurídico) y la protección no es solamente en interés de todos, sino que crea el deber de hacerlo en todos (teoría de la unidad del título de imputación) (55) . A nivel nacional, entre quienes defienden la tesis de la unidad del título de imputación podemos mencionar a Abanto (56) , quien afirma que la “(…) base para definir la autoría y la participación en los delitos especiales debe seguir siendo la de la “unidad del título de imputación. Autor del tipo solamente podrá ser el intraneus (funcionario público con el deber funcional específico) (…) Los extranei participantes serán siempre partícipes del delito especial, hayan tenido o no el dominio o codominio funcional del hecho”.

     Asimismo, agrega Reaño (57) que, según el principio de unidad de título de la imputación o unidad de calificación jurídica, los partícipes responden por el mismo delito imputado a un autor. Además, sostiene que si bien el artículo 26 del Código Penal establece que: “Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores o partícipes no modifican la de otros autores o partícipes del hecho punible”; sin embargo, dice, que la incomunicabilidad de las circunstancias de participación –prevista en él– se circunscribe exclusivamente a aquellas cualidades que afectan la culpabilidad y punibilidad de los intervinientes en el evento delictivo y no a aquellas que afectan el injusto: “Ello se deduce de la literalidad del propio precepto legal y de su racionalidad, pues al señalarse que las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes(…)”.

     § 28. Por otro lado, para la teoría de la ruptura del título de imputación, los tipos penales de los delitos especiales solamente se refieren al intraneus, por lo tanto, los extraneus solamente serán punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran; apoyándose en la idea de que lo regulado en el artículo 26 del Código Penal peruano exige que la cualidad de los tipos especiales no deba nunca servir de base para la tipicidad (y la pena) de los partícipes extraneus.

      Así, afirma Abanto (58) (siempre de modo crítico), cuando un funcionario público, con dominio del hecho, se apropia de los caudales que debe administrar, con ayuda de un particular, el primero será autor de peculado, mientras que el segundo, autor o cómplice (según su dominio del hecho) de un hurto. Al contrario, cuando el dominio del hecho solamente lo tenga el extraneus y el funcionario intraneus solamente colaboró con aquel en el apoderamiento de los caudales, el primero será autor de hurto y el segundo partícipe de peculado.

     Como usted ya habrá podido advertir, según esta teoría, en el caso de los delitos especiales propios, teóricamente siempre habrá impunidad del extraneus, ya que no existe un delito común subyacente aplicable a este. El principal defecto de esta tesis lo constituye el hecho de vulnerar el principio de accesoriedad de la participación, pues en los casos en que quien tuvo el dominio del hecho fue el intraneus , la punibilidad del partícipe extraneus no dependerá del hecho principal (delito especial), sino de otro que ni siquiera se ha cometido (delito común).

     Además, esta vez desde una apreciación política, Reyna Alfaro (59) sostiene que la “(…) regla de incomunicabilidad no debe restringirse, contra reo, a las que referidas a la culpabilidad, sino que se extiende a aquellas circunstancias referidas al injusto”, y agrega que quienes pretenden la punición del tercero, que no reúne las cualidades especiales requeridas por el tipo, mediante tipos especiales, lo hacen guiados de determinados fines político-criminales destinados a evitar la impunidad del partícipe.

     Prosigue el autor, apuntando que de otra forma no se entendería por qué algunos de los autores que estiman que la incomunicabilidad de las condiciones personales no opera en el caso de los delitos especiales propios, no mantienen similar opinión respecto de los delitos especiales impropios, en los que sí existe un tipo común que puede servir para la punición del tercero. Por ejemplo, en el caso del parricidio (artículo 108 del Código Penal) tanto Hurtado Pozo (60) como Villavicencio Terreros (61) opinan que la relación de familiaridad es de orden personal por lo que no es posible comunicar dicha circunstancia al partícipe, de tal manera que el tercero solo responderá como partícipe de homicidio.

     Opina Reyna Alfaro que si se estima que la relación de familiaridad es una circunstancia de orden personal resulta poco sostenible que la relación existente entre funcionario público y la administración no constituya también una circunstancia de tipo personal intransmisible al partícipe que no tiene algún deber para con la administración pública.

     § 29. En cuanto a la participación del extraneus en los delitos de infracción de deber, hoy en día, a decir de Sánchez-Vera Gómez-Trelles (62) , resulta prácticamente indiscutido que tal cuestión ha de ser respondida afirmativamente.

     Sin embargo, existe un sector de la doctrina que se muestra crítico a la posibilidad de sancionar al partícipe extraneus en los delitos de infracción de deber, argumentando que el partícipe extraneus no puede defraudar las expectativas que surgen de la institución positiva, pues frente a él estas no habrían sido dispuestas por la sociedad.

     Así, Rojas Vargas (63) – siguiendo a Roxin cuando trata a la participación en los delitos especiales propios desde la teoría de la infracción del deber (64) – en el capítulo desarrollado al delito de peculado (extensivo también para los demás tipos en que se quebranta deberes especiales), sostiene que la tesis de que los particulares ( extraneus ) que contribuyen con actos de complicidad no pueden ser imputados a título de cómplices de peculado obedece al criterio de que el peculado es fundamentalmente una infracción, un quebrantamiento del deber de fidelidad a la función, más que una lesión al patrimonio público, careciendo los particulares de calidad funcional imputable.

     Así, se ha dicho que en tanto la cualidad agravante presente en el autor (en el caso del peculado, la cualidad de funcionario público) tiene una naturaleza personal (65) , esta puede ser comunicada a los partícipes dependiendo si la agravación de la pena se sustenta en un delito especial de dominio o de infracción de deber vinculado a instituciones positivizadas.

     Conforme se hizo mención anteriormente, desde una perspectiva material, los delitos se clasifican en delitos de dominio y delitos de infracción de deber vinculado a instituciones positivizadas. Ejemplo del primero lo tenemos en el tipo de apropiación ilícita (artículo 190 del Código Penal) que sanciona, en su tipo base, a quien “se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado (...)”. Se afirma que como en este delito no existe vinculación institucional alguna, se sancionará al autor por el dominio del riesgo que se presenta sobre el bien, en ese sentido, la comunicabilidad de la cualidad especial del autor al partícipe resulta justificada.

     Lo contrario sucede en el caso de los delitos vinculados a un deber institucional que, como en el caso del peculado, la calidad del autor se funda en un deber especial e institucional (funcionario público-Administración Pública), teniendo lugar, en estos casos, la aplicación de la regla de la incomunicabilidad de la cualidad agravante del autor al partícipe, pues, de no ser así, los partícipes dejarían de serlo para responder como autores. En estos casos lo que interesa no es el dominio del riesgo, sino el deber de preservación del bien jurídico. De este modo, en los delitos de infracción del deber vinculado a instituciones positivas, el disvalor de la conducta se centra en la infracción de un deber jurídico positivo, en el caso que nos ocupa, del funcionario público frente a la Administración Pública. Dicho deber no puede atribuírsele al partícipe extraneus, pues él no ostenta la cualidad de funcionario público y, por lo tanto, carece de aquel deber de fidelidad preexistente a la formulación del tipo penal.

     Ante esto, Sánchez-Vera Gómez-Trelles (66) afirma, con solvencia, que “La especialidad de tales expectativas reside en que no pueden ser defraudadas sin la concurrencia de un especialmente obligado por una institución positiva, pero nada más. El comportamiento de un extraneus que contribuye a un delito de infracción de deber no es, desde luego, jurídicamente neutro, sino que también a él se ha de imputar el suceso, aun cuando se tenga en cuenta con efecto parcialmente exonerante el hecho de que el extraneus careciese de la obligación especial derivada de la institución positiva. Solo a través de la persona del especialmente cualificado con un deber positivo se convierte en relevante el aporte que el no cualificado realiza, pero, en todo caso, esto es suficiente” .

      En buena cuenta, al extraneus le incumbe mediatamente las expectativas positivas de tutela de la institución positivizada. El fundamento de la participación del extraneus se encuentra en la infracción del deber general de “no dañar”, al crear riesgos típicos que influyen en la lesión del bien jurídico por parte de los funcionarios públicos y sirven como medios idóneos para tergiversar el sistema.

     Así, siempre bajo el influjo del principio de accesoriedad, el extraneus participa del delito de infracción de deber adhiriéndose a una lesión del deber ajena, esto en tanto “el partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de participación que amplían el tipo penal” (67) . Con esto, el Derecho Penal protege el bien jurídico de todas aquellas conductas que le son riesgosas, no restringiendo su actuar frente a los riesgos prohibidos que dimanan de los sujetos especiales, sino que se extiende a los peligros no permitidos que provienen de los sujetos extraneus (68) .

      c.     A modo de conclusión

      § 30. Considero que las expectativas que nacen de las instituciones positivas vinculan, de manera inmediata, a los obligados especiales y, de manera mediata, a todos. De este modo, la transmisión de la cualidad de funcionario público al condenado Bedoya resulta justificada, pues –acorde con la postura tomada desde un inicio para resolver los problemas derivados de la atribución de responsabilidad– a la luz de la teoría de la infracción de deber, la ley no impide la punibilidad del extraneus como partícipe en el delito propio del intraneus .

     § 31. De lege ferenda proponemos la modificación de la primera parte del artículo 25 del Código Penal, el mismo que señala que el cómplice primario será reprimido con la misma pena prevista para el autor, ya que ello nos llevaría a suponer que el tercero que actúa como cómplice de un delito especial tendrá la misma pena que quien tenía el deber funcional. Con esto, ¿acaso no se atenta el principio de proporcionalidad? Considero que sí, pues se sanciona al autor –quien actuó de manera dolosa teniendo el dominio del hecho y además infringió un deber de lealtad– con la misma pena que el partícipe. Lamentablemente nuestro legislador no tomó en cuenta criterios diferenciadores en cuanto a la punición de conductas que acarrean un diferente disvalor social, como sí se adoptó en la legislación alemana, en su artículo 28(1) StGB prevé la atenuación de la pena para los partícipes en los que no concurran los elementos personales que fundamentan la punibilidad del autor.

     § 32. Como ha podido apreciar, la punición al señor Bedoya resulta injusta e ilegal en tanto se le sanciona como cómplice de peculado cuando jurídicamente la conducta del declarado autor no se adecúa al tipo descrito en el artículo 387 del Código Penal. Además, se aprecia de la sentencia que la conducta desplegada por el señor Bedoya se realizó posterior a la consumación y, aun así, los magistrados la valoraron como acto de complicidad. Todo esto hace de la decisión judicial (y constitucional) un acto propio de un Derecho Penal arbitrario.

     NOTAS:

     (1)      Conforme a la visualización de los vídeos Nºs 1557-1578 y el audio Nº 1579, rotulados “Reunión Dr. Bedoya-Reátegui”.

     (2)      CARO CORIA, Carlos; SAN MARTÍN CASTRO, César y REAÑO PESCHEIRA, José. “Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales”. Lima, 2002. Pág. 278.

     (3)      ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. Lima, 2003. Págs. 281-282. Afirma que solamente puede ser autor de peculado el funcionario o servidor público quien reúne las características de relación funcional exigidas en el tipo penal; esto es, quien posea los caudales o efectos públicos como consecuencia de un deber de percepción, custodia o administración de los mismos. No cualquier funcionario es sujeto activo de peculado, sino el que tiene una relación de función con los fondos públicos en razón de su cargo. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano”. Lima, 2003. Pág. 338. Sostiene que el sujeto activo del peculado es un funcionario público con competencia funcional específica; la administración, percepción o custodia de bienes públicos debe estar confiada en razón de su cargo. El bien jurídico objeto de tutela mediante el tipo penal de peculado solamente puede ser afectado cuando el funcionario público ataca el patrimonio del Estado violando el deber específico que tiene con este. CANCINO MORENO, Antonio. “El delito de peculado en el nuevo Código Penal”. Bogotá, 1983. Págs. 80-81. El jurista colombiano al comentar el derogado código colombiano sostiene que el peculado, cualquiera sea la clase, solo puede ser cometido por un empleado público en ejercicio de sus funciones encomendadas por él por ley, reglamento, contrato u órdenes especialmente impartidas por quien tiene autoridad para hacerlo. Las dos exigencias, esto es, la del título empleado y la de actuar dentro de la órbita de su competencia son inseparables e inmodificables.

     (4)      ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. Madrid, 1998. Con esta obra (publicada en 1963) el jurista alemán define, en base a criterios materiales de imputación, a los delitos de dominio y a los delitos de infracción de deber. A los primeros la responsabilidad penal se les atribuye en función del dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros mediante la administración defectuosa del propio ámbito de organización y de ámbitos ajenos cuya gestión ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal se les atribuye por el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad. JAKOBS, Günther. “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación”. Segunda edición alemana. Madrid, 1995. En esta obra el jurista alemán redefine los fundamentos de delimitación de la autoría propuestos por ROXIN, concibiéndose los delitos de dominio como infracción de competencias en virtud de organización y a los delitos de infracción de deber como quebrantamiento de competencias institucionales.

     (5)      Quintero Olivares, Gonzalo citado por: REAÑO PESCHIERA, José Leandro. “Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias”. 2004. Pág. 23. Asimismo, RUEDA MARTÍN, María Ángeles. “Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra la Administración Pública”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales . Nº 12. Lima, 2002. Págs. 426-427. Agrega que: “En los delitos de infracción de un deber los autores están obligados, en tanto que garantes, a la tutela institucionalmente asegurada de un bien, de modo que para el tipo el delito de infracción de un deber un dominio del obligado es irrelevante; el obligado es siempre autor y ello con independencia de si ostenta o no el dominio del hecho”.
En el mismo sentido, JAKOBS, Günther. “La normativización del Derecho Penal en el ejemplo de la participación”. En: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho Penal y en la Criminología . Madrid, 2001. Págs. 619-642. Sostiene que la operatividad del ”dominio del hecho” como criterio de medición o cuantificación de la intervención delictiva se restringe a los delitos cuyo fundamento reside en la administración defectuosa de la propia organización. Tanto en los delitos de organización como en los de infracción de deber, el concepto clave para atribuir la pertenencia del suceso al interviniente es el de “competencia” y no el dominio casual en la producción del resultado, pues en alguna medida todos los intervinientes punibles dominan el hecho.

     (6)      DONNA, Edgar Alberto. “El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal del Perú”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Número 11. Idemsa. Lima, 2002. Pág. 262.

     (7)      Gracia Martín, Luis citado por DONNA, Edgar Alberto. Op. cit. Pág. 263. Critica la teoría de ROXIN, en tanto afirma que solo existiría un disvalor de acción (infracción de deber), pero no un disvalor de resultado, en el sentido de lesión o peligro al bien jurídico. Como consecuencia lógica, tampoco podría distinguirse entre la tentativa y consumación del delito, pues la infracción al deber es lo que constituye lo injusto de tales ilícitos.

     (8)      Rojas Vargas, Fidel citado por CARO CORIA, Carlos; SAN MARTÍN CASTRO, César y REAÑO PESCHEIRA, José. Op. cit. Pág.157.

     (9)      Jakobs, Günther citado por CARO JHON, José Manuel. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la parte general del Código Penal peruano. Lima, 2003. Pág. 60. “Una institución es entendida en el sentido de las ciencias sociales como la forma de relación duradera y jurídicamente reconocida de una sociedad, la que está sustraída a la disposición del hombre individual y que más bien la constituye”.

     (10)      CARO JHON, José Manuel. Op. cit. Pág. 64.

     (11)      Conforme anota Manuel Abanto en un informe jurídico, con la teoría del “dominio del hecho”, autor del “peculado doloso por apropiación” solo puede ser un funcionario con respecto a los “efectos o caudales”, sobre los cuales tiene la función de “percibir, administrar o custodiar”, sea porque dicha tarea es inherente a sus funciones públicas o porque le ha sido encomendada excepcional o temporalmente por una autoridad competente. Cualquier otro funcionario no vinculado funcionalmente con los bienes y los particulares que prestan colaboración (así sea decisiva e implique dominio del hecho) serán solamente “partícipes” del delito de peculado, el autor será solamente el funcionario con vínculo funcional. Pero, además, para poder admitir la “autoría” del funcionario público que tiene tal relación funcional con los bienes, este también tiene que haber realizado los demás elementos típicos; entre otros la conducta de “apropiación”, pues de no ser así no podría haber tenido “dominio del hecho”. Si el funcionario no tiene ya la relación funcional con los bienes por habérselos, cumpliendo sus funciones, transmitido a otro funcionario público, tampoco habrá esta “función específica”; esta la tendrá más bien el otro funcionario. Y si, pese a tener la “relación funcional”, los hechos no fueron ejecutados por él, sino solamente ha colaborado con un tercero extraneus (un particular o cualquier otro funcionario público sin la relación funcional específica con los bienes), no podrá ser autor del peculado. Será partícipe del delito de este último, o sea, del delito común.

     (12)      ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho”. Op. cit. Pág. 387, sostiene que los deberes especiales “están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas”.

     (13)      RUEDA MARTÍN, María Ángeles. Op. cit. Pág. 430.

     (14)      GRACIA MARTÍN, Luis. “El actuar en lugar de otro”. Tomo I. Zaragoza, 1986. Págs. 354 y sgtes.

     (15)      Formalmente, el 1° de Enero de 1992, el señor Vladimiro Montesinos Torres fue designado en el cargo de Asesor II del Gabinete de Asesores del Servicio de Inteligencia Nacional, en la condición de ad honórem (Resolución Jefatural Nº 135-91-SIN 01). El 1 de agosto de 1996 se designó al señor Vladimiro Montesinos Torres en el cargo de confianza de Asesor II, Nivel F-5, 47% de la escala Nº 11 del D.S. Nº 051-91-PCM, del Gabinete de Asesores de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional. Mediante Resolución Suprema Nº 424-2000-PCM se aceptó la renuncia que, al cargo de Asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, formuló el señor Vladimiro Montesinos Torres, a partir del 14 de septiembre de 2000. Según el Manual de Organización y Funciones del Servicio de Inteligencia Nacional, el señor Vladimiro Montesinos tenía la función de: Proponer al Jefe del SIN alternativas de políticas en asuntos relacionados a los campos políticos, económicos y psicosociales, participar por delegación del Jefe del SIN, en comisiones y/o reuniones de carácter nacional e internacional en asuntos de su competencia, absolver las consultas formuladas por el Jefe y/o subjefe del SIN, relacionadas con su especialidad y las demás funciones afines al cargo que le asigne el Jefe del SIN.

     (16)      También esta discusión podría plantearse con respecto al delito de “malversación de fondos” (artículo 389) que prescribe: “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra(...)”.

     (17)      GARCÍA CAVERO, Percy. “La responsabilidad del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputación”. Barcelona, 1999. Pág. 24.

     (18)      GALLEGO SOLER, José Ignacio. “El concepto de administrador de hecho como criterio de imputación de la autoría en Derecho Penal”. En: Derecho Penal de la Empresa . Universidad Pública de Navarra. Pamplona, 2002. Pág. 151.

     (19)      El concepto estricto de administrador de hecho se asocia, a partir de un hecho efectivo en virtud del cual se procede al nombramiento del sujeto como administrador, a la ausencia de algunos de los requisitos formales a los que el Derecho Mercantil condiciona la eficacia de tal nombramiento. Según esto, administrador de hecho sería un sujeto válidamente nombrado como administrador, y que obviamente actúa como tal, pero en cuyo nombramiento concurren vicios que pueden resultar determinantes de la anulación, no ha sido ratificado por la Junta. Por el otro lado, el concepto amplio pero concreto en su contenido material de administrador de hecho incluye los casos que integra el concepto restringido en que quepa afirmar que un sujeto, no siendo administrador de derecho, ostentando el dominio social típico sobre la actividad de la persona jurídica.

     (20)      MEINI, Iván; “Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados”. Valencia, 2003. Pág. 450.

     (21)      GRACIA MARTÍN, Luis. “El actuar en lugar de otro en Derecho penal”. Zaragoza, 1986. Pág. 231.

     (22)      A diferencia del delito de fraude en la administración de las personas jurídicas (artículo 198 del Código Penal) que si bien resulta un delito especial, pues existe una restricción formal en la órbita de los destinatarios, sin embargo no se presenta una vinculación institucional propia de los delitos de infracción de deber. Por ello, en este delito quien no posea la cualificación formal puede ser autor en tanto asume una posición de dominio sobre el riesgo típico.

     (23)      REAÑO PESCHEIRA, José Leandro. “La administración de caudales públicos por delegación de competencias funcionariales y su entrega indebida a particulares”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Lima, 2003. Pág. 356.

     (24)      Ver: SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. “Delito de infracción de deber y participación delictiva”. Madrid, 2002. Pág. 29: “Respecto de algunos tipos penales, el legislador no atiende a la naturaleza externa del comportamiento del autor, sino que el fundamento de la sanción reside en que se incumplen las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial –en el ejemplo expuesto, el rol de funcionario–. Para estos tipos, que Roxin ha denominado delitos de infracción de deber, el demonio del hecho es irrelevante. Incluso en los delitos de infracción de deber por comisión, en los que tal dominio puede que realmente exista, su concurrencia resulta irrelevante. La categoría dogmática de los delitos de infracción de deber no se orienta al resultado del mundo exterior, o dicho de forma más exacta, al dominio externo de un resultado del mundo exterior, sino que se centra en el deber especial de la persona del autor, v. gr., en el rol de funcionario en el ejemplo propuesto”.

     (25)      Ibídem.

     (26)      ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Op. cit. Pág. 361.

     (27)      Ver: PEÑARANDA RAMOS, Enrique. “La participación en el delito y el principio de accesoriedad”. Madrid, 1990. Págs. 328 y sgtes., y otros. Sostiene que: “El principio de accesoriedad de la participación vincula de manera necesaria el hecho del partícipe al hecho del autor”.

     (28)      ROXIN, Claus.  ¿Qué es la complicidad?”. En: Dogmática penal y política criminal . Traducción de Manuel Abanto. Lima, 1998. Pág. 403. Define a la complicidad como “un incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, causal para el resultado típico”.

     (29)      Lo contrario sucede con el Código Penal de la Nación Argentina que sí admite la complicidad a posteriori en su artículo 46: “Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años”.

     (30)      Ver: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. “Derecho Penal. Parte General”. Buenos Aires, 2002. Pág. 796.

     (31)      LÓPEZ PELEGRÍN, María del Carmen. “La complicidad en el delito”. Valencia, 1997. Pág. 303; LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Autoría y participación”. Madrid, 1996. Pág. 152; entre otros.

     (32)      LÓPEZ PELEGRÍN, María del Carmen. Op. cit. Pág. 303; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. cit. Pág. 152, BACIGALUPO, Enrique. “Manual de Derecho Penal. Parte general”. Bogotá, 1984. Pág. 211; JAKOBS, Günther. “Derecho Penal. Parte general”. Op. cit. Pág. 815, entre otros.

     (33)      Ver: ROJAS VARGAS, Fidel. “Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito”. Lima, 1997. Pág. 421.

     (34)      ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Op. cit. Pág. 821.

     (35)      Un gran sector de la doctrina considera que no aceptan a la etapa de agotamiento como parte de la teoría del delito (en doctrina alemana y española tenemos a: WELZEL, JESCHECK, STRATENWERTH, BACIGALUPO, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, etc.).

     (36)       ROJAS VARGAS, Fidel. “Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito”. Op. cit. Pág. 421.

     (37)      Lo que determina la instantaneidad del delito es la imposibilidad que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico dure en el tiempo o sea posible su reiteración en la fase consumatoria.

     (38)      El delito de resultado tiene una naturaleza óntica-jurídica, en el caso del peculado nos encontramos frente a un delito de resultado de peligro o de peligro concreto con respecto al bien jurídico institucional: correcto funcionamiento de la Administración Pública, y de lesión con respecto de los bienes jurídicos intermedios con función representativa: el patrimonio de la Administración Pública y la confianza pública en el cumplimiento del funcionario de los deberes del Estado. La utilización de estos delitos llamados intermedios con función representativa resulta de suma utilidad en cuanto la lesión concreta o puesta en riesgo de un bien jurídico institucional es de difícil imaginación a través de una conducta individual.

     (39)      ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. Op. cit. Págs. 343-344.

     (40)      ROJAS VARGAS, Fidel. “Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito”. Op. cit. Pág. 424.

     (41)      Ver: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Op. cit. Pág. 344.

     (42)      MOLINA ARRUBLA, Carlos. “Delitos contra la Administración Pública”. Santa Fe de Bogotá, 2000. Págs. 86-87.

     (43)      DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, Miguel e Inés OLAIZOLA NOGALES. Citados por ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano”. Palestra. Lima, 2003. Nota al pie. 746.

     (44)      BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal. Parte general”. Lima, 2004. Pág. 447.

     (45)      BACIGALUPO, Enrique. Op. cit. Pág. 448.

     (46)      PEÑA CABRERA, Raúl. “Tratado de Derecho Penal”. Tomo II. Lima. Pág. 217.

     (47)      ROJAS VARGAS, Fidel, “Delitos contra la Administración Pública”. Op. cit. Pág. 336.

     (48)      BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”. Barcelona, 1996. Pág. 166.

     (49)      Ver: Artículo 15 de la Ley Orgánica del Ministerio de Defensa (Decreto Legislativo Nº 434), así como el artículo 22 de la Ley Orgánica del Ejército peruano (Decreto Legislativo Nº 437) que determinan los funcionarios competentes de su sector sobre el presupuesto del pliego.

     (50)      Etimológicamente intraneus proviene de “in”, prefijo que indica entre otras cosas, posición interior, y de administración (cualquiera que sea el origen etimológico de esta palabra). Por manera que, por este aspecto, intraneus es la persona que está dentro de la Administración Pública, como empleado o representante de ella (Cfr. PEÑA OSSA, Erleans de Jesús; “Delitos contra la Administración Pública”. Bogotá, 1995. Pág. 33).

     (51)      Etimológicamente extraneus , deriva de “ex”, que quiere decir fuera de, vocablo que antepuesto al de administración, denota a que está fuera de la Administración Pública (Cfr. PEÑA OSSA, Erleans de Jesús. “Delitos contra la Administración Pública”. Bogotá, 1995. Pág. 33).

     (52)      Téngase en cuenta que se habla de delitos especiales propios cuando la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito, de tal forma que faltando la misma el hecho sería atípico. Por ejemplo, el delito de prevaricato o de cohecho. En estos supuestos, no existe correspondencia alguna con un delito común consistente en el mismo hecho cometido por una persona carente de la calidad exigida.

     (53)      En los delitos especiales impropios la calidad especial posee únicamente la virtud de atenuar o agravar la pena del autor, pero existe una correspondencia fáctica con un delito común, que sería el ejecutable por cualquier persona que no tuviera aquella especial calidad. Por ejemplo, el delito de peculado en el que subyacen las figuras del hurto o la apropiación ilícita.

     (54)      Un claro ejemplo de estos se presenta en el tipo de peculado. Si tenemos en cuenta que este es un delito especial impropio y que el delito común es la apropiación ilícita, concluiremos que el extraneus será responsable, no del delito de peculado (ya que este exige la cualidad especial) sino de apropiación ilícita. En estos casos pues, la condición de funcionario público determina un cambio en el título de imputación mas su ausencia no determina en modo alguno que la conducta será atípica.

     (55)      Ver: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. “Autor y cómplice en el Derecho Penal”. Madrid, 1966. Págs. 292 y sgtes.

     (56)      ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Op. cit. Pág. 57.

     (57)      Ver: REAÑO RESCHIERA, José Leandro. “Los delitos de corrupción de funcionarios: una visión crítica a partir del ‘caso Montesinos’, especial referencia a la calidad del interesado en el tráfico de influencias: ¿Comprador de humo, víctima o partícipe?”. En: Ius et veritas. Lima, 2002. Pág. 290.

     (58)      ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Autoría y participación en el delito de peculado. Informe penal”. Lima, 2001.

     (59)      REYNA ALFARO, Luis. “Comentarios a la legislación anticorrupción”. Lima, 2002. Págs. 81 y 82.

     (60)      HURTADO POZO. José. “Manual de Derecho Penal. Parte especial”. Lima, 1982. Pág. 99.

     (61)      VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Código Penal anotado”. Págs. 283 y 284.

     (62)      SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Op. cit. Pág. 215.

     (63)      ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. Op. cit. Nota 299.

     (64)      Según Roxin, los criterios para determinar la autoría cambian en los delitos basados en la preexistencia de un deber extrapenal que resulta incumplido. Lo importante de estos delitos es la infracción del deber y por ello la conducta de la persona sometida a ese deber que intervenga en un delito especial propio será constitutiva de autoría (directa), sea cual sea su contribución al hecho.

     (65)      Con respecto a las agravantes referidas al hecho (por ejemplo; por estar relacionada al medio empleado o a la gravedad del resultado), por regla general se entiende que en tanto son aspectos del hecho común a todos los intervinientes en el delito, por tanto, resulta válido comunicar a los partícipes que conocen de tales circunstancias a fin de incrementar su responsabilidad.

     (66)      SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Op. cit. Pág. 219.

     (67)      Ibíd.

     (68)      Ver: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “La participación de los extraneus en los delitos de infracción de deber”. En: XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología . Lima, 2004. Pág. 427 y sgtes.