Que a los efectos de escoger la solución más favorable se ha de considerar como hipotéticamente coexistentes las leyes que se han sucedido desde el momento de la comisión del delito y deberá comparárselas in concreto o en bloque y aplicarse de manera completa la ley que permita la consecuencia menos gravosa; la cual es enfatizar que no es posible aplicar los aspectos más beneficiosos de una ley y de otra –conmixtión de ambas leyes– pues con ello el órgano jurisdiccional estaría creando una nueva ley o lex tertia que no existe con fragmentos de otras dos, desempeñando funciones legislativas que no le competen y que la Constitución entrega al Congreso de la República (voto en minoría).

     Resoluciones

     Procesado     :     Sixto Rafael Soto Solari.

     Delito          :     Delito contra la tranquilidad pública – Terrorismo.

     Agraviado     :     El Estado.

     R.N. Nº 614-2004-LIMA

     SALA PENAL PERMANENTE

     Lima, trece de setiembre de dos mil cuatro.

      VISTOS ; el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público contra el auto superior de fojas ciento setenta, su fecha diecisiete de diciembre de dos mil tres, que declara extinguida por prescripción la acción penal; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO : Único : Que se imputa al encausado Sixto Rafael Soto Solari haber cometido el día veintiocho de setiembre de mil novecientos noventa y ocho (sic) el delito de terrorismo, conminado por el artículo doscientos ochenta y ocho–D del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, modificado por la Ley número veinticuatro mil seiscientos cincuenta y uno, del veinte de marzo de mil novecientos ochenta y siete, que tenía previsto una pena de penitenciaría no menor de quince años ni mayor de veinte años; que, a los efectos de la prescripción, son aplicables los artículos ciento diecinueve numeral tres y ciento veintiuno del citado Código Penal, en su modificatoria establecida por el Decreto Legislativo Nº ciento veintiuno, del quince de junio de mil novecientos ochenta y uno; que, sin embargo, no resulta de aplicación el ultimo párrafo del citado artículo ciento diecinueve indicado en el Código Penal, que establece que “El plazo de prescripción aumentará en una mitad tratándose de delitos en agravio del Estado”, por cuanto al entrar en vigor el Código Penal de mil novecientos noventa y uno no acogió dicha causal de extensión del plazo prescriptorio, la que por lo demás en la actualidad –a partir de la Ley número veintiséis mil trescientos sesenta, del veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro– solo esta configurada cuando se trata de funcionarios o servidores públicos por el delito en agravio del patrimonio del Estado; que, siendo así, y habiendo transcurrido a la fecha más de quince años desde la comisión del delito objeto de imputación, la acción penal se ha extinguido por prescripción. Por estos fundamentos; por mayoría: declararon NO HABER NULIDAD en el auto superior de fojas ciento setenta, su fecha diecisiete de diciembre de dos mil tres, que declara extinguida por prescripción la acción penal incoada contra Sixto Rafael Soto Solari por delito contra la tranquilidad pública –terrorismo– en agravio del Estado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

     S.S. PALACIOS VILLAR / BARRIENTOS PEÑA / LECAROS CORNEJO / MOLINA ORDOÑEZ.

     LA SECRETARIA DE LA SALA PERMANENTE QUE SUSCRIBE; CERTIFICA: QUE EL VOTO DEL SEÑOR SAN MARTÍN CASTRO ES COMO SIGUE:

      CONSIDERANDO : Primero : Que si bien resulta de aplicación el artículo doscientos ochenta y ocho–D del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, modificado por la Ley numero veinticuatro mil seiscientos cincuenta y uno, y las normas sobre prescripción del citado Código, no es posible excluir la aplicación del último párrafo del artículo ciento diecinueve del referido Código, en tanto que dicha norma integra en su totalidad el estatuto jurídico que rige la regulación jurídica del delito de terrorismo cuando fue perpetrado. Segundo : Que si bien, con escasas excepciones, este Supremo Tribunal ha venido aplicando la teoría de la combinación en materia de sucesión de normas en el tiempo, muy especialmente, respecto de las reglas sobre prescripción; empero, es de rigor apartarse de esa teoría y afiliarse a la concepción de unidad de aplicación de la ley, de suerte que a los efectos de escoger la solución más favorable se ha de considerar como hipotéticamente coexistentes las leyes que se han sucedido desde el momento de la comisión del delito y deberá comparárselas in concreto o en bloque y aplicarse de manera completa la ley que permita la consecuencia menos gravosa; que es de enfatizar que no es posible aplicar los aspectos mas beneficiosos de una ley y de otra –conmixtión de ambas leyes– pues con ello el órgano jurisdiccional estaría creando una nueva ley o lex tertia que no existe con fragmentos de otras dos desempeñando funciones legislativas que no le competen y que la Constitución entrega al Congreso de la República. Tercero : Que, por consiguiente, el plazo de prescripción de la acción penal en el caso concreto bajo las disposiciones vigentes cuando se perpetró el delito es de veintidós años y seis meses, por lo que la acción penal no ha prescrito; que si se toma en consideración las normas originarias del Código Penal de mil novecientos noventa y uno (artículos trescientos veintiuno numeral cinco, ochenta, ochenta y tres y veintinueve) la acción prescribiría a los treinta años. Por estos fundamentos, MI VOTO : es porque se declare NULO el auto recurrido que declara extinguida por prescripción la acción penal, la que no procede; y, reponiendo la causa al estado que corresponde; se disponga la iniciación del Juicio Oral.

     S. SAN MARTÍN CASTRO

     COMENTARIO

     I.      PRELIMINAR

     1.      El delito imputado

     La Ley Nº 24651 (publicada el 19/03/1987) introdujo en el Libro Segundo del Código Penal (CP) de 1924 la Sección Octava “A”, denominada “De los Delitos de Terrorismo”, la cual estaba conformada por seis preceptos: los artículos 288-A, 288-B, 288-C, 288-D, 288-E y 288-F.

     El artículo 288-D –precepto al que hacen alusión las resoluciones en comentario– señalaba: “El que para fines de terrorismo proporcionare dinero, bienes, armas, municiones, explosivos u otras sustancias destructivas será reprimido con pena de penitenciaría no menor de quince ni mayor de veinte años”.

     Por su parte, el CP de 1991, al entrar en vigencia, comprendía en su Libro Segundo, Título XIV denominado “Delitos contra la tranquilidad pública”, Capítulo II, seis preceptos que regulaban el delito de terrorismo (del artículo 319 al 324).

     El artículo 321 inciso 5, que resulta compatible con el antiguo artículo 288-D del CP de 1924, señalaba: “Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de diez años, el que de manera voluntaria obtiene, recaba o facilita cualquier acto de colaboración que favorezca la comisión de delitos comprendidos en este Capítulo o la realización de los fines de un grupo terrorista. Son actos de colaboración: (…) 5.- La fabricación, adquisición, sustracción, almacenamiento o suministro de armas, municiones, sustancias u objetos explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos (…)”

     2.     Los plazos de prescripción

     El Decreto Legislativo Nº 121 (del 12/06/1981) modificó los artículos 119 y 121 del CP de 1924; normas que, en este cuerpo legal, regulaban la prescripción ordinaria y extraordinaria, respectivamente.

     Conforme a dicha modificatoria, el inciso 3 del artículo 119 señalaba que: “La acción penal prescribe: (…) 3.- A los diez años por delitos que merezcan penitenciaría o relegación”; y su segundo párrafo –y no el último como señalan las ejecutorias en examen– que: “El plazo de prescripción se aumentará en una mitad tratándose de delitos en agravio del Estado”.

     Por su parte, el artículo 121 in fine del CP de 1924 –igualmente, tras la modificatoria del Decreto Legislativo Nº 121– señalaba: “(…) Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando la duración del plazo ordinario de la prescripción sobrepasa en una mitad” (1) .

     Al momento en que se cometió el delito de terrorismo imputado en el presente proceso, tanto el artículo 119 (prescripción ordinaria) como el artículo 121 in fine (prescripción extraordinaria) del CP de 1924 estaban vigentes.

     Sin duda, que el inciso 3 del artículo 119 del CP de 1924 resulta aplicable al caso, resulta más beneficiosa al reo que el primer párrafo del artículo 80 del CP de 1991 (que, dicho sea de paso, se ha mantenido invariable desde su entrada en vigor). Esto es, mientras aquel establece el plazo de prescripción ordinaria de la acción en diez años, este en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito si es privativa de libertad, es decir, conforme al artículo 288-D, veinte años.

     Tampoco la aplicación del artículo 121 in fine del CP de 1924 genera problemas, en la medida que la regla sobre la prescripción extraordinaria de la acción que preveía el CP de 1991 al entrar en vigencia, y que subsiste hasta ahora, es la misma: plazo ordinario de prescripción más una mitad igual plazo extraordinario de prescripción.

     En cambio, lo que aparentemente resultaría problemático (vide infra ) es la aplicación del párrafo segundo del artículo 119 del CP de 1924, que establece la ampliación en una mitad del plazo de prescripción ordinaria para los delitos en agravio del Estado; regla que no se encontraba en el texto original del CP de 1991 (2) , y solo fue introducida con la emisión de la Ley Nº 26360 (del 29/09/1994), la cual en su artículo 2 señaló (y señala): “En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica” (este extremo pervive inalterable hasta la actualidad (3) ).

     Como se ve, no se puede afirmar que la mencionada regla del segundo párrafo del artículo 119 del CP de 1924 resulte más beneficiosa al reo que el artículo 83 del CP de 1991 (texto original), en donde no se encontraba presente tal duplicación. Ni siquiera más beneficiosa que el artículo 83 in fine modificado por la Ley Nº 26360, que –para la duplicación del plazo prescriptorio– no solo exige, como el artículo 119 del CP de 1924, que se trate de “delitos en agravio del Estado”, sino que estos hayan sido perpetrados por “funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este”.

     3.     Los plazos de prescripción según el CP de 1924

     El delito de terrorismo, tipificado en el artículo 288-D del CP de 1924, preveía una pena de penitenciaría no menor de quince ni mayor de veinte años. Por lo tanto, conforme a las reglas de prescripción de dicho Código, tenemos que:

     i)     Dado que se trataba de un delito castigado con penitenciaria, en principio, debía prescribir a los diez años (inciso 3 del artículo 119).

     ii)     Empero, como se trataba de un delito cometido en agravio del Estado, a este plazo se le debía incrementar una mitad (esto es, cinco años) (segundo párrafo del artículo 119).

     iii)     Lo cual da como plazo ordinario de prescripción quince años.

     iv)     A este plazo (quince años) se le debe adicionar una mitad (siete años y seis meses) a fin de obtener el plazo de prescripción extraordinaria (artículo 121).

     v)     Lo cual da, finalmente, un plazo de prescripción extraordinaria de veintidós años y seis meses.

     4.     Los plazos de prescripción según el CP de 1991

     El delito de terrorismo, tipificado en el inciso 5 del artículo 321 del CP de 1991, preveía una pena privativa de la libertad no menor de diez años.

     Ahora bien, para determinar el límite máximo de pena –como se ve, inexistente en el mencionado precepto– debía recurrirse al texto original del artículo 29 del CP que establecía que: “La pena privativa de la libertad tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de veinticinco años”.

     Sin embargo, el cuarto párrafo del artículo 80 del CP de 1991 (texto original) contenía una restricción normativa: “En ningún caso la prescripción será mayor a veinte años”.

     Por lo tanto, según las reglas de prescripción de dicho Código (texto original), tenemos que:

     i)     Conforme al artículo 80, el delito debía prescribir ordinariamente en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad, esto es, a los veinticinco años.

     ii)     Sin embargo, conforme al párrafo cuarto del artículo 80, el plazo de prescripción ordinaria no podía ser mayor a veinte años.

     iii)     Como el texto original, no contemplaba el actual párrafo final del artículo 80, introducido por la Ley Nº 26360, no resulta aplicable la duplicación que ella dispuso.

     iv)     Al mencionado plazo (veinte años) se le debía adicionar una mitad (diez años) a fin de obtener el plazo de prescripción extraordinaria (artículo 83 in fine ).

     v)     Lo cual da, finalmente, un plazo de prescripción extraordinaria de treinta años.

     5.     Cálculo de la prescripción de la acción en la Ejecutoria Suprema (voto en mayoría)

     La resolución de la Corte Suprema emitida en mayoría, calculó el plazo prescriptorio partiendo de la pena conminada en el artículo 288-D del CP de 1924 (pena de penitenciaría no menor de quince ni mayor de veinte años), introducido por la Ley Nº 24651 (del 19/03/1987).

     Luego, aplicó la regla (más beneficiosa al reo) sobre prescripción ordinaria prevista en el inciso 3 del artículo 119 del CP de 1924, modificado por el Decreto Legislativo Nº 121 (del 12/06/1981), según la cual los delitos castigados con penitenciaría prescriben a los diez años.

     Pero, aunque cumplía con sus requisitos, no aplicó el párrafo segundo del mencionado artículo 119 del CP de 1924 (duplicación en caso de delitos en agravio del Estado), por cuanto –comparativamente– consideró que esta norma resultaba perjudicial al reo, en tanto no se encontraba presente en el texto original del CP de 1991 y la regla instituida, posteriormente, por la Ley Nº 26360 (del 29/09/1994), imponía mayores exigencias para su aplicación, que en el caso examinado no se cumplían (delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este).

     Basado en los diez años de prescripción ordinaria, utilizó el artículo 121 in fine del CP de 1924 (que no era menos beneficiosa que el artículo 83 in fine del CP de 1991), para calcular el plazo de prescripción extraordinaria (diez años más una mitad –cinco años–), concluyendo, finalmente, que este es quince años. Consecuentemente, consideró que la acción penal, en el caso concreto, había prescrito.

     Como se observa, la Sala Suprema (voto en mayoría) aplicó las normas penales más beneficiosas al reo del CP de 1924 y las más beneficiosas del CP de 1991.

     6.     Cálculo de la prescripción de la acción en la Ejecutoria Suprema (voto en minoría)

     En el voto en minoría de la Ejecutoria Suprema, al igual que en el voto en mayoría, consideró que debía calcularse el plazo prescriptorio partiendo de la pena conminada en el artículo 288-D del CP de 1924, aplicando la regla sobre prescripción ordinaria prevista en el artículo 119 del CP de 1924, según la cual los delitos castigados con penitenciaría prescriben a los diez años, por ser esta regulación más beneficiosa que la del CP de 1991.

     Sin embargo, y ahí radica la principal diferencia con el voto en mayoría, consideró que sí es aplicable al caso (delito de terrorismo) lo dispuesto en el párrafo segundo del referido artículo 119 del CP de 1924, esto es, el aumento en una mitad del plazo en caso de delitos en agravio del Estado.

     Pero no porque haya valorado esta norma como más beneficiosa al procesado que el artículo 80 del CP de 1991 (objetivamente –individualmente valuada– no lo es), sino porque, invocando la “unidad de aplicación de la ley”, consideró que la determinación de la ley más favorable debe hacerse comparando los estatutos jurídicos –códigos penales– que se han sucedido en el tiempo en su totalidad (la “ley en bloque”) y no escoger los aspectos más beneficiosos de una y de otra ley.

     Porque, de este modo, el juez estaría creando una nueva ley ( lex tertia ) y arrogándose una labor legislativa que no le compete (principio de división de poderes).

     El aumento en una mitad del plazo prescriptorio que establecía el párrafo segundo del artículo 119 del CP de 1924, condujo a un plazo de prescripción ordinaria de quince años (diez años más cinco años), tiempo que, en aplicación del artículo 121 in fine del CP de 1924, dio como resultado veintidós años y seis meses (quince años más una mitad –siete años y seis meses–). Consecuentemente, consideró que la acción penal, en el caso concreto, no había prescrito.

     Como se observa, la Sala Suprema (voto en mayoría) no aplicó las normas penales más beneficiosas al reo del CP de 1924 y las más beneficiosas del CP de 1991, sino la ley penal –en su conjunto– más favorable, globalmente considerada.

     II.      VALORACIÓN Y LEX TERTIA

      1.      Bases

     Efecto reflejo del principio de legalidad penal es el principio de prohibición de retroactividad (4)(5) . Si el principio de legalidad significa que “nadie será sancionado por un acto u omisión no previsto como infracción punible por la ley vigente al momento de su comisión” (6) , el principio de prohibición de retroactividad significa que: “la ley penal solo se aplica al acto u omisión cometido después de su entrada en vigencia ” (y no a hechos cometidos con anterioridad a ella).

     Esta, sin embargo, como se sabe, es una regla general que se halla sujeta a una excepción: una ley penal puede aplicarse retroactivamente –a hechos acaecidos antes de su entrada en vigor– siempre y cuando favorezca al reo (vide el artículo 103 de la Constitución Política y el artículo 6 del CP). Luego, la proscripción de aplicación retroactiva de la ley penal se mantiene en caso de normas desfavorables a la persona.

     La regla y la excepción mencionadas, empero, solo tienen sentido en tanto exista una incertidumbre o conflicto de leyes penales en el tiempo, es decir, la posibilidad de varias leyes penales –sucesivamente vigentes– aplicables (así, expresamente, el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política: “duda o de conflicto entre leyes penales”).

     En tal sentido, los casos prácticos más importantes de conflictos de leyes penales en el tiempo estarán representados: i) por aquellas conductas delictivas cometidas durante la vigencia del CP de 1924 y evaluadas durante la vigencia del CP de 1991, y ii) en general, por aquellas conductas delictivas cometidas durante la vigencia de cualquier ley penal derogada o modificada y examinadas durante la vigencia de otra posterior.

     A decir de Castillo Alva, en el fundamento de la retroactividad favorable (como excepción al principio de irretroactividad de la ley penal) subyace “la necesidad político criminal de adecuar el enjuiciamiento del hecho a las valoraciones presentes, siempre que sean más favorables al autor”, así como el principio de humanidad del Derecho Penal, que “aconseja siempre el recurso al castigo menos grave o, incluso, la supresión del mismo” (7) .

     2.     Determinación de la ley penal favorable y lex tertia

     De entrada, cabe apuntar que el principio de retroactividad de la ley penal favorable es aplicable tanto a la parte general como a la parte especial del CP. Particularmente, en caso de tipos penales específicos de la parte especial, suele distinguirse entre una favorabilidad cualitativa y una favorabilidad cuantitativa.

     En tal sentido, se pronunció la ejecutoria recaída en el R.N. Nº 401-2004-Ayacucho (del 27/05/2004), la cual anota:

           “(…) una ley penal benigna puede serlo tanto cualitativa como cuantitativamente, en el primer caso lo es cuando la ley penal es más benigna respecto de los elementos integrantes del tipo, sean estos objetivos o subjetivos, y en el segundo supuesto cuando la ley penal es más benigna respecto de los montos de la pena (…)”.

     Una ley puede ser así, cualitativa y cuantitativamente más beneficiosa que otra, o solo cualitativamente más beneficiosa (pero cuantitativamente perjudicial) o solo cuantitativamente más beneficiosa (pero cualitativamente perjudicial). Las constelaciones de supuestos son diversas.

     La determinación de la favorabilidad debe realizarse, en todo caso, en concreto y no en abstracto, es decir, la que favorezca al reo en el caso específico que se evalúa, comparando no solo la clase o clases de pena previstas y sus entidades, sino también el tipo de lo injusto y la forma de punición. Una norma que en abstracto parezca más beneficiosa puede no serlo in concreto (8) .

     La posibilidad de un conflicto de leyes penales aplicables en estos supuestos supone, de cualquier modo, la existencia de dos o más injustos típicos sustancialmente coincidentes entre sí.

     No hay un verdadero conflicto, por tanto, cuando la conducta, realizada bajo la vigencia del CP de 1924, es solo semejante o análoga a un precepto de este texto legal, pero perfectamente subsumible en un tipo penal del CP de 1991. Aunque pudiera afirmarse que esta última es la más favorable, no existe la necesaria identidad del núcleo de lo ilícito penal, lo que descarta de plano la posibilidad de aplicar el CP hoy vigente.

     En el caso materia de análisis, empero, el punto álgido de discusión reside en el cotejo de preceptos de la parte general del CP, los que regulan la prescripción de la acción penal en el CP de 1924 y de 1991, a fin de determinar la ley penal más favorable a la persona. Al respecto, se han planteado dos soluciones:

     a) Una primera solución supone escoger los aspectos más favorables de cada ley (9) , combinándolos para aplicarlos a la cuestión que se pretende resolver (principio de combinación).

     Este procedimiento implica la composición de las partes más beneficiosas al reo de las diversas leyes en conflicto, y conduce a la formación y aplicación de una lex tertia , que no es precisamente ni una ni otra ley en conflicto sino una distinta, compuesta por los elementos más favorables de cada una de ellas.

     En otras palabras, la idea de lex tertia implica la combinación de varias leyes (no necesariamente dos) conflictuadas en el tiempo, tomando lo más favorable (para el reo) de cada una de ellas, cuyo empleo importa la creación de una nueva ley penal, en la medida que no es en estricto ninguna cuya aplicación se discute, sino su combinación (de ahí las objeciones en su contra).

     Esta es la tesis recogida en la “Exposición de Motivos” del CP de 1991, que, cuando se refiere a la “aplicación temporal” de la ley penal, señala:

          “En acatamiento del artículo 233 inciso 7 de la Constitución Política, se prescribe la aplicación de ‘lo más favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales  (artículo 6). De esta manera el Proyecto sustituye el principio de la unidad de ley aplicable, ya fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia, según consagra el artículo 7 del Código Penal de 1924, por el nuevo principio de la combinación , que toma lo más benigno que tenga cada una de las normas sucesivas ” (resaltado nuestro).

     Pero –como bien anota Castillo Alva– la “Exposición de Motivos” solo es la explicación de las razones que impulsaron al legislador a emitir una determinada norma y no constituye ley ni tiene su fuerza para vincular las resoluciones judiciales (10) .

     El principio de combinación se encuentra también ampliamente difundido en nuestra jurisprudencia penal de la Corte Suprema.

     Así, en la ejecutoria recaída en la Consulta Nº 2155-95-Lima (del 06/03/1997), la Corte Suprema conoció un proceso penal seguido por los delitos de peculado, contra la fe pública y malversación de fondos, cometidos durante la vigencia del CP de 1924. En el mismo, calculó los plazos prescriptorios de los mencionados delitos tomando como base los tipos penales del CP de 1924 y las normas sobre prescripción –valoradas como más beneficiosas al reo– del CP de 1991, con expresa alusión al principio de combinación de leyes.

     En la ejecutoria recaída en el Expediente Nº 6459-97-Ica (del 20/01/1998), la Corte Suprema conoció un proceso penal seguido por el delito de daños cometido durante la vigencia del CP de 1924. En el mismo, calculó el plazo prescriptorio de la acción penal en base a los artículos 259 del CP de 1924 y 80 y 83 del CP de 1991, también con expresa alusión al principio de combinación de leyes (la aplicación en bloque de las normas del CP de 1924 daba como resultado el plazo de diez años, mientras que la combinación posibilitó su prescripción a los siete años y seis meses).

     En la ejecutoria recaída en el Expediente Nº 1178-97-La Libertad (del 21/01/1998), la Corte Suprema conoció un proceso penal seguido por los delitos de usurpación de autoridad, títulos y honores, contra la Administración de Justicia y contra la fe pública. En el mismo –y con referencia explícita al principio de combinación– calculó el plazo prescriptorio de los dos primeros delitos aplicando las normas del CP de 1924, y el plazo prescriptorio del cuarto, aplicando las normas del CP de 1991 (vide el Dictamen del Fiscal Supremo en lo Penal Nº 3699-97-MP-FN-2º FSP).

     En la ejecutoria recaída en el R.N. Nº 928-2004-Callao (del 20/07/2004), la Corte Suprema (voto en mayoría) señaló: “Que es necesario especificar que, si bien el Código Penal derogado prescribía en el penúltimo párrafo del articulo ciento diecinueve que el plazo de la prescripción se aumentaba en una mitad tratándose de delitos en agravio del Estado; también es verdad que –conforme reiterada Jurisprudencia sostenida por este Supremo Tribunal (véase expedientes quinientos veintiocho-dos mil tres y dos mil seiscientos-dos mil tres, entre otros)– al no haberse incorporado ese dispositivo en el texto del actual Código Penal, no le resulta de aplicación en virtud del principio de combinación previsto en el artículo sexto del acotado Código, concordante con los artículos ciento tres y ciento treinta y nueve, inciso once, de la Constitución Política”.

     Parte de la doctrina, prefiere no hablar de lex tertia , sino de una interpretación integrativa de las leyes penales (Villavicencio Terreros, Bustos Ramírez (11) ), procedimiento que, de todas formas, no está exento de objeciones de legitimidad (12) .

     b) Una segunda solución plantea la valoración total de las leyes penales en conflicto (unidad de la aplicación de la ley penal). Esta es la tesis a la que se afilia mayoritariamente la doctrina nacional (Peña Cabrera, Hurtado Pozo, Urquizo Olaechea, Villa Stein, Castillo Alva, entre otros) y extranjera (Roxin, Maurach y Zipf, Cerezo Mir, Luzón Peña, Bacigalupo, entre otros).

     Cobo y Vives anotan gráficamente: “la ley antigua y la ley nueva han de ser consideradas en bloque, de modo que, por la propia naturaleza de las cosas, no es posible efectuar una conmixtión de ambas leyes, tomando de cada una de ellas lo que resulta más favorable (…) la solución contraria provocaría que el juez o tribunal compusieren una Ley con fragmentos de otras dos, usurpando así competencias que corresponden exclusivamente al Parlamento”.

     Y agregan: “no podemos seleccionar de una o de otra disposición aquello que sea más beneficioso, sino que debe ser aplicada, en su integridad, o la nueva disposición o la antigua, si su conjunto de consecuencias jurídicas resulta, en bloque, más beneficioso para el reo” (13) .

     También existen pronunciamientos jurisprudenciales –si bien como votos discordantes– a favor de esta solución:

     En la antes citada ejecutoria recaída en el R.N. Nº 928-2004-Callao (del 20/07/2004) , de modo similar a lo que sucede en la resolución en comentario, existió un voto en minoría del vocal San Martín Castro, quien anotó:

          “Que este Supremo Tribunal ha venido aplicando el denominado ‘principio de combinación  en orden a la sucesión de normas penales en el tiempo aceptando una opción dogmática postulada por un sector de la doctrina penalista (…); que, sin embargo, es del caso revisar esa doctrina jurisprudencial en orden a las exigencias de la propia institución, vinculada al principio de legalidad, pues –a nuestro juicio– no tiene apoyo normativo y, a final de cuentas, importaría el desempeño por parte del órgano jurisdiccional de funciones legislativas que no le competen; que, siendo así, a los efectos de determinar la ley más favorables, acogiendo el ‘principio de unidad de la aplicación de la ley’, es del caso comparar las consecuencias concretas que una y otra ley supone para el caso en cuestión –el juez ha de considerar como hipotéticamente coexistentes las leyes que se han sucedido desde el momento de la comisión del delito– y aplicar de manera completa la ley que permita la consecuencia menos gravosa; que, por todo ello, no es posible dejar de aplicar en el caso de autos el supuesto de extensión del plazo por tratarse de un delito en agravio del Estado, no previsto en esos términos en el nuevo Código Penal, tanto más si se trata de un conjunto normativo que introduce supuestos y valoraciones jurídicas ajenas al del antiguo Código Penal”.

     Contrariamente a lo que sucede en nuestro país, la jurisprudencia española se ha decantado firmemente por esta segunda solución. Así, el Tribunal Constitucional español, en su sentencia 131/1986, ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto:

     “(…) dicho principio [el principio de retroactividad de la ley penal más favorable] supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva. No es aceptable, por tanto (…) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en uso correcto de la potestad jurisdiccional que le atribuye el artículo 117.3 de la C.E. [Constitución española], sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de funciones legislativas que no le competen (…)”.

     Asimismo, en el auto 471/1984: “(…) la aplicación de la Ley penal nueva, cuando es más favorable para el reo, ha de aplicarse en bloque, no fragmentariamente, por cuanto si se procediera a seleccionar de la normativa precedente y de la que la modifica lo más beneficioso de una y otra, se estaría usurpando tareas legislativas que no corresponden a los Tribunales, como sería la creación de una tercera norma, artificiosa e indebidamente elaborada a partir de lo entresacado de la antigua y la nueva (…) es indudable que se ha respetado el principio de retroactividad de la Ley penal más beneficiosa, que la Constitución también garantiza”.

     El Tribunal Supremo español también ha acogido esta tesis en diversas resoluciones, señalando:

          “El artículo 24 del Código Penal [se refiere al texto de 1973] obliga a la aplicación con carácter retroactivo de la ley penal más favorable abriendo una opción valorativa que se debe inclinar por una u otra ley de las dos sucesivamente vigentes. Esta previsión legal no permite fórmulas intermedias que supongan la escisión de los tipos penales para integrar una norma mas favorable que se componga en parte con la ley antigua y en parte por la ley nueva, porque ello rompe los criterios criminológicos que llevaron a la modificación de la norma y desvirtúa los fines que cada una de las leyes en juego atribuye a la sanción penal” (sentencia del 03 de febrero de 1990).

          “(…) la Audiencia tenía que optar entre el régimen jurídico anterior a la citada Ley Orgánica y el que introdujo esta nueva Ley, mas en cualquier caso bajo el principio de la aplicación íntegra del sistema legal que hubiera de corresponder por ser más beneficioso, teniendo en cuenta el conjunto de todas sus disposiciones, y sin disgregar tal conjunto de modo que pudieran utilizarse en un supuesto concreto unos artículos del texto antiguo y otros del nuevo, porque así lo exige un elemental respeto al principio de legalidad, según reiterada doctrina de esta Sala (…) Los Tribunales pueden aplicar el Código Penal anterior a la Ley Orgánica referida, o el que resultó de las modificaciones introducidas por tal Ley, pero no inventar un tercer sistema legal compuesto de preceptos de una y de otra según fuera cada uno más beneficioso para el reo” (sentencia del 14 de diciembre de 1990).

          “En el caso de aplicación retroactiva de una ley nueva más favorable su impacto modificador abarca la totalidad de los tipos afectados, de tal manera que no se puede seleccionar caprichosamente una parte o sección del nuevo cuerpo legal para disfrutar de sus efectos beneficiosos, sino que se debe manejar íntegramente el texto renovador para proyectarlo sobre el hecho enjuiciado que se verá así afectado por el contenido íntegro de los nuevos tipos legales sin que sea posible –como pretende el recurrente–, la aplicación parcial de los distintos apartados para beneficiarse de los que le favorecen y obviar los que le perjudican. Por todo ello el motivo debe ser desestimado” (sentencia del 22 de junio de 1991).

          “Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (de esta, SS., entre muchas, de 28 de febrero y 7 de abril de 1989 y 26 de noviembre de 1990) han venido declarando que la aplicación de la ley más benigna a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia ha de hacerse ‘en bloque  y no de manera fraccionada, es decir, tomando de cada una de las normativas sucesivas lo que pueda favorecer al reo y eliminando lo que pueda perjudicarle, lo que daría lugar a una inadmisible creación en vía jurisdiccional de una especie de ‘tercera ley’” (sentencia del 11 de noviembre de 1991).

          “Es evidente que la retroactividad de la Ley penal más favorable y el principio de legalidad (que el artículo 25 de la Constitución igualmente proclama) van unidos de la mano como uno de los pilares sobre los que sustentar el Estado democrático y de derecho. La garantía del ciudadano o ciudadana de no ser juzgado sino por las disposiciones legales vigentes cuando la comisión de los hechos, comporta a su vez un límite a la función sancionadora de la Administración, como freno a la posible arbitrariedad. Mas esa legalidad también lleva consigo, para suavizar la rigidez de las normas, la excepcionalidad que representa la aplicación de leyes no vigentes en el momento del delito si, aun siendo posteriores, resultan más beneficiosas, en tanto el legislador está reconociendo tácitamente la injusticia de la norma ya derogada. Sin embargo, la determinación de la norma más favorable produce a veces verdaderos problemas cuando el contenido de las leyes en conflicto es parejo. El principio de retroactividad de la Ley penal más favorable descansa en la aplicación íntegra de la Ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que pudieran resultar perjudiciales frente a la Ley anterior, pues en otro caso se estaría juzgando según una tercera Ley constituida artificialmente con retazos de las efectivamente promulgadas (…). Quiere ello decir que las leyes, en su caso, se han de aplicar en su conjunto, no troceadamente, por la razón acabada de decir” (sentencia del 14 de julio de 1992) (14) .

     c) Conforme a lo anotado, las razones por las que debe rechazarse el principio de combinación pueden resumirse en que contraviene el principio de legalidad penal (uno de cuyos pilares es el principio de división de poderes). Solo el legislador –y no el juez o tribunal– está investido de la potestad de crear y modificar leyes.

     Al emplear dicho procedimiento, el juez se extralimita de sus legítimas funciones de interpretar y aplicar las leyes, y asume un rol de legislador al crear una norma jurídica cuyo origen no se condice con la Constitución Política. El juez invade y usurpa funciones legislativas que constitucionalmente no le corresponden.

     NOTAS:

     (1)     El texto completo del citado artículo era: “La prescripción de la acción penal se interrumpe: 1.- Por denuncia del Ministerio Público; 2.- Por dictarse auto de apertura de instrucción; 3.- Por emitirse acusación escrita del Ministerio Público; 4.- Por expedirse auto que dispone pasar a Juicio Oral; 5.- Por dictarse resolución señalando fecha y hora para iniciarse el Juicio Oral; 6.- Por interponerse recurso de apelación o de nulidad; 7.- Por expedirse orden judicial de citación o de captura./ Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando la duración del plazo ordinario de la prescripción sobrepasa en una mitad”.

     (2)     Al entrar en vigencia el CP de 1991 (Decreto Legislativo Nº 635, del 08/04/1991), su artículo 80 se limitó a apuntar:
“La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.
En caso de concurso real de delitos las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno.
En caso de concurso ideal de delitos las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave.
En ningún caso, la prescripción será mayor a veinte años.
En los delitos que merezcan otras penas la acción prescribe a tres años”.

     (3)     Y que no ha sido afectada por la modificación efectuada por el artículo 4 de la Ley Nº 28117 (del 10/12/2003).

     (4)     La importancia del principio de proscripción de ultractividad de la ley penal decae si se parte de la premisa de que no es posible aplicar una norma penal a hechos cometidos con posterioridad a su vigencia (v.gr. aplicar a un homicidio cometido hoy el artículo 150 del CP de 1924).

     (5)     Vide JESCHECK, Hans-Heinrich. “Tratado de Derecho Penal. Parte general”. Trad. Manzanares Samaniego. 4ª edición. Comares. Granada, 1993. Pág. 122.

     (6)     Vide el artículo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución Política y el artículo II del Título Preliminar del CP.

     (7)     CASTILLO ALVA, José Luis. “Principio de Derecho Penal. Parte general”. 1ª reimpresión. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. Págs. 103 y 111, con referencias.

     (8)     Así ya HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal. Parte general”. Eddili. Lima, 1987. Págs. 275-276, BACIGALUPO, Enrique. “Principios de Derecho Penal. Parte general”. 4ª edición. Akal. Madrid, 1997. Pág. 123.

     (9)     Vide CUELLO CONTRERAS, Joaquín. “El Derecho Penal español. Curso de Iniciación. Parte general”. Civitas. Madrid. Págs. 186-187; JAKOBS, Günther. “Derecho Penal. Parte general”. Trad. Cuello Contreras y Serrano Gonzáles. Marcial Pons. Madrid, 1995. Págs. 25 y sgtes.

     (10)     CASTILLO ALVA, José Luis. Op. cit. Pág. 122.

     (11)     VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal. Parte general”. Cuzco. Lima, 1990. Pág. 79; BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Lecciones de Derecho Penal”. Trotta. Madrid, 1997. Pág. 109.

     (12)     Sobre ello, vide CASTILLO ALVA, José Luis. Op. cit. Págs. 121 y sgte.

     (13)     COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. “Derecho Penal. Parte general”. Tirant lo blanch. 5ª edición. Valencia, 1999. Págs. 196-197; cfr. CEREZO MIR, José. “Curso de Derecho Penal. Parte General”. I. Universitas. Madrid, 1996. Pág. 187.

     (14)     Cfr., sin embargo, la sentencia del 01 de marzo de 1990: “(…) Y aunque el nuevo tipo responde con una penalidad superior en el área de la pena pecuniaria de multa, sin embargo, ello, no es óbice para la aplicación simultánea de los aspectos favorables de ambos tipos, el derogado y el vigente (…)”.